2013年刑法真题解析 (1)

2013 年刑法真题 徐光华 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部 分含 150 题，每题 1 分，共 50 分。 1甲给机场打电话谎称“3 架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行 地毯式安检，3 小时后才恢复正常航班秩序。关于本案，下列哪一选项是正确的？（C） A为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任 B为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处 甲死刑 C从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应 追究其刑事责任 D对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程 序规定，以高效办案取信社会 【解析】：C。A 错误，定罪量刑的依据应该是刑法的规定，这是罪刑法定原则的当然 要求，而不能仅仅以出于维护社会稳定的需要而给当事人定罪量刑。根据刑法第 291 条之 一的规定，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，必须“严重扰乱社会秩序 ”，才能定罪处罚。 B 错误，刑法第 114 条规定了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危 害公共安全罪，上述犯罪属于危害公共安全的犯罪，所谓公共安全， “公共安全”是 不特定 或者多数人的生命、身体或者财产。 （1）所谓“不特定” ，是指犯罪行为可能侵犯的对象 和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为的危 险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加，随时有向“多数 ”发展的现实可能性，会 使社会多数成员遭受危险和侵害。 1（2）所谓“多数人” ，则难以用具体数字表述，行为使 1 不特定有以下几种情况： （1）针对不特定的对象，实际危害了不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全，如姚锦云驾车在 天安门广场撞人案； （2）针对不特定的对象，没有实际造成不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的损害后果，但 有造成不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全损害的危险或者可能； （3）针对特定的对象，但实际上造成了不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的损害后果； 较多的人（即使是特定的多数人）感受到生命、健康或者财产受到威胁时，应认为危害了 公共安全。 （3） “安全”是指不特定或者多数人的 生命、健康、财产 等不受不法侵害与威胁 而存续的状态。只要行为危害了不特定或者多数人的生命、健康、财产的安全，就属于危 害公共安全。如果行为仅侵犯了特定的少数人的生命、健康或财产时，则不构成危害公共 安全罪。此外，绝不能仅仅基于一般预防的目的而判处当事人死刑，否则就违反了罪刑均 衡。选项中“为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众”而适用死刑，是错误的。 并且，本案也不构成以危险方法危害公共安全罪。C 正确，甲的行为并没有实际危害公共 安全，只是严重地扰乱了社会秩序，刑法第 291 条规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪， 该罪属于扰乱公共秩序的犯罪，甲的行为成立本罪。D 错误，罪刑法定不仅仅是对定罪本 身的要求，而是对刑事诉讼的全过程的要求。罪刑法定原则不仅仅约束司法人员，还约束 立法人员，并且是约束广义的司法人员。所以，绝不能突破司法程序的规定办案。 2关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点： 罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属 性 罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求 罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致 罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现 关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的？(D) A第句正确，第句错误 B第句正确，第句错误 C第句正确，第句错误 （4）针对特定的对象，没有实际造成不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的损害后果，但有 造成不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全损害的危险或者可能。 3 D第句均正确 【解析】：第（1）句话正确。罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义。 民主 主义（人民的事情，由人民说了算）。民主主义要求国家的重大事务应由国民自己决 定，各种法律应由国民自己制定，刑法涉及生杀予夺，更应当由公民自己决定。 立法机关 制定的刑法代表了国民的意志，当然犯罪与刑罚的认定应当严格依照刑法的规定。所谓尊 重人权主义，是指 为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就 必须使国民对自己的行为具有预测可能性，即犯罪与刑罚必须通过刑法规定。