劳动合同订立问题研究

劳动合同订立问题研究 【摘要】： 新的劳动合同法实施以来，由于用人单位的误解，出现了许多不可预见的问题，急需政府的有 关管理部门去规范和纠正，创造一个公平、公正的劳动力用工环境，合理配置人力资源，创造最大 的社会效益和经济效益。本文分析了当前劳动合同的订立现状和存在的问题，并提出具体的完善措 施，实现劳资双方权利和义务的统一，创建和谐的劳动关系。 【关键词】：劳动合同订立 问题 制度完善 【正文】： 受全球金融危机影响，世界经济复苏步伐缓慢，中国经济增长速度也趋于平缓， “确保经济稳 定增长和扩大就业”成为全球的中心主题。而中国作为全球第二大经济体，居于举足轻重的地位， 为了保障经济稳定和高效的发展，急需经济的转型升级，建立稳定、和谐的劳动关系是中国经济改 革成功的根本保障，这样对劳动者和用人单位有了更高层次的要求，而劳动合同的订立在劳资双方 之间起着很大的指导和协调作用。劳资双方订立良好的劳动合同能够加强劳资双方劳动关系的和谐， 最大限度地发挥劳动者的潜能，增强企业的员工凝聚力，树立企业良好形象，提高企业综合竞争力， 为企业和社会创造最大的效益。 本文主要从当前签订劳动合同时存在的问题入手，结合本人工作中的实践，探索解决问题的方 法，从三大方面作浅显的阐述，希望能起到抛砖引玉的作用。 一、劳动合同订立概述 （一）订立劳动合同的法律依据 中华人民共和国劳动法第十六条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方 权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。 中华人民共和国劳动合同法第一条：为 了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发 展和谐稳定的劳动关系，制定本法。从法理学讲，劳动合同主要是为了规范用人单位合法使用劳动 者和保护劳动者合法权益。订立劳动合同是建立劳动关系的第一步，而对居于弱势的劳动者来说， 签订一份完善、公平、合理的劳动合同对保障自己的合法权益就显得尤为重要。 （二）劳动合同订立的条件 劳动合同法规定的用人单位有：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业组织。 国家机关、事业单位、社会团体中的聘用人员适用劳动合同法。劳动者必须达到法定就业年龄，并 有劳动能力，未达到法定退休年龄。劳动者如果符合用人单位的录用条件，双方已经就工作地点、 岗位、报酬、社会保险、期限等达成了一致意见，那么双方就可以在拟定的劳动合同上签字了。 （三）劳动合同订立时应遵循的原则 1.平等自愿原则。劳动者和用人单位必须是处于完全平等的地位，任何一方不可对另一方采取 隐瞒、欺诈、威胁等手段，将自己的意愿强加于对方。 2.协商一致原则。劳资双方应对劳动合同的所有条款协商一致后再签订。 3.合法和公平原则。劳动合同不得违反国家法律、法规的有关规定。订立劳动合同的目的、主 体及内容必须合法。 4.诚实信用原则。民法的核心原则，当事双方均不得欺骗对方，只有诚实才能取得对方的信任， 共谋发展。 二、劳动合同订立现状及其问题 （一）劳动合同订立现状 1.中小企业和私企的劳动合同签订率仍较低 新劳动合同法虽然加重了对用人单位不签订劳动合同的惩罚力度，但在中小型企业或私人企业， 在微利、工资待遇低、人员流动大的行业，有些企业出于生产经营成本的考虑，故意不与劳动者签 订劳动合同，不为劳动者缴纳社会保险，来逃避法律规定的义务。为了应付劳动主管部门的检查， 这些企业只为个别职工缴纳社会保险，而大部分劳动者却什么都没有。