01建设工程基本法律知识第一章

建设工程基本法律知识 【内容框架】 第一节 1010 法律体系 第二节 1020 法人制度 第三节 1030 代理制度 第四节 1040 物权制度 第五节 1050 债权制度 第六节 1060 知识产权制度 第七节 1070 担保制度 第八节 1080 保险制度 第九节 1090 责任制度 1Z301000 建设工程基本法律知识分值分析 第一节 1010 建设工程法律体系 1.有关法的两个重要概念 2.我国法律体系基本框架 3.法的形式 4.法的效力层级 5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况 6.备案和审查 7.建设民商事法律关系的特点 1.有关法的两个重要概念 【我国的法律体系】 以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法 律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体 系。 2.我国法律体系基本框架（7 大类） 序号 部门 调整关系 包括的主要法律 1 宪法及宪法相关法 规定国家的政治制度、社会制度 宪法，再加 6个相关法 2 民法商法 三类主体间（平等主体） 公民间 法人间 公民与法人间 两类关系 财产关系 人身关系 民法通则 合同法 物权法 侵权责任法 公司法 招标投标法 3 行政法 行政主体与三类主体 行政相对人 行政法制监督主体 行政主体内部 四种关系 行政管理关系 行政法制监督关系 行政救济关系 内部行政关系 行政处罚法 行政复议法 行政许可法 环境影响评价法 城市房地产管理法 城乡规划法 建筑法 4 经济法 调整经济关系 统计法 土地管理法 标准化法 税收征收管理法 预算法 审计法 节约能源法 政府采购法 反垄断法 5 社会法 劳动关系 社会保障关系 社会福利关系 残疾人保障法 矿山安全法 劳动法 职业病防治法 安全生产法 劳动合同法 6 刑法 犯罪和刑罚 刑法 7 诉讼与非诉讼程序法 法律流程 民事诉讼法 行政诉讼法 刑事诉讼法 仲裁法 【重点难点易混点】 法律 部门 民商法 行政法 经济法 社会法 具体 法律 民法通则 合同法 物权法 侵权责任法 公司法 招标投标法 环境影响评价法 城市房地产管理法 城乡规划法 建筑法 统计法 土地管理法 标准化法 税收征收管理法 预算法 审计法 节约能源法 政府采购法 反垄断法 残疾人保障法 矿山安全法 劳动法 职业病防治法 安全生产法 劳动合同法 3.法的形式（7 类） 概念 法律创制方式和外部表现形式 四层含义 法律规范创制机关的性质及级别（谁立的法） 法律规范的外部表现形式（什么形式） 法律规范的效力等级（什么效力） 法律规范的地域效力（在哪里适用） 【重点难点】我国法的形式（共七类） 名称 法律形式 制订单位 宪法 宪法 全国人大 XX法 法律（民法通则除外） 全国人大及常委会 XX条例 行政法规 国务院 XX规定、办法、实施细则 部门规章 国务院各部委 XX地方 XX条例 地方法规 地方人大及常委会 XX地 XX规定、办法、实施细则 地方规章 省级和较大的市级人民政府 XX公约、条约、协议、宪章、盟约 国际条约 4.法的效力层级 宪法至上 上位法优于下位法 特别法优于一般法 新法优于旧法 【重点难点】上位法优于下位法 宪法法律行政法规地方性法规和部门规章 同级别地方法规同级别或下级地方政府规章 （同级别人大制定的比政府制订的效力大） 上级地方规章下级地方规章 部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限 范围内施行 【重点难点】 特别法优于一般法 特别法更具有个性和针对性，优先适用特别法 新法优于旧法 新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法 5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况 情况 处理方式 法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致 全国人大常委员裁决 行政法规之间新旧规定不一致 国务院裁决 地方性法规、规章不一致 区别对待 【重点难点】地方性法规、规章不一致时的处理 情况 处理方式 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规 定不一致 （更重视人大、地方） 由国务院提出意见 国务院认为应当适用地方性法规的，应当 适用地方性法规 国务院认为应当适用部门规章的，应当提 请全国人大常务委员会裁决 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之 间对同一事项的规定不一致时 由国务院裁决 6.备案和审查 6.1 备案的规定 6.2 审查的规定 6.3 修改的规定 6.1 备案的规定 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后 30日内报 有关机关备案 注意宪法和法律不需要备案 6.2 审查的规定-发现与宪法或法律抵触时的处理 6.3 修改的规定 制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和专门委员 会反馈 如制定机构不予修改的，可向委员长会议提出，由委员长会议决定是否提 请常委会会议审议决定 7.建设民商事法律关系的特点 有关民商事的权利和义务关系 是平等主体之间的关系 主要是财产关系，人身关系较少 主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性 建设法律和行政法规构成建设法的主体 【案例分析】教材 P9 【主要问题】 1.审计的性质以及审计结论的效力 2.审计结论对合同效力有无影响 3.对审计不服行政相对人如何处理 【问题一：审计的性质】 审计机关的性质 是代表国家对各级政府及其工作部门的财政收支、国有金融机构和企业事业 组织的财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督 审计决定的生效日及法律关系 审计决定自送达之日起生效，但仅对被审计单位产生法律效力 审计是一种行政法律关系 【问题二：审计结论对合同效力有无影响】 审计结论与工程决算价款不一致时，不影响合同关系 审计结论一般情况下不能作为处理合同纠纷、合同结算的依据 只有双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确， 合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据（两类） 【问题三：对审计不服，行政相对人如何处理】 必须先进行行政复议，再进行行政诉讼 非经复议，不得提起行政诉讼 第二节 1020 建设工程法人制度 1.