这也是社会 主义法治理论尊重人权的本质属性。第（2）句话正确。罪刑法定原则的形式侧面是限制司 法权，要求法官定罪量刑必须以刑法的明文规定为标准。同时，罪刑法定原则也限制立法 权，要求立法机关制定出来的法律本身也是“良法”。形式侧面主旨在于限制司法权，体 现的是形式法治的观点；实质侧面主旨在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的体 现。第（3）句话正确。罪刑法定原则的本质在于限权，即限制国家公权力对公民个人的侵 犯，维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。同时， 限制国家各种权力，使各种权力之间形成制衡关系。以立法权应制约司法权、防止司法罪 刑擅断为根据，证明罪刑法定原则的必要性和正确性，其中还包含有权利制衡的政治理念、 保障个人免受罪刑擅断之害的政治诉求。（19 世纪欧洲要建立三权分立制度，当时的背景 是法官的司法权太大。欧洲历史上长期存在法官司法权滥用、罪刑擅断，基于此，提出三 权分立，限制法官的自由裁量权，法官的目的就是忠于法律，定罪量刑的依据就是法律。 法官不能超越法律裁判，即立法权不能由法官行使）。这与执法为民的理念是相一致的。 第（4）句话正确。依法治国，反映在刑法领域当然是定罪量刑必须依照刑法的规定，也即 罪刑法定。 【历年真题对比】：2012年卷二3关于罪刑法定原则有以下观点：（C） 罪刑法定只约束立法者，不约束司法者 罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员 罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法 罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法 下列哪一选项是正确的？ A第句正确，第句错误 B第句正确，第句错误 C第句正确，第句错误 D第句正确，第句错误 3关于刑法解释，下列哪一选项是错误的？(A) A学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释 B将大型拖拉机解释为刑法第 116 条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解 释乃至是类推解释 C刑法分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条 文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式 D刑法第 65 条规定，不满 18 周岁的人不成立累犯；刑法第 356 条规定，因 走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 根据当然解释的原理，对不满 18 周岁的人不适用刑法第 356 条 【解析】：A 错误。各种解释方法及其得出的解释结论，并不会因为其被司法解释所采纳， 就改变了其解释本身的属性。类推解释得出来的解释，例如，将拐卖妇女罪中的妇女解释 为包括男人在内，属于类推解释。即使最高人民法院的司法解释也作了此规定，但这仍然 是类推解释。当然，需要指出的是，最高人民法院一般不会将如此荒谬的解释（类推解释） 纳入司法解释，最高人民法院实际上也是严格贯彻罪刑法定，一般最高人民法院的司法解 释都不存在类推解释，他们规定的最多是扩大解释。B 正确。将“汽车”解释为“大型拖 拉机”，显然已经超出了我们对“汽车”通常理解的最核心的含义，从这一意义上来看， 这应该是一个扩大解释。至于该解释是否完全脱离了“汽车”含义的最大范围，这个确实 有一定的模糊之处，实际上，扩大解释和类推解释的区分本身就是一个很模糊的界限，有 的学者认为这是扩大解释，如黎宏教授指出，“如果破坏的对象是用作交通运输手段的大 型拖拉机，足以危害公共安全的，应以破坏交通工具罪论处”。 1张明楷教授指出，将大型 拖拉机解释为汽车，将破坏大型拖拉机进而危害公共安全的行为认定为破坏交通工具罪， 不会损害国民的预测可能性，更没有将不值得处罚的行为以犯罪论处，不属于违法罪刑法 定原则的类推解释。 2也有学者认为这是类推解释。但无论如何，将“汽车”解释为包括 1 黎宏：刑法学 ，法律出版社 2011 年版，第 444 页。 2 张明楷：罪刑法定与刑法解释北京大学出版社 2009 年版，第 178 页。 5 “大型拖拉机”在内，至少是一个扩大解释，甚至有可能是类推解释。扩大解释和类推解 释的界限并不是绝对的泾渭分明的，某种解释是类推解释还是扩大解释，有时是不好确定 的，甚至是存在争议的，它并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法 定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑 法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下， 甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权 保障机能的问题。 1C 正确。在部分犯罪中，刑法明确区分了伪造与变造，例如，在货币犯 罪中，刑法规定了伪造货币罪与变造货币罪，刑法第 320 条规定了提供伪造、变造的出入 境证件罪。从这一意义上看，伪造与变造之间是一种排斥关系，变造不属于伪造的表现形 式之一，二者属于各自独立的表现形式。但从语义上来看，变造确实属于伪造的一种，有 的类型的犯罪，刑法仅规定了“伪造”一种类型的犯罪，在此情形下，就可以将“变造” 行为也解释为“伪造”行为的一种。从用语可能具有的含义来讲，伪造和变造的含义是不 相同的。但基于伪造与变造在“无权制作”这一点上并无本质区别，因而将变造解释为伪 造，应当说是可以的。 2例如，比如刑法第 196 条信用卡诈骗罪中，只有使用伪造的信用卡 的行为，没有使用变造的信用卡的信用卡的行为，如果行为人使用所谓“变造”的信用卡 （如磁条内的信息被变更的信用卡）的，应认定为使用伪造的信用卡。此时的所谓“变造” 就可以解释为是“伪造”的一种形式，因为伪造可以包括变造。