在这类行业劳动合同的签订 情况很不乐观，据统计：建筑行业 4000 多万的从业人员，劳动合同签订率仅 40%,餐饮服务业劳动 合同签订率仅 30%，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到 20%。 （注 1）这种严峻的状况，需要 政府主管部门从多个方面来综合治理。 2.劳动合同短期化现象仍待改善 不可否认，劳动合同法实施以来，劳动合同的签订率确有提高，但在劳动合同短期化方面变化 仍不大。特别是在劳动密集型企业和劳务派遣公司，用人单位为了尽量避免和劳动者签订无固定期 劳动合同，采用签定 12 年的短期劳动合同，然后期满后淘汰不合格的职工，再重新招用新员工 来补充，这样既避免了签订无固定期的劳动合同，又能招用到年轻的廉价劳动力。这种粗暴的用工 方式严重伤害了劳动者的积极性和创造性，劳动者没有了归属感和安全感，只有频繁地变动工作单 位，严重影响了企业的持续、稳定、协调的发展。 3.用人单位滥用劳务派遣 为了规避用工风险和降低成本，许多用人单位将自己招用劳动者的劳动关系挂靠在劳务派遣公 司，由劳务派遣公司为劳动者购买社会保险及支付工资，用人单位支付劳务派遣公司相关费用及管 理费。在实践中，由于劳动合同法的规定不明确，许多单位任意扩大劳务派遣的岗位，劳务派遣员 工数量甚至超过用人单位自己管理的员工，人为地将在同一个单位工作的劳动者分成两类：正式职 工和劳务派遣工，甚至在同种岗位上存在两种以上用工形式的员工，而且不同的用工形式采用不同 的工资待遇，严重侵犯了劳务派遣人员的合法权益。全国总工会经广泛调查统计得出: 截止 2010 年,全国劳务派遣人员已达 6000 多万人,占全国职工总人数的 20%。 （注 2） 4.部分劳动者不愿意签订劳动合同 对于千里迢迢来异地工作的农村劳动者，由于工资待遇低、城市的生活成本高以及本身的素质 问题，他们自己也认识到很难长久地在城市里工作下去，根本就没有长期工作下去的想法，再加上 社会保险的种种限制，反而认为购买社会保险无形中降低了他们的收入，而且为以后的辞职增加了 麻烦，所以有些劳动者主动要求用人单位不为他们缴纳社会保险。 5.劳动者法律意识薄弱、维权途径少 虽然新劳动合同法实施至今已有多年，但仍有很多劳动者对劳动合同法的有关规定一无所知， 特别是来自农村的劳动者法律意识更为薄弱，在自己的合法权益受到侵害时，不会利用合法的途径 来维权，更多的时候是忍气吞声、自认倒霉。而我们的相关主管部门也安于现状，坐等受害者上门 投诉，而如果没有接受到投诉就认为形势一片大好。 （二）劳动合同订立存在的问题 1.订立劳动合同的双方地位不平等 由于低素质劳动力的饱和，在大学扩招后大学生也不再是“稀缺品种” ，用人单位和劳动者在 签订劳动合同前，从发布招工信息、招聘过程到最终决定是否录用应聘者，用人单位一直居于主导 的地位，应聘者只能被动地适应用人单位的各种要求。而签订的劳动合同一般是格式合同，劳动者 除了被动签名外，根本没有协商的余地。 2.劳动合同的订立程序不规范 由于受旧模式的影响，用人单位在和劳动者签订劳动合同时，往往忽视几个重要的环节，如告 知劳动者的义务、公司规章制度的合法化程序、签订劳动合同的一般程序等。这种情况下签订的劳 动合同往往存在着诸多风险，而在产生劳动纠纷时，劳动者以事先不知道为由来申诉，如果用人单 位没有足够的证据来举证，仲裁机构或法院从保护劳动者角度出发，往往会判用人单位败诉并赔偿 劳动者相关损失，用人单位却又觉得很冤枉。 3.用人单位任意变更主体规避签订无固定期劳动合同 由于对无固定期劳动合同的误解，认为无固定期劳动合同就是终身合同，有的用人单位为了规 避无固定期劳动合同条件的产生，任意变更用人主体和劳动者“续签”劳动合同，作为弱势的劳动 者，为了维持现有工作的稳定，迫于压力也不得不“同意”和另一个单位签订新的劳动合同，这种 现象在劳务派遣公司中更为普遍。 