法人的概念 2.法人的条件 3.法人的分类 4.法人资格的取得 5.法人在建设工程中的地位和作用 6.企业法人与项目经理部的法律关系 1.法人的概念 概念 具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务 的组织 法人以其主要办事机构所在地为住所 法人的法定代表人 是自然人，可代表法人行使职权 2.法人的条件（四条件） 依法成立 有必要的财产或经费 有名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任 3.法人的分类 4.法人资格的取得（两种情况） 5.法人在建设工程中的地位和作用 建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织 （如分公司、项目部） 分公司没有法人资格,子公司具有法人资格 6.企业法人与项目经理部的法律关系 【重点难点】项目经理部的法律关系 项目经理与施工单位之间是委托代理关系 项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 【重点难点】有关项目经理部的典型案例 项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理 本人承担，也不是由项目经理部承担 项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作 为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部 【易错点辩析】 不具备法人资格就不能签订合同 只有法人才能签合同 不具备法人资格如法人的分支机构是可以签定合同的，只不过合同的责任必须 由法人来承担 【案例分析】教材 P12 设计院派甲作为设计项目管理班子，但甲既不是合同中约定的设计院授权负责 人，也没有设计院的授权委托书，但由于合同中约定的授权负责人基本没有去过项 目现场，项目一直由甲实际负责，且设计院曾经认可甲签字付款的情形。 施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由申请仲裁，依据是有甲签 字确认的增加的工程量。 答疑编号 950159010203：针对该题提问 【处理】 设计院应当承担付款责任 该案例是表见代理 甲不具备法人资格，甲的现场项目管理班子也不具备法人资格，所以甲的 签字的法律后果应由企业法人承担责任。 第三节 1030 建设工程代理制度 1.代理的概念 2.代理的法律特征 3.代理的种类 4.建设工程代理行为的设立 5.代理行为的终止 6.转代理与复代理 7.无权代理 8.表见代理 9.特殊情况代理的责任承担 1.代理的概念 概念 指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行 为后果由被代理人承受的法律制度 三方当事人 被代理人 代理人 代理关系所涉及的第三人 【典型案例】 招标代理机构代理建设单位施工招标 销售代理公司代理开发商卖房子 2.代理的法律特征 3.代理的种类（三种） 4.建设工程代理行为的设立 4.1 不得委托代理的活动 4.2 招标代理机构的资质条件 4.3 委托代理的责任 4.4 连带责任的特点（补充） 4.1 不得委托代理的活动 依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得 代理 建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体 施工分包） 4.2 招标代理机构的资质条件（三条件） 有营业场所和资金（有钱） 有专业技术力量（有技术） 有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才） 招标资质认定级别很高,是国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设行 政主管部门认定。 4.3 委托代理的责任 民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形 式的应当采用书面 书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带 责任 4.4【知识扩充】连带责任（债务）的特点 连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务 债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务 连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束 履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿 5.代理行为的终止 委托代理行为终止条件 法定代理或指定代理终止条件 代理期满或完成 取消代理关系 代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 一方或两方的机构终止 被代理人恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 指定代理的单位取消指定 被代理人与代理人之间的监护关系消灭 【难点辨析与案例】 被代理人死亡不终止委托代理，但可以终止法定代理或指定代理 甲某委托乙某为其买汽车。乙某已买车，但甲某突然死亡，此时甲某的家人不 能否认代理关系，应接受汽车，支付价款（可用甲某的遗产来支付）。 6.转代理与复代理 转代理 转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人 如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下 为了保护被代理人的利益的特殊情况除外 复代理 代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理 7.