将变造解释为伪造，并没 有超出公民对于法条含义的预测可能性，并没有违反罪刑法定原则。D 选项正确。当然解 释是法条的适用方法，但在刑法中，当然解释应当作为一种解释理由。举重以明轻，是就 出罪、处罚轻而言; 举轻以明重，是就入罪、处罚重而言。当然解释的依据是事物的本质 与法条的旨趣。从处罚的角度来说，举重以明轻原理的适用，首先要求法官确定哪些典型 的情节并没有被刑法规定为从重处罚的情节；然后，将刑法没有规定的这一典型情节，与 待决案件和情节进行比较，判断孰轻孰重；如果待决案件的情节更轻，则不得从重处罚。 例如，刑法修正案( 八) 修改了刑法关于累犯的规定，其中之一是“不满 18 周 岁的人犯罪除外”，不管是犯后罪未满 18 周岁还是犯前罪未满 18 周岁，其行为均不构成 累犯，不成为法定的从重处罚的情节。概言之，如果前次犯罪未满 18 周岁，对于后次犯 罪，就不得以行为人特殊预防的必要性大为由而从重处罚。根据举重以明轻的解释原理， 至少可以得出以下结论:第一，对于不满 18 周岁的人实施毒品犯罪的，不得适用刑法 第 356 条从重处罚。刑法第 356 条规定: “因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒 1 张明楷：刑法学 （第四版） ，法律出版社，2011 年版，第 63 页。 2 黎宏：刑法学 ，法律出版社 2012 年版，第 25 页。 品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”众所周知，这是关于再犯的规定。与 再犯相比，累犯的特殊预防必要性更大。既然不满 18 周岁的人犯罪不可能成立累犯，那 么，当然也不得适用再犯从重处罚的规定。否则，会导致刑法条文之间的自相矛盾。在这 种场合，解释者不可单纯根据字面含义说，“既然刑法第 356 条没有排除不满 18 周 岁的人，就应当从重处罚”；也没有必要认为刑法修正案( 八) 在修改关于累犯的规 定时忽略了刑法第 356 条关于再犯的规定。“法律解释的古典规则早就指出，对规范 的解释应尽可能避免使规范之间出现冲突。”在根据字面含义得出不当结论的场合，解释 者不能以“刑法规定原本如此，解释者无能为力”为由，维持不协调、不正义的局面，而 应当通过各种解释途径，得出协调、正义的结论。即使刑法第 356 条并未将不满 18 周岁的人犯罪排除在外，根据当然解释的原理，也完全能够将其排除在外。而且，由于这 种“排除在外”的结论是对被告人有利的结论，故并不违反罪刑法定原则。 1 4刑法修正案（八）于 2011 年 5 月 1 日起施行。根据刑法第 12 条关于时间 效力的规定，下列哪一选项是错误的？(C) A2011 年 4 月 30 日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的刑法条 文，应当减轻或者免除处罚 B2011 年 4 月 30 日前拖欠劳动者报酬，2011 年 5 月 1 日后以转移财产方式拒不支付 劳动者报酬的，适用修正后的刑法条文 C2011 年 4 月 30 日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文 D2011 年 4 月 30 日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处 【解析】 A 正确。在刑法修正案（八）之前，刑法第 68 条规定，犯罪后自首又有重大立功 表现的，应当减轻或者免除处罚。但这一规定被刑法修正案（八）废除，这是一个非 常有利于被告人的规定。犯罪分子在 2011 年 4 月 30 日犯罪，犯罪当时刑法修正案（八） 并没有生效，原则上适用旧法，“应当减轻或者免除处罚”，除非新法刑法修正 1 张明楷：刑法学中的当然解释 ，载现代法学2012 年第 4 期。 7 案（八）规定处罚较轻，适用刑法。显然新法更重，故仅适用旧法即可。这一问题， 2011 年 4 月 25 日最高人民法院关于时间效力问题 的解释第五条规定，2011 年 4 月 30 日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适 用修正前刑法第六十八条第二款的规定。 B 正确。刑法修正案（八）规定了拒不支付劳动报酬罪，该罪惩罚的并不是“拖 欠”劳动者报酬行为，而是“拒不支付”行为，行为人的“拒不支付”行为（以转移财产 方式拒不支付劳动者报酬的行为）发生在 2011 年 5 月 1 日刑法修正案（八）之后，故 该案应适用修正后的刑法条文。 C 错误。刑法修正案（八）规定了组织出卖人体器官罪，行为人在此之前实施了 买卖人体器官的行为，原则上应适用旧法，因此，不能认定为是组织出卖人体器官罪。需 要说明的是，在刑法修正案（八）增设组织出卖人体器官罪之前，司法实践中对于组 织出卖人体器官的行为，一般是以非法经营罪论处的。刑法修正案（八）也是考虑到 此类行为在现实中具有一定的普遍性、典型性，才规定了独立的罪名组织出卖人体器 官罪。 D 正确。在刑法修正案（八）之前，根据当时的刑法第 264 条的规定，盗窃罪的 定罪标准有两个“数额较大”、“多次盗窃”，其他类型的盗窃行为，如果没有达到这两 个标准之一的，不以盗窃罪论处。因此，对于 2011 年 4 月 30 之前的扒窃行为，由于不符 合上述两个标准，不应以犯罪论处。2011 年 5 月 1 日刑法修正案（八）增设了三种入 罪标准：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，仅适用于 2011 年 5 月 1 日之后的犯罪行为。如 果本案中的行为发生在 2011 年 5 月 1 日之后，则行为人的行为属于“扒窃”，成立盗窃罪， 但属于犯罪未遂。对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍应以行为人取得 了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此，多次盗窃、入户盗窃但分文未取的，携带凶器 盗窃、扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品的，只能认定为盗窃未遂。