4.集体合同签订少 第 3 页 共 7 页 实行集体合同，有利于从整体上维护大部分劳动者的合法权益，有利于加强劳资双方的沟通， 有利于最大限度减少劳动纠纷，有利于充分发挥工会组织的积极作用。集体合同虽然好处多多，但 签订集体合同的企业还是太少，小型企业、私企和外资企业所占比例就更低。截至 2010 年底，人 力资源和社会保障部门备案的有效集体合同有 92 万份，覆盖职工 1.14 亿人，占全国职工总人数 的 38%。 （注 3） 5.劳动争议大幅增加 2008 年新劳动合同法实施后，全国各地的劳动争议案件激增，仅 2008 年劳动争议受理案件相 比 2007 年大幅增加，如上海市人力资源和社会保障部门发布了 2008 年劳动争议的情况，全年受理 劳动争议案件 64580 件，同比增长 119%；广东省共审结各类一审劳动争议案件 76733 件，同比增 长 157%，约占全国总量的 1/4。 （注 4）而且群体劳动争议案件时有发生，影响比较大的劳动争议， 如华为万人的辞职事件，造成了恶劣的社会影响，也给企业造成严重的负面影响，最后以广东省劳 动主管部门认定辞职无效来收尾。 三、劳动合同订立制度的完善 针对当前劳动合同订立的现状和存在的问题,我认为应该从以下几个方面着手，从制度上堵住 漏洞，从执法上来规范订立程序，从司法上来打击违法行为，逐步完善劳动合同订立制度的建设。 （一）加强相关法制宣传，强调“契约精神” ，创造和谐用工环境 在我国，由于社会主义法制建设起步较晚，公民的法律意识淡薄，维权途径少，在产生纠纷时， 不懂得通过正当途径来维护自己的合法权益。当正当要求得不到满足时，劳动者往往通过极端的方 式来反应自己的诉求，反而使自己处于不利的处境，如各地频现的“跳桥秀” 、 “跳楼秀”等现象。 而少数企业主利欲熏心，甚至以身试法，各种违法现象屡见不鲜，如不签订劳动合同、不为职工缴 纳社会保险、超时加班、恶意拖欠工资、缺乏劳动保障条件等，以致产生大量不该有的劳动争议案 件，而且以用人单位违法居多。在经济高速发展的同时，公民社会道德滑坡事件屡现，社会诚信问 题日益突出，急需政府相关部门从立法、普法、执法等多方面着手，塑造诚信为本，遵纪守法的社 会风气。劳资双方关系亦然，劳动者要严格遵守公司规章制度，按质按量完成公司交给的各项任务； 而用人单位也要积极为员工提供良好的工作环境，保障员工的合法权益。只要劳资双方严格遵守劳 动合同的约定，在劳动合同履行过程中，出现问题时劳资双方要积极协商解决，采取仲裁甚至诉至 法院对双方都不是最佳的解决途径。(注 5) （二） 加强劳动合同订立的规范化管理及案例分析 1用人单位在订立劳动合同时的告知义务 用人单位在订立劳动合同时完全居于主导的地位，虽然所有告知的内容已经在劳动合同中写明 了，但在不产生即时利益冲突时，劳动者就有可能忽视，或者根本就没有看劳动合同的内容就签了 名，到时产生纠纷时又一口咬定“不知道” 。要避免这种情况的出现，用人单位在履行告知义务时， 应当如实告知劳动者工作内容、工作地点、工作条件、公司有关规章制度、工资福利等，特别要向 劳动者强调劳动合同中对其不利的有关条款及注意事项。 完善单位规章制度的制定和公布。单位的规章制度往往和劳动者息息相关，特别是在劳资双方 产生劳动争议时。因为单位的规章制度一般是由单位制定的，所以用人单位也有义务在招用劳动者 后将规章制度的内容告知于劳动者。而且规章制度的制定除了不能违反国家法律、法规外，还要经 过本单位工会组织通过方可。