无权代理 8.表见代理 表见代理是无权代理，但是有效代理 【案例解析】教材 P17 【2011 年真题】施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程 保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单，后 施工企业发生保险事故要求赔偿时，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和 保费交回公司。关于该案中责任承担的说法，正确的是（ ）。 A.张某应当向施工企业赔偿损失 B.施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失 C.保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿 D.保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿 9.特殊情况代理的责任承担 【归纳总结】代理中的责任承担的记忆原则 可明确判断过错在一方的，由此方承担责任 如果双方均有责任或过错，则双方承担连带责任 第四节 1040 建设工程物权制度 1.物权的概念与特征 2.物权的种类 3.土地所有权 4.建设用地使用权 5.地役权 6.物权的设立、变更、转让和消灭 7.物权的保护（六种） 1.物权的概念与特征 概念 是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物 权和担保物权三大类 物权的主体：法人、法人以外的其他组织、自然人三大类 物权的客体：不动产和动产两大类 物权的特征 物权是支配权 物权是绝对权 物权是财产权 物权具有排他性：一物一权 2.物权的种类（三大类） 3.土地所有权 国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权 利 国家所有土地所有权由国务院代表国家行使 农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期 30年 在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之 二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报建乡镇人民政府或县级农业部门 批准 国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大 类，严格用途转用 城市市区土地属国家所有，农村和城市郊区土地，宅基地、自留地、自留 山属农民集体所有 4.建设用地使用权 概念 建设用地使用权只存在于国有土地上 取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利 建设用地使用权的设立 建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立 可采用出让或划拨两种方式 设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立 建设用地使用权的流转、续期和消灭 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的规定 当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限 应向登记机关申请变更登记 附着其上的建筑物等一并处分 建设用地使用权续期 住宅建设用地期限届满，自动续期 非住宅建设用地期限届满，依照法律规定 5.地役权 5.1 地役权的概念 5.2 地役权合同 5.3 地役权的生效与变动 5.1 地役权的概念 为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同的约定利用他人不动产 的权利，是用益物权 他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地 5.2 地役权合同 （书面） 当事人名称和住所 供役地和需役地的位置 利用目的和方法 利用期限 费用及其支付方式 解决争议的方式 5.3 地役权的生效与变动 地役权的生效 合同生效时地役权设立，非强制要求登记 注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的规定 地役权的变动 需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权 供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力 6.物权的设立与变更 【其它关注点】 属于国家所有的自然资源，所有权可不登记 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理 【重点难点】不动产登记与合同效力的关系 一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力（买 卖合同不需要登记） 但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效） 【案例解析】合同的效力与物权的生效是不同的范畴 P167 相关合同的案例 一房二卖 甲继承了一套房屋，在办理产权登记前以一纸协议将房屋出卖并交付给乙。自 己办理产权登记后，又将该房屋出卖给丙并办理了所有权转移登记。 （1）甲与乙，甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效? （2）此案如何处理？ （1） 甲与乙，甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效？ 继承法规定，继承从被继承人死亡时开始，所以甲最初时即使没有办理登 记，仍然取得了房屋所有权。 合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力，因此，甲与乙， 甲与丙之间的房屋买卖合同均有效。 （2）此案如何处理？ 甲和丙之间已办理了过户登记，物权已设立，因此丙取得该房屋的所有权。 