例如，在公共汽 车上扒窃他人一个普通名片夹或者空塑料钱包的，应认定为未遂。 1 5甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋 运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？(C) A甲的行为属于作为的危害行为 1 张明楷：盗窃罪的新课题 ，载政治与法律2011 年第 9 期。 B甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系 C甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪 D甲的行为构成过失致人重伤罪 【解析】C 正确。行为人主观上具有伤害他人的故意，但客观上并没有实施刑法意义上的 危害行为（实行行为）。类似于劝说他人坐飞机，希望飞机失事造成他人死亡之类的案件， 都不应以犯罪论处。本案中，还可以认为，被害人乙属于自陷风险，“导致实害结果发生 的行为决定权取决于被害人时，或者说导致实害结果发生的行为由被害人支配时，应认定 为自己危险化的参与。自己危险化的参与的最大特征是，被害人的行为是导致实害结果发 生的直接原因，或者说被害人自己支配了实害结果的发生，被告人只是参与了被害人的自 己危险化，对于自己危险化的参与只要符合前述危险接受的前提条件就不能将实害结果归 属于被告人的行为，被告人的行为不成立犯罪”， 1本案中，乙的受伤完全取决于乙，故甲 的行为不应该构成犯罪。甲送给他人旱冰鞋的行为，并不是刑法上的危害行为，其行为与 重伤结果之间更不具有刑法上的因果关系，因为刑法上的因果关系指的是“危害行为”与 “危害结果”之间的关系。 【历年真题对比】 2007 年卷二 16陈某向王某声称要购买 80 克海洛因，王某便从外地购买了 80 克海洛因。 到达约定交货地点后，陈某掏出仿真手枪威胁王某，从王某手中夺取了 80 克海洛因。此后 半年内，因没有找到买主，陈某一直持有 80 克海洛因。半年后，陈某将 80 克海洛因送给 其毒瘾很大的朋友刘某，刘某因过量吸食海洛因而死亡。关于本案，下列哪一选项是错误 的？（ ）D陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，成立过失致人死亡罪。 D 的内容错误的，陈某将毒品送给刘某的行为，不构成犯罪。 2006 年卷二 13 A甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马 路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪。B甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天 到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身 亡。甲的行为构成故意杀人罪。其中，A、B 均不成立故意杀人罪，即使是劝说他人雨天去 1 张明楷：刑法学中危险接受的法理 ，载法学研究2012 年第 5 期。 9 树林散步，清晨去马路上散步，创造了一定的风险，但这种风险也是社会正当风险，劝说 人散步不可能成立犯罪。 62010 年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿 制品，甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值 5 万元，丙以 3 万元买下。经鉴 定乃清代玉坠，市值 5000 元。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的？(D) A甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃 犯罪故意，不构成盗窃罪 B甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为 C不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任 D甲诈骗丙的诈骗数额为 5 万元，其中 3 万元既遂，2 万元未遂 【解析】：A 正确。2010 年，刑法修正案（八）还没有出台，此时的盗窃罪入罪 的标准有两个：数额较大、多次盗窃。本案中，甲主观上没有认识到财物价值数额较大， 从客观情况也可以证明甲主观上没有认识到这一点，题干中指出，甲发现乙家徒四壁，由 此可以认为甲主观上没有认识到财物的价值“数额较大”，不宜以犯罪论处。当然，需要 说明的，此行为如果发生在 2011 年 5 月 1 日以后，根据刑法修正案（八）的规定， “入户盗窃”已经作为一种独立的入罪标准，该行为成立盗窃罪。 1B 选项正确。盗窃后处 分赃物的行为，原则上属于事后不可罚的行为，但甲事后销赃的行为已经不是普通意义上 的销售赃物行为，而是具有明显的欺骗故意，应另外成立诈骗罪。针对普通财物实施盗窃 行为后，再销售赃物的，销售赃物行为属于事后不可罚的行为，不应以犯罪论处。再者， 本案中，甲的前行为（盗窃）都不构成盗窃罪，事后处分赃物的行为更不应该作为事后不 可罚的行为，事后不可罚的行为的前提是承认前行为成立盗窃罪。此外，盗窃财物以后以 所有人自居，将该财物作为担保物，与他人签订经济合同，骗取财物的，则属于将窃取的 财物作为担保物实施新的犯罪行为，应以盗窃罪和合同诈骗罪并罚；误以假币为真币加以 盗窃，发现是假币后又将其大量投入使用的，应以盗窃罪和使用假币罪并罚。 2C 正确。甲 1 实践中发生的天价葡萄案与此类似。基本案情：2003 年 8 月，4 名外地来京民工，进入北京农林科学院 林业果树研究所葡萄研究园内偷摘葡萄约 47 斤。殊不知此葡萄系科研新品种，民工的行为导致研究所研 究数据断裂。北京物价部门对被偷的葡萄评估金额为 1.122 万元。此后，4 名民工中除一人年仅 16 周岁且 “情节显著轻微”被拘留外，其余三人被批捕。最终，葡萄的价值回落到 376 元，3 名民工被无罪释放。 