单位规章制度多作为劳动合同的附件，所以用人单位必须在劳动合同 中注明本单位规章制度的全称、制定日期、实施日期、出版版号等，并要求劳动者在特定的地方签 名确定，以示强调劳动者知悉单位规章制度，并发给劳动者一份单位规章制度的复印件，并办理签 名确认手续。公司在修订规章制度时，要完善手续并要求员工重新签名确认，并保留备查。(注 6) 2完善劳动合同的签订流程。 （1）劳资双方应先签订劳动合同，用人单位应该为劳动者购买 社会保险，并办理好入职手续。劳动者经用人单位培训合格后，就可以正式到劳动岗位工作了。用 人单位切忌先用人再办理相关手续，避免产生事实劳动关系后，将自己处于十分被动和尴尬的局面， 从根本上避免了事实用工的法律风险。 （2）签订劳动合同时，先让劳动者在劳动合同上签名和打手 指模，并进一步审核相关资料，再由用人单位法人代表签名（盖章）和单位盖章。 （3）劳资双方签 订好的劳动合同，双方各执一份，劳动者要在劳动合同签收表上签名确认，签收表由用人单位存档。 3用人单位应当为职工建立个人资料档案。档案内容应包括以下内容：身体健康检查书、劳 动合同、职工入职登记表、身份证复印件、计划生育证明、户口复印件、毕业证复印件等。 4某公司员工分流安置案例分析 2011 年下半年，某公司因为重组和转型，需要关停五个分厂，分流安置这五个分厂的全部员 工。因涉及面广、涉及人员多，该公司成立了专门领导小组和专项工作组，领导并制定了分流安 置指导意见的初稿，在公司范围内向全体员工公示并征询意见，由公司工会组织负责收集员工的 意见。由于初稿存在四个较大的分歧：（1）经济补偿金的计发标准较低；（2）离退休前三年的员 工的经济补偿金计算有折算；（3）劳务派遣工的工资本来就很低，如果按实际收入来计发补偿金, 金额将远低于正式职工,认为不公平；（4）住房货币补贴未全额发放。对于以上四个较突出的问题， 部分员工提出要提高经济补偿金的计发标准，期间甚至有部分员工采取过极的行为，到公司办公地 方静坐和拉宣传横额。针对上述问题，该公司工会充分发挥了保护职工利益的代表角色，一边向职 工解释相关劳动法律知识，收集并汇总职工的合理意见，在充分协商好后再公示意见的修改稿，再 收集并汇总职工的合理意见，然后定稿，组织员工工会代表开会表决通过，最后该意见最终稿由公 司职工代表大会表决通过后实施，并报劳动主管部门备案,使分流安置工作顺利完成，取得了完满 的效果。 分析：在该公司的分流安置过程中，沟通是个关键，工会起着沟通的作用，在处理特发事件时， 能够及时地采用正确的处理方法。在群体劳动纠纷中，工会介入的作用更为突出，华为万人辞职事 件就是一个反面典型，也从另一角度说明工会在民营企业只是个摆设而已。 公司在制定一个关系员工切身利益的决定时，要公示征询员工的意见，并要经工会和职工大会 通过后再实施，不要由几个领导拍脑袋说了算，以防不和谐群体事件的发生。民营企业和私人企业 更要以此为借鉴，加强工会组织的建设，推进企业的民主管理进程。 （三）制定更趋合理的最低工资标准，维护职工正当权益 由中华人民共和国劳动和社会保障部制定的最低工资规定于 2004 年 3 月 1 日实施。最低 工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前 提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准每两年至少调整一次。近几年，我国劳 动者的工资收入差距越来越大，各行业间工资收入差距也大得惊人，达到 4.21，企业高管和普通 职工收入差距扩大，大量社会财富聚集在少数垄断行业和企业高管手里，而大部分行业的工薪阶层 收入增长缓慢，甚至追不上 CPI。初次分配的不公平，严重威胁社会的稳定，对扩大国内市场需求 也极为不利，直接影响国民经济的健康发展。