因甲与乙之间的房屋买卖合同有效，而甲无法向乙履行合同，故应承担违约责 任。 7.物权的保护（六种） 【案例解析】教材 P21 1.在本例中，建设用地使用权出让合同已签订，且符合法律的规定，所以 合同签订时合同生效。但由于未进行登记，则建设用地使用权的物权还尚未设立。 这是本案的关键所在。 2.土地局以改变土地规划为由，要求交回土地，在这种情况下的处理，主要看 建设用地受让方能否按新的规划要求使用土地，如可以，则办理登记。如不能使用， 则解除合同（解除合同的前提是承认合同是有效的），由土地管理部门给以赔偿。 第五节 1050 建设工程债权制度 1.债的概念 2.建设工程债发生的依据 3.建设工程债的常见种类 1.债的概念 概念 按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权 人有权要求债务人按照合同的约定或者依法法律规定履行义务 债权与物权的区别债权是相对权，而物权是绝对权 债权主体的相对性：只能向特定的人主张权利、履行义务 债权内容的相对性 债权责任的相对性 2.建设工程债发生的根据（四种） 2.1 合同之债 当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了 债的关系 合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据 建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例 2.2 侵权之债 侵权是指公民法人没有法律依据而侵害他们的财产权利或人身权利 侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系 【典型案例一】施工噪声侵权 施工现场夜间施工噪声超标，影响附近居民，则在施工人与居民之间形成一种 侵权之债。 【典型案例二】建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、 坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承 担侵权责任。所有权、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责 任人追偿。? 【记案例】某商铺屋顶广告牌坠落砸伤路人，商铺的业主或实际经营人负有举 证责任，证明自己没有过错，如不能证明，就由商铺业主或实际经营人赔偿。 【典型案例三】建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与 施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其 他责任人追偿。 【记案例】施工中的某建筑物忽然倒塌，砸伤了路人，应由建设单位与施工单 位承担连带责任。 建设单位、施工单位赔偿后，再向真正导致事故的责任方追偿。 【典型案例四】从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的， 难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使 用人给予补偿 【记案例】从某居民楼中抛出一物，砸伤了路人，则由居民楼临街这一侧，有 可能抛出物的业主或承租人赔偿。除非业主或承租人，拿出证据说发生事故时，我 正好不在家。由拿不出证据证明不在家的业主或承租人赔偿。 2.3 无因管理 2.4 不当得利 指没有法律上或者合同上的依据，有损于他们利益而自身取得利益的行为 得利者应当将所得的不当利益返还给受损失人 【案例解析】教材 P23，关于不当得利之债 1.施工单位与 A材料供应商签订材料买卖合同，但却误将材料贷款支付给 B 2.对 B来说，属于不当得利，在 B与施工单位之间形成不当得利之债，所以 B 应将货款返还给施工单位 3.A 与 B之间，没有债权债务关系，所以 A只能向与其签订合同的施工单位主 张权利，不能直接向 B主张返还货款 3.建设工程债的常见种类 第六节 1060 建设工程知识产权制度 1.知识产权的基本类型 2.知识产权的法律特征 3.专利权 4.商标权 5.著作权 6.计算机软件的法律保护 7.建设工程专利权的保护 8 建设工程知识产权侵权的法律责任 .知识产权的基本类型 【关注点】我国知识产权的基本类型（6 类） 2.知识产权的法律特征（无形财产权） 财产权、人身权的双重属性（如版权收益+署名权） 专有性绝对排他性 地域性空间效力受地域限制 时间性超过法定期限，权利自动消灭 3.专利权 3.1 专利权的客体 3.2 授予专利权的条件 3.3 专利权人的期限 3.1 专利权的客体（三类） 3.2 授予专利权的条件 3.3 专利权的期限（自申请日计算） 发明20 年 实用新型10 年 外观设计10 年 4.商标法 4.1 商标法的概念 4.2 注册商标的期限 4.1 商标法的概念 商标权 分为商品商标和服务商标两种 商标专用权的内容（两项权能） 使用权注册人充分支配和完全使用的权利 禁止权禁止他人未经许可使用 商标专用权的保护对象 经国家商标管理机关核准注册的商标 4.2 注册商标的期限 注册商标有效期为 10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利 权自申请之日起算） 可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为 10年 应在到期前 6个月内申请，还有 6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的， 注 销其注册商标 5.著作权（版权） 5.1 著作权的相关概念 5.2 三类作品的著作权 5.3 著作权的保护期限 5.1 著作权的相关概念 概念 是指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权 建设工程活动中的著作权作品（三类） 文字作品 建筑作品 图形作品 5.2 三类作品的著作权 【重点难点一】单位作品 【重点难点二】职务作品 【重点难点：特殊职务作品】作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有， 单位可以给予作者奖励的情况 主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人组织承担责任 的设计图纸、地图、计算机软件等 法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品 【重点难点三】委托作品 【案例分析】（教材 P34） 某建设单位委托某设计院进行一个建设工程项目的设计工作，合同中没有约定 图纸的归属。