2 周光权：刑法学 ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 100 页。 的行为应以诈骗罪追究刑事责任。D 错误，虽然甲主观上有诈骗 5 万元的故意，但实际上， 甲在客观上没有造成他人财产 5 万元损失的客观危险性，此种情形下，如果过多的考虑行 为人的主观意图，认定为是诈骗 5 万元（3 万元既遂、2 万元未遂）的话，实际上过度的主 观主义的观点，显然是不可取的。类似的道理，行为人在公交车上偷被害人的手提包，他 以为有 100 万元，偷来之后仅发现有 5000 元，虽然行为人主观上有盗窃“数额特别巨大” 的财物的故意，但客观上确实没有造成“数额特别巨大”的财物的客观危险性，不宜认定 为是 99.5 万元未遂、0.5 万元既遂，而应直接认定为是盗窃 0.5 万元既遂。相反，如果被 害人的包中确实有 100 万元，主观上也想偷 100 万元，行为人在偷的过程中，被被害人抓 获，仅得 0.5 万元。此种情形下，行为人不仅仅是主观上具有盗窃数额特别巨大的财物 （100 万元）的故意，而且客观上也具有盗窃 100 万元财物的客观危险性，即便实际上仅 得 0.5 万元，也可以认为是 99.5 万未遂。这一问题实际上也得到了司法解释的肯定，最高 人民法院的司法解释也承认部分既遂、部分未遂的做法。2011 年 3 月最高人民法院、最高 人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条规定：“诈骗 既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量 刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”但承认部分未遂的前提是，未遂的部分，必须行为在客 观上具有法益侵害的危险性。“由于诈骗罪是侵犯财产罪，要求财产损失实为理所当然， 即在未遂的情况下，要求欺骗行为具有造成被害人财产损失的危险性；在既遂的情况下， 则要求诈骗行为造成被害人现实的财产损失”。 1 7甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已 无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下 列哪一选项是正确的？(C) A甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪 B甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪 C甲的行为属于防卫过当 D甲的行为仅成立正当防卫 1 张明楷：诈骗罪与金融诈骗罪研究 ，清华大学出版社 2006 年版，第 247 页。 11 【解析】：正当防卫能够导致作为义务，在刑法理论中存在较大争议。台湾学者林东茂指 出：“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的。不法侵害他人权利，必须预估遭到反击 的后果，并自行承担此项后果。对于陌生人，任何人都没有保证人地位，没有救助义务； 如果认为防卫者对于不法侵害者有保证人地位，无异承认侵害者的法律地位高于陌生人。 逾越必要程度的防卫（防卫过当），才可能有保证人地位，例如：弱女子顺手牵羊，店员 持棒球棍重击，店员必须将伤者送医。承认恰当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同 防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待。这对于正当防卫者是不公道的看待。 ”1“需要分清不同情形处理：其一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫 人并无救助义务。其二，如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡， 亦即没有过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。其三，如果正当防卫造成了伤害（该 伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当 防卫人具有救助义务。” 2就正当防卫而言，在防卫人造成不法侵害人重伤，不法侵害已经 停止，而防卫人却既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救，导致流血过多而死亡时，是 否成立防卫过当？在这种场合，应当承认先前的作为与后来的不作为共同导致了防卫过当。 本案中，甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。虽 然甲的伤害行为本身并不过当，但甲造成了乙死亡的紧迫危险，如果不予救助的话，应当 认为其先前的作为与后来的不作为共同导致了死亡结果，即防卫过当。故 C 正确，D 错误。 A、B 选项错误的原因在于，不应使用“独立”一词，“独立”一词所暗含的是陷阱。因为 虽然命题人认为此行为成立防卫过当（或是故意杀人，或是过失致人死亡），但系“先前 的作为与后来的不作为共同导致了防卫过当。”而非不作为“独立”导致。这委实对考生 要求太高。 8甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说“钱在收款 机里，只有购买商品才能打开收款机”。甲掏出 100 元钱给乙说“给你，随便买什么”。 乙打开收款机，交出所有现金，甲一把抓跑。事实上，乙给甲的现金只有 88 元，甲“亏了” 12 元。关于本案，下列哪一说法是正确的？(D) A甲进入的虽是小超市，但乙已在椅子上睡觉，甲属于入户抢劫 1 林东茂：刑法综览，中国人民大学出版社 2009 年版，第 122 页。 2 张明楷：不作为犯中的先前行为 ，载法学研究2011 年第 6 期。 B只要持枪抢劫，即使分文未取，也构成抢劫既遂 C对于持枪抢劫，不需要区分既遂与未遂，直接依照分则条文规定的法定刑量刑即可 D甲虽“亏了”12 元，未能获利，但不属于因意志以外的原因未得逞，构成抢劫罪 既遂 【解析】：A 错误。