中央政府极为重视，将收入分配改革立上了改革议程， “十二五”规划中收入分配改革的基本思路可概括为“提低、扩中、调高” 。而制定合理的最低工 资标准是“提低”的一个非常有效手段，使劳动报酬回归合理水平，保障低收入劳动者的合法权益， 维护社会的稳定。而企业也不能一味依赖较低的人工成本来维持企业的发展，应该想方设法促进企 业转型升级，从劳动密集型向技术密集型发展，依靠科技进步和管理上的创新，提高企业的竞争力 和影响力。 （四）扩大无固定期劳动合同的范围，充分保障劳动者的权益 德国是一个高度发达的工业化国家，经济实力位于欧洲的首位，长期稳定的劳动关系功不可没。 德国的劳动合同以无固定期为主，而对固定期劳动合同却有诸多限制，德国大部分企业受集体协议 约束，并发挥了重要的作用。 而无固定期劳动合同在我国却被某些企业视为洪水猛兽，而且想方设法去避免它，这恰恰反映 了这些企业的短视和无知，也决定了这些企业的短命。无固定期劳动合同是立法者为了限制劳动合 同短期化的一种强制措施，用人单位也无需害怕，恰恰相反，只要用人单位加强人力资源的管理， 积极提升企业的凝聚力，才能在日益残酷的竞争中脱颖而出。签订无固定期劳动合同，对用人单位 来说有利节省人力培训成本，维护企业生产经营的稳定；对劳动者来说有利于实现职业稳定，充分 发挥积极性和创造性。从某种角度来说，现行的无固定期劳动合同的条件较为苛刻，应该扩大适用 第 5 页 共 7 页 范围，并积极推广它。 （五）逐步缩小劳资双方的不平等地位，扩大社会保险的覆盖范围 由于劳动合同的双方之间存在着许多实质的不平等，用人单位始终处于强势的地位，新劳动合 同法已经对劳动者作了许多倾斜性的保护规定，在实际的操作中仍有许多地方需要改进。 1.现实中同工不同酬现象仍然十分普遍，在许多单位相同岗位存在着几种用人模式，甚至有几 家劳务派遣公司的用人，无形中产生了许多不平等，从工资、福利甚至社会保险都存在着巨大的差 距，滋生了许多不正常的现象，一些“老职工” 、 “正式工”整天游手好闲、无所事事，而工资、福 利却远远高于那些埋头苦干的“劳务派遣工” 、 “外来工” 。这种极不正常的现象，在国企中尤为普 遍，而更危险的是许多人都习以为常了，这极大地打击了这些劳动者的生产积极性和创造性，也不 利于职工间的关系和谐和企业的正常生产经营活动。 2.根据户口将劳动者分为两类：农民和居民。由于户口性质的不同，企业为职工缴交的社会保 险也分为“三金” 、 “五金” ，甚至有的企业只为劳动者买一个“工伤保险” 。有的企业为了节省为员 工购买社会保险的费用，规定不招用缴交保险项目多的本地人，本来是想保护本地居民的初衷却适 得其反。在城市化进程的今天，失地的农民来到城市更需要城市的关怀，也需要分享城市进程化的 成果，享受市民的待遇，逐步溶入到城市中。因此对企业中的劳动者应该不分彼此，应该强制企业 为劳动者购买全部的社会保险，这在广东的部分城市已经试点，执行效果很好。 3.劳动者维权成本太高。劳动者为了维护自己正当的权益，不得不在用人单位和劳动主管部门 之间申诉和奔波，有时即使赢了却得不偿失，受到的伤害却更大，所以现实中许多劳动者想维权却 有很多顾虑而不敢维权的例子很多。要打破这种尴尬的局面，关键在我们的有关管理部门要建立起 有效的救济机制，来无偿帮助劳动者担起维权的重责，打消他们的后顾之忧，成为劳动者的强有力 的后盾。 （六）严禁滥用劳务派遣，强调劳资双方的法律责任 劳务派遣虽然在提供灵活的用人方式、拓宽就业渠道、降低企业用人成本方面有很大的优势， 但始终是一种补充和辅助用人方式，用人单位不能无限度使用劳务派遣。自新劳动合同法实施以来， 全国各地劳务派遣工出现了前所未有的爆发式增长，很多单位的劳务派遣工人数占了职工大半，个 别企业甚至 90%的员工是劳务派遣职工，完全偏离了立法者的初衷。