设计院派张某等完成这一设计任务。 考点：判断本案中的图纸属于什么作品，判断著作权归谁 本案中大家必须分清两种关系： 第一种是建设单位委托某设计院进行设计，这是一个典型的委托设计工作，设 计图纸属于委托作品，其中委托人是建设单位，受托人是设计单位。根据法律规定， 委托产品的著作权归属，由合同约定，合同未约定的，著作权归受托人，即设计单 位所有。 第二种是设计院委派张某完成这一设计任务，这个一个典型的主要利用法人或 者其他组织的物质技术条件，并由法人或者其他组织承担责任的特殊职务作品，则 张某享有署名权，著作权归设计院所有。 5.3 著作权（包括软件）的保护期 作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制 公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后 50年 如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第 50年的 12月 31日 法人或组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或者组织享有的职务作品， 其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为 50的，截止于作品首次发表后第 50年 的 12月 31日 但作品创作完成后 50年内未发表的，不再受著作权法保护 6.计算机软件的法律保护 6.1 软件著作权的归属 6.2 自然人在任职期间所开发软件的著作权 6.3 软件合法复制品所有人享有的权利 6.1 软件著作权的归属 一般情况下，软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外 如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者 两个以上的自然人、法人、其它组织合作开发的软件，其著作权归属由合 作开发者签订书面合同约定 接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合 同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有 由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者 合同规定，项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人 或者组织享有 6.2 自然人在任职期间所开发软件的著作权? 6.3 软件合法复制品所有人享有的权利 安装软件 为防止复制品损坏而制作备份，这些备份不得通过任何方式提供给他人使 用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁 对功能、性能进行必要的修改，但不得向第三方提供修改后的软件 【特殊规定】为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、 传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报 酬 7.建设工程专利权的保护 8.建设工程知识产权侵权的法律责任（三类责任） 民事责任 行政责任 刑事责任 【关注点】民事责任中如何确定赔偿数额 按权利人的实际损失确定 实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定 以上两者都难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定 第七节 1070 建设工程担保制度 1.担保与担保合同 2.保证 3.抵押权 4.质权 5.留置 6.定金 1.担保与担保合同 两合同 四主体 主合同 （债权债务合同） 从事同 （担保合同） 债权人 债务人 担保权人 担保人 【重点】担保的方式（五类） 2.保证 2.1 保证的内涵 2.2 保证合同的内容 2.3 保证方式 2.4 保证人资格 2.5 保证责任的范围 2.6 保证中特殊情况处理 2.7 保证期限 2.8 建设工程施工中常见的保证种类 2.1 保证的内涵 【概念】保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行 债务或者承担责任。银行出具的称保函，其他保证人出具的称保证书. 【注意】债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担 2.2 保证合同的内容（保证人与债权人书面订立的合同） 被保证的主债权种类、数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围 保证的期间 其它 2.3 保证方式（两种） 2.4 保证人的资格 2.5 保证责任的范围（五类） 主债权 利息 违约金 损害赔偿金 实现债权的费用 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任. 2.6 保证中的特殊情况处理 类型 规定 债权转让 保证人在原保证范围内继续承担保证责任 债务转让 必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任 债权人与债务人协议变更主合同 的 必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证 责任 2.7 保证期限 2.8 建设工程施工中常见的保证种类（三类） 种类 主体间关系 保证内容 施工投标保 证金 投标人向招标人提供 避免投标人在投标有效期内随意撤回投标书，或在 中标后不签订合同，不提交履约保函 施工合同履 约保证金 中标人向招标人提供 保证施工合同顺利履行 工程款支付 担保 招标人（业主）向中标人 （施工单位）提供 保证按照合同约定支付工程款 3.