甲的行为属于一般抢劫，而非入户抢劫。根据 2005 年最高人民法院 关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条，供他人 家庭生活 （主要是考 虑到户是一个涉及隐私、住宅安宁的地方功能特征）、 与外界相对隔离场所特征 。 包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行 抢劫的行为。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下， 如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为 “户 ”。集生活、经营于一体的处所，在经 营时间内一般不视为“户”；但如果是在晚上不营业的，则是生活场所，可以认为是“户” 。本案中，行为人进入“超市”抢劫，“超市”不具有上述司法解释所说的功能，因此， 只能认定为是一般抢劫。B 错误。抢劫罪是既侵犯财产权利，也侵犯人身权利的犯罪。根 据 2005 年最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条，抢 劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻 伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的， 属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡 的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题。其中属抢劫未 遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处罚原则量刑。根据这一 规定，持枪抢劫而分文未得的，仅能认定为是加重犯的未遂。C 错误。持抢抢劫分文未取， 与抢到了财物，在危害性上存在重大区别。因此，应该区分既遂与未遂。上述最高人民法 院的司法解释也对抢劫罪的加重构成区分了既遂、未遂。D 正确。甲的行为成立抢劫罪， 并且是犯罪既遂。财产犯罪既、未遂的判断标准的本质在于，行为人破坏了他人对财物的 占有关系，甲将他人的 88 元现金取走，就此而言，成立抢劫罪既遂。至于甲事前“支付” 了 100 元这一事实，并不能否认其破坏他人对财物（88 元钱）的占有这一事实，因此，其 行为成立抢劫罪既遂。换言之，甲取走了被害人的“88 元”是违反了被害人的意愿的。需 要说明的是，如果行为人取走被害人的财物并没有违反被害人的意愿，不宜以财产犯罪论 处。如果行为人去商店购买商品，店主不在商店，行为人取走了五千元的商品，并留下了 13 五千元现金在商店。这种情形下，行为人可以推定店主会同意他以五千元现金换取 5000 元 商品的行为，没有实际违反被害人的意志。因此，不宜以犯罪论处。 9刑法第 29 条第 1 款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起 的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对于本规定的理解，下列 哪一选项是错误的？(D) A无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能 适用该款前段的规定 B该款规定意味着教唆犯也可能是从犯 C唆使不满 14 周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定 D该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故 意犯罪，也包括过失犯罪 【解析】：A 正确。教唆犯是共犯人中的一种，在教唆犯的情况下，无论是教唆者与被教 唆者，还是多个教唆者共同教唆他人犯罪，各共犯人都应该根据其共同实施犯罪中谁起的 作用大小，区分所起的作用而认定为主、从犯，进而合理量刑。刑法第 29 条第 1 款的前段 规定，也是要求在教唆犯的情况下，所有人员应该区分其在共同犯罪中所起的作用的大小， 区分主、从犯，正确量刑。因此，不论是教唆犯与被教唆犯，包括多个教唆犯之间，都应 该区分在共同犯罪中所起的作用大小。B 正确。教唆犯并不必然是主犯，也可能是从犯。 通常而言，教唆犯是犯罪意图的引起人，因此，其所起的作用也较大，故通常而言是主犯。 但是，在特定的情况下，如果被教唆的人表现得非常积极，教唆犯可能沦为从犯。也正因 为如果，刑法第 29 条第 1 款前半段并没有说教唆犯一定是主犯，而是指出，教唆犯也应当 按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。而其在共同犯罪中所起的作用，既可能是主要作用， 也可能是次要作用，因此，可能是从犯。C 正确。根据 2013 年司法考试指定用书，教唆犯 所教唆的对象（即被教唆的人）必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。否则 不成立教唆犯，而成立间接正犯。例如，成年人唆使严重精神病患者杀人的，成立故意杀 人罪的间接正犯；成年人唆使 8 岁儿童窃取他人财物的，成立盗窃罪的间接正犯。根据刑 法第 29 条第 1 款后半段的规定，既然教唆不满 18 周岁的人犯罪，在成立教唆犯的情况下 （被教唆者年满 14 周岁），对教唆犯应当从重处罚。那么，教唆者成立间接正犯的情况下 （被教唆者未年满 14 周岁），更应该对教唆者从重处罚。这也符合刑法第 29 条第 1 款的 规定“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，其中，“不满十八周岁的人” 当然包括不满十四周岁的人，这样解释并不违反罪刑法定原则，也是刑法当然解释的当然 要求。“即使肯定这种行为属于间接正犯，但由于间接正犯与教唆犯并不是对立关系，相 反应当认为这种情形的间接正犯也完全符合教唆犯的成立条件，故应当对其适用上述规定。 否则会导致刑法的不协调”。 