很多单位以所谓的“劳务派遣” 将本应属于自己的责任推给一无所知的劳务派遣公司，使劳动者无所适从，好象没妈的孩子，始终 觉得自己低人一等，在以后工作也有抵触情绪，劳资双方关系甚为紧张，为以后的隐患也埋下了伏 笔，劳动者一有矛盾就和用人单位争得面红耳赤，甚至到处投诉。有的单位甚至自己招工，只不过 将劳动关系挂靠在劳务派遣公司，极大地挫伤了劳动者的积极性，没有了组织归属感，只有频繁流 动来逃避了，对用人单位的正常经营也会产生很大的影响。针对以上问题，我认为应从以下几个方 面来完善：1.完善劳务派遣公司的准入机制，提高准入门槛，加强监督管理，优胜劣汰。2.强化用 人单位的法律责任，谁用人谁负责。在用人单位产生的一切问题应在用人单位内解决，不能以劳务 派遣为由将劳动者推给劳务派遣公司。3.进一步细化劳务派遣的岗位设置，杜绝劳动派遣岗位任意 化，严禁用人单位滥用劳务派遣，制定规定将劳务派遣职工限定在一个合理的范围内，如现正进入 审议阶段的江苏省劳动合同条例（修订草案） 明确规定：用工单位使用劳务派遣劳动者人数一 般不超过本单位员工的 30%，最高不得超过一半。 4.禁止同工不同酬。同一单位的相同工种不能以 用人性质不同来搞区别对待，有关管理部门应从制度上予以禁止，加大违规处罚力度。 （注 7） （七）加强工会组织建设，建立集体谈判制度，在大中型企业推广集体合同 工会作为工作阶级的群众组织，能够从广大职工群众的利益出发，听取和反映职工的心声，切 实为职工办实事。职工通过工会组织和用人单位就劳动合同的大部分内容协商一致后，通过工会代 表劳动者和用人单位签订集体合同，将劳动合同中有关劳动者权益的重要内容固定下来，对用人单 位权利滥用起到一定的限制作用。即使以后产生劳动纠纷，劳动者也可以通过工会组织和集体合同 来有效维权。 工会组织在我国还有很大的发展空间，当前我国的工会组织还依附在企业下生存，工会主席一 般由公司副职兼任，无形中限制了工会基本职能的发挥。工会组织要完全脱离于企业并由职工自主 管理还有一个漫长的发展进程，企业不应该干预过多，政府应负起管理和引导职责，积极探索工会 组织的新模式，充分发挥职工的当家作主的权利。 在我国，大中型国企的工会组织在党的领导下发挥着相当重要的作用，越来越多的企业实施了 集体合同，在完善集体合同制度的同时，可以逐步推进集体合同的谈判和签订，使劳动者充分行使 当家作主的权利。劳动主管部门应该抓大放小，以大带小，积极促进大中型企业试点集体合同，并 给予一定的政策支持，形成良好的氛围，引导未签订集体合同的企业去积极尝试。 （八）建立一个畅通的投诉渠道 建立畅通的劳动投诉渠道是维护劳动者合法权益、促进劳动关系和谐的保证，是劳动主管部门 快速介入纠纷、解决矛盾的有效途径。虽然劳动合同法已经制定许多保护劳动者的规定，但要这些 规定要落到实处，真正达到其调整目标，关键要做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究” 。现有的投诉渠道形式多样，有 12333 统一咨询和受理电话、短信和邮箱，有工会组织、调解委员 会和仲裁机构，但要保证这些渠道的畅通就要从制度上和组织上落到实处，对劳动者的投诉要做到 及时受理、快速处理、按期答复。劳动主管部门不能被动地坐等劳动者的投诉，更要主动地去重点 用人单位现场宣传和调研，倾听劳资双方的心声和想法，改进工作方式，提高工作效率。也可在用 人单位设立信息联络员，主动地收集相关劳动管理信息，帮助用人单位完善管理，将隐患消灭在萌 芽状态，降低用人单位的违法成本。 总之，良好劳动合同的订立，是建立劳资双方良好劳动关系的开端。只有充分兼顾劳动者和用 人单位的合法权益，找到一个双方都可接受的平衡点，构建和谐稳定的劳