抵押权 3.1 抵押的概念 3.2 抵押的特点 3.3 不得抵押的财产 3.4 抵押权的生效 3.5 抵押的效力 3.6 抵押物的转让 3.7 抵押权的实现 3.8 同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则 3.1 抵押的概念 【概念】指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。 债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优 先受偿的担保方式。 3.2 抵押的特点 抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等） 不转移占有抵押物 3.3 不得抵押的财产 土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、 医疗设施和其他社会公益设施 所有权、使用权不明或者有争议的财产 依法被查封、扣押、监管的财产 其它 3.4 抵押权的生效 3.5 抵押担保的范围（五类） 主债权 利息 违约金 损害赔偿金 实现债权的费用 3.6 抵押物的转让 3.7 抵押权的实现 可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿 协议不成，抵押权人可向法院起诉? 【注意】不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人（想想为什么） 3.8 同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则 4.质押 4.1 质押的概念 4.2 质押的种类 4.3 质押与抵押的区别 4.1 质权的概念 【概念】债务人或第三人将其动产权利移交债权人占有，将该动产作为债权的 担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的 价款优先受偿的担保方式 4.2 质权的种类 4.3 抵押与质押的区别（两大区别） 项目 抵押 质押 对象 不动产特殊大型动产 一般动产 占有形式 不转移占有 转移占有 5.留置 概念 指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行 债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该 财产的价款优先受偿 规定 不能通过合同约定产生留置权 能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工 承揽合同发生的债权（四类） 【留置的案例】 甲委托乙运输一批货物，乙按约定将货物运至某地，但甲却无钱支付运输费， 此时，乙可以留置该批货物，用变卖货物的钱来抵付运输费。 【2011 年真题】施工企业购买材料设备后交付承运人运输，未按约定给付承 运费用时，承运人有权扣留足以清偿其所欠运费的货物，承运人行使的是（ ）。 6.定金 【概念】一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式 【相关规定】 定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效 定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20% 【重点难点】定金的处理 【案例分析】教材 P38 AB 两公司出资设立 C公司，A 的出资额未到位，B 的已到位，C 公司与 D银行 签订借款合同，由 E公司以土地使用权作抵押。C 无法还债，如何处理？ 【案例解析】 1.D 可要求 A承担还款责任，因有限责任公司的股东以其认缴的出资额为 限对公司承担责任，因 A的出资还未到位，所以 D可要求 A在出资额限额内承 担责任 2.D 不能要求 B公司承担还款责任，因 B的出资已到位，不再需要另外承 担责任 3.D 可以要求 C承担还款责任 4.不能要求 E承担还款责任，只能拍卖、变卖抵押物，拍卖后的价款超过 部分归抵押人所有，不足部分债权人只能向债务人主张 第八节 1080 建设工程保险制度 1.建设工程一切险 2.安装工程一切险 3.保险经纪人和保险代理人 1.建设工程一切险 1.1 建设工程一切险的内涵 1.2 投保人与被保险人 1.3 保险责任范围 1.4 建筑工程一切险的除外责任（10 条） 1.5 保险期限 1.1 建设工程一切险的内涵 建筑工程一切险 对象：建设工程项目，还包含道路、桥梁、水坝、港口等 原因：自然灾害和意外事故 时间：在建设过程中（竣工验收后不保） 附加第三者责任险 原因：施工工地上意外事故 对象：第三者（一定不是参建主体的员工）的人身伤亡和财产损失 1.2 投保人与被保险人 投保人 发包人（建设单位） 被保险人 业主或工程所有人 承包商或分包商 技术顾问 1.3 保险责任范围 建设工程一切险 自然事件（灾害） 意外事故 第三者责任险 保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域 的第三者人身伤亡、疾病或财产损失（注意第三人一定不是参建单位的员工） 被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用 【易混点】关于地震 建筑工程一切险中，地震属于保险范围，但在家庭财产保险中，地震不属于保 险范围。 1.4 建筑工程一切险的除外责任（10 条） 设计错误引起的损失 自然磨损 因原材料缺陷或工艺不善引起的损失 非外力引起的机械或电气装置本身损失 维修保养或正常检修费用 文字资料及包装物料 盘亏 领有公共运输执照或已保险的运输设备损失 工地内及周围已有的财产 期限终止前已竣工验收或实际占用的部分 1.5 保险期限 2.安装工程一切险 除外责任（与建设工程一切险不同的地方） 因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及 处理费用 由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备 的本身损失 施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失 保险期限内的试车考核期 试车考核期一般不超过 3个月 安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任 3.保险经纪人和保险代理人（委托人不同） 保险代理人 接受保险