1D 错误。教唆犯必须有教唆的故意，教唆故意不要求一定是 直接故意（确定的故意），可以是间接故意（未必的故意）。故意引起即教唆他人过失犯 罪的，教唆人只能成立教唆未遂和过失犯罪的想象竞合犯。因为，教唆犯也是共同犯罪的 一种，受我国刑法第 25 条第 1 款的制约，不能和过失犯之间成立共同犯罪。 2教唆犯属于 共犯人的一种，要成立教唆犯，教唆者与被教唆者之间应成立共同犯罪。故教唆他人过失 犯罪的，既然不成立共同犯罪，当然也不适用刑法第 29 条第 1 款关于教唆犯的规定。 【历年真题对比】 2008 年四川卷二 7根据刑法规定，关于教唆犯的表述，下列哪一选项是正确的？ （A）B教唆犯都是主犯 10关于罪数判断，下列哪一选项是正确的？(C) A冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，适用特别法条以招摇撞骗罪论处 B冒充警察实施抢劫，同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪，属于想象竞合犯，从一重罪论 处 C冒充军人进行诈骗，同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的，从一重罪论处 D冒充军人劫持航空器的，成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪，实行数罪并罚 【解析】A 错误。冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，既触犯了诈骗罪，也触犯了招摇 撞骗罪。2011 年 4 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应 用法律若干问题的解释第 8 条规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪 1张明楷：刑法学 （第四版） ，法律出版社，2011 年版，第 410 页。 2 黎宏：刑法学 ，法律出版社 2012 年版，第 298 页。 15 和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。冒充国家机关工作人员骗取财物，原则 上定招摇撞骗罪；但如果数额特别巨大的，定诈骗罪能实现罪刑相适应。 1全国人大法工委 也持此意见，“诈骗罪骗取的对象只限于公私财物，并且要求财物达到一定的数额，侵害 的是公私合法财产利益；招摇撞骗罪骗取的对象主要不是财产，而是财产以外的其他利益， 如地位、待遇等，侵害的主要是国家机关的威信和形象。如果行为人冒充国家机关工作人 员为了骗取财物，应当以诈骗罪处罚”。 2最高人民法院刑事审判参考也指出，“骗取 财物数额巨大的。此时，诈骗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，而招 摇撞骗罪没有罚金的规定，因此，诈骗罪是重罪，应以诈骗罪论处。同时，当骗取财物数 额特别巨大的，更是应以诈骗罪来论处。当然，如果行为人招摇撞骗行为骗取的财物没有 达到数额较大的程度，自然也就没有交叉竞合和诈骗罪适用的余地，如需要定罪处罚的话， 直接以招摇撞骗罪论处就可以了。冒充国家机关工作人员，连续对多人进行多次行骗， 既骗取财物，又骗色。所骗的内容固然不同，但均未超出招摇撞骗罪行骗内容的范围。虽 然既符合招摇撞骗罪的犯罪构成，又符合诈骗罪的犯罪构成，由于仅是一行为，只能以一 罪论处”。 3根据上述规定及理由，行为同时触犯了诈骗罪与招摇撞骗罪的，择一重罪处罚， 而非一定适用特别法（招摇撞骗罪）。B 错误。冒充警察抢劫的，其行为的本质在于“抢” 而不是“骗”，因此，不可能触犯招摇撞骗罪，刑法对此有特别规定，属于加重构成的抢 劫，即冒充军警人员抢劫。C 选项正确。冒充军人招摇撞骗的，如果是骗取财物，可能同 时触犯冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪，原则上应该以特别法（冒充军人招摇撞骗罪）论处， 但如果骗取的金额特别巨大，定冒充军人招摇撞骗罪难以实现罪刑均衡（该罪的法定最高 刑为十年有期徒刑），定诈骗罪（法定最高刑为无期徒刑）更能实现罪刑均衡。故 C 选项 中的情况应以重罪论处。D 错误。行为人仅有一个行为，原则上只能定一罪，不应数罪并 罚。并且，冒充军人劫持航空器的行为，难以说得上是触犯了冒充军人招摇撞骗罪，该罪 必须是去骗取了荣誉、地位、财物等，本案中，行为人确实没有骗取的意思。 1 张明楷教授持此观点，周光权教授亦持此观点。周光权教授指出， “招摇撞骗罪和诈骗罪之间有法条竞 合关系，如果冒充国家机关工作人员主要是为了骗取财物，而且数额特别巨大的，则其侵犯的客体已主要 不是国家机关的威信，而是财产权利，而且对这种行为，按照招摇撞骗罪处理会失之过轻，所以应依照诈 骗罪论处” 。见周光权：刑法各论 ，中国人民大学出版社 2008 年版，第 357 页。 2 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定 ， 北京大学出版社 2009 年版，第 580 页。 3 最高人民法院刑事审判庭主办：中国刑事审判指导案例危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯 财产罪、危害国防利益罪 ，法律出版社 2009 年版，第 630 页。 11被宣告_的犯罪分子，在_考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还 有其他罪没有判决的，应当撤销_，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和 后罪所判处的刑罚，依照刑法第 69 条的规定，决定执行的刑罚。 关于三个空格的填充内容，下列哪一选项是正确的？(B) A均应填“假释” B均应填“缓刑” C既可均填“假释”，也可均填“缓刑” D既不能均填“假释”，也不能均填“缓刑” 【解析】：刑法第 69 条（判决宣告前一人犯数罪的并罚）规定，判决宣告以前一人犯 数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌 情决定执行的刑期，但管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑 期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二 十五年。这一规定针对的数个罪本身的并罚，不涉及到前罪在执行过程中又发现新罪或发 现漏罪的情况。如果在前罪的执行过程中再犯新罪或者发现漏罪的，应该适用刑法第 70 条 （判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚）、第 71 条（判决宣告后刑罚执行完毕前又 犯新罪的并罚）的规定，即我们通常所说的“先并后减”、“先减后并”。刑法第 70 条、 第 71 条针对的都是前罪刑罚已经执行了一段时间，再犯新罪或发现漏罪。而刑法第 69 条 所针对的是，数罪中的各罪均未实际执行，将数罪按单个的最高刑以上、总和刑期以下， 并限制加重的方法实行数罪并罚。被宣告缓刑的犯罪分子，无论是在缓刑考验期内犯新罪， 还是因为发现漏罪，各罪（包括被宣告缓刑的罪）都没有实际执行过，因此，直接适用刑 法第 69 条的规定即可。被假释的犯罪分子，其被假释的该罪已经执行了部分刑罚（原则上 应该执行一半以上的刑罚），假释考验期内发现漏罪或者再犯新罪的，应适用刑法第 70 条、 第 71 条的规定，数罪并罚。因此，题干中的各空白处均应填“缓刑”。故选 B。 17 12甲在建筑工地开翻斗车。某夜，甲开车时未注意路况，当场将工友乙撞死、丙撞 伤。甲背丙去医院，想到会坐牢，遂将丙弃至路沟后逃跑。丙不得救治而亡。关于本案， 下列哪一选项是错误的？(A) A甲违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人死伤，触犯交通肇事罪 B甲在作业中违反安全管理规定，发生重大伤亡事故，触犯重大责任事故罪 C甲不构成交通肇事罪与重大责任事故罪的想象竞合犯 D甲为逃避法律责任，将丙带离事故现场后遗弃，致丙不得救治而亡，还触犯故意杀 人罪 【解析】：题干中指出“甲开车时未注意路况”，说明甲主观上有过失。甲过失致人死亡 的行为并非发生在公共交通管制的领域，因此，甲的行为不成立交通肇事罪。甲的行为发 生在建筑工地，即生产作业区，刑法第 134 条第 1 款（重大责任事故罪）：在生产、作业 中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其它严重后果的，处三年以 下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。甲将工友乙撞死、 丙撞伤的行为成立重大责任事故罪。此外，甲为了逃避法律责任，将丙带离事故现场的行 为，成立故意杀人罪。被告人将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人死亡的， 构成 故意杀人罪 。 此种情况下，之所以定故意杀人罪，是因为被害人得到救助的难度 加大。因此，甲的行为成立重大责任事故罪与故意杀人罪，应数罪并罚。故 A 选项的内容 是错误的，当选。 历年真题对比：2008 年四川卷二 58关于交通肇事罪与其它犯罪关系的论述，下列哪些 选项是正确的？（BCD） C. 丙在施工场地卸货倒车时，不慎将一装卸工人轧死。丙的行为构成重大责任事故罪，而 不是交通肇事罪 13甲向乙借款 50 万元注册成立 A 公司，乙与甲约定在 A 公司取得营业执照的第二天， 乙的 B 公司向 A 公司借款 50 万元。A 公司取得营业执照后，由甲经手将 A 公司 50 万元借 给 B 公司。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？(D) A虚报注册资本罪 B虚假出资罪 C抽逃出资罪 D无罪 【解析】刑法第 159 条所规定的虚假出资罪、抽逃出资罪的本质在于，违反公司法的规定 未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立之后又抽逃其出资。其 中，“违反公司法”，是违反了公司法对公司发起人、股东出资方出资义务的规定。实践 中一般包括两种情况：一种是为达到设立公司的目的，通过向其他企业借款或者向银行贷 款等手段取得资金，作为自己出资，待公司登记后，又抽回这些资金，造成虚假出资；另 一种是在公司设立时，依法缴纳了自己的出资，但当公司成立之后，又将其出资撤回。 1甲 以公司名义将 50 万元借给其他公司的行为，而并不是私下将 50 万元抽逃出去，属于单位 之间的资金拆借行为，属于行政违法行为，不构成犯罪。 历年真题对比 2005 年卷二 9甲、乙二人出资 10 万元，同时通过购买并使用伪造的商业零售发票，虚填 商品实物价值人民币 50 万元，骗取审计事务所出具验资报告，欺骗公司登记主管部门，以 60 万元注册资本取得“XX 贸易有限公司“营业执照。后甲、乙又合谋将上述 10 万元资本金 转移用于注册另一公司。甲、乙二人的行为构成： C A虚报注册资本罪 B虚假出资罪 C虚报注册资本罪与抽逃出资罪 D虚假出资罪与抽 逃出资罪 14关于货币犯罪，下列哪一选项是错误的？(B) A伪造货币罪中的“货币”，包括在国内流通的人民币、在国内可兑换的境外货币， 以及正在流通的境外货币 B根据刑法规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪从重 处罚。据此，行为人伪造美元，并运输他人伪造的欧元的，应按伪造货币罪从重处罚 C将低额美元的纸币加工成高额英镑的纸币的，属于伪造货币 1 黎宏：刑法学 ，法律出版社 2012 年版，第 519 页。 19 D对人民币真币加工处理，使 100 元面额变为 50 元面额的，属于变造货币 【解析】A 正确。只要是正在流通的各国货币，无论该货币能否在我国流通，都能成为伪 造货币罪的对象。对伪造他国流通使用但在我国境内不可兑换的外国货币的行为以货币犯 罪处理，符合货币犯罪的基本构成。一方面，在我国刑法已经明确外币可以成为货币犯罪 的对象的情况下，就不应再狭隘地在一国之内来理解假币犯罪的侵害客体；另一方面，