医师注意义务的履行.docx

医师注意义务的履行 医师的注意义务系列研究 【摘要】 是指医师依据法律、法规、规章制度和具体 操作规程以及职务和业务上的习惯和常 理、接受期约或委托所要求的注意义务，付出一定的 努力，尽到对患者合理而充分的注意。就的内容 而言，包括医师在医疗行为时，应时刻保持注意力的 紧张、集中，预见到自己的医疗行为可能产生的后果；在 预见到自己的 医疗行为可能会造成损害结果之后，注意采取切实可 行的措施以避免损害的发生。 【关键词】医师；注意义务；履行 【中图分类号】D92216；R05 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)02001405 The performance of the attentive duties of doctor-Th e attentive duties of doctor(3) LI Ja- ping Guangdong Medwd co Guangdong, Dongguan 523808 【Abstract】The performance of doctor S notices obligation means that the doctor must fulfill the attentive duty at all of his eforts according to the law，regulation，convention，his appointment and the commissionSo for as the perform ance of the doctor S notices obligation，the doctor must foresee the afterefect of his diagnostic actions and he must take efective measures to avoid the injury 【Keyword】Doctor，Attentive duties，Performance ，是指医师依据法律、法规、 规章制度和具体操作规程以及职务和业务上的习惯 和常理，接受期约或委托所要求的注意义务，付出一 定的努力，尽到对患者合理而充分的注意。医师注意 义务的履行是注意义务问题的归宿。对医师注意义务 的概念等诸问题的研究，都无不是为了希冀医师履行 其注意义务，防止损害结果的发生，以维护患者的利 益。就的内容而言，包括医师在 医疗行为时，应时刻保持注意力的紧张、集中，预见 到 自己的医疗行为可能产生的后果；在预见到自己的医 疗行为可能会造成损害结果之后，注意采取切实可行 的措施以避免损害的发生。 一 、医师结果预见的义务 f 一)医师结果预见义务的概念及内容 医师的结果预见的义务是要求医师集中注意力， 保持足够的谨慎，以认识到自己的医疗行为可能产生 的后果。对可能产生的后果是具体的，还是抽象的， 学 术界形成具体结果说和抽象结果说两种不同的学说。 具体结果说认为预见义务不是抽象的，对损害结果的 预见应当是具体的，并且认为只需预见在具体情形 下，现实中所发生的结果中的最重要部分就可以，至 于细微部分则无预见的必要。抽象结果说，又称一般 结果说或危惧感说。该学说认为医师的认识能力是有 限的，在具体的医疗行为中医疗损害常常发生在特定 场合和时间，大多非常急促、紧迫，医师往往根本来 不 及认真观察，损害就发生了。且医疗损害的发生并不 是必然，而是有很大的偶然性，此时要求医师对这种 损害预见得非常具体显然是不现实的。医疗科学技术 的发展和广泛应用，未知的风险越来越多，因此在医 师的注意义务的内容上，应有新的认识，医师虽然无 具体结果认识的可能性，但对危险结果的发生有笼统 的、一般的畏惧感，即可判定为有结果预见的可能性， 如果没有预见则以此追究其过失责任。此即“防备 未 知风险理论”，其认为对危险作业的行为人在施行危 险 行为时就会有危惧感、不安感的情况下，行为人应积 极 探知未知的危险，或者为了避免与未知的危险遭遇的 可能性，尽可能避免采取冒险行动，或在行动时要求 注 意谨慎是理所当然的。这就是畏惧感说的立场。 以上两种学说，比较起来，具体结果说更具有合 理性。抽象结果说过分地夸大了人的认识能力的局限 害社会结果做出具体的预见。( 微观层次上医疗行 为的后果往往存在相对的确定性，如一般疾病的发 【作者简介】李大平(1970 一)，男，汉族，河南信阳 人，民商法硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院 东莞校区。 Tel：1 3360674567：Email：lidapingl1 63com 周光权：注意义务研究，中国政法大学出版社 1997 年版，第 8O 页。 法律与医学杂志 XX 年第 l2 卷(第 2 期) 展、转归，药物的毒副作用都是相对明确的，只是确 定 性的程度存在差异。当然，即使现代医疗技术的发展 已今非昔比，对医疗行业的外部监管和内部自律也日 趋严格，但医疗行为的不确定因素依然存在，使医疗 行为存在很大的风险，这些不确定风险已经超出医师 的注意能力，是医师在医疗行为中所不能预见的不 能作为医师注意义务的内容。而且，如果作为医师注 意义务的内容的结果预见可能性只是一般的畏惧感 就足够了的话，就会被科以含糊不清的预见义务此 时也不可能采取避免措施，这样就会过于扩大医疗过 失行为的范围，这不外乎回到古老的结果责任论的老 路。这种法律上过多的要求会阻碍医学技术的发展 使医疗资源变得稀缺，进而损害到患者的利益。 抽象结果说的不足恰好能被具体结果说所克服。 因此具体结果说应当作为医师预见内容的标准。但 是，具体标准可能会大大减少了医师应当的预见内 容。因此，具体结果说存在很大的相对性，这种相对 性 表现在：(I)医师对自己的医疗行为可能产生的损害 后果有所预见即可不必对损害的轻重完全预见。如 对外伤出血的患者。医师只要预见到可能发生休克的 可能即可，而不必要求预见到发生的时间、危重等等； (2)医师只要预见自己的医疗行为可能产生损害后果 即可而不要求对哪一类损害有准确无误的预见。如 医师对全麻的患者预见到可能发生呼吸抑制、急性肺 水肿、心跳骤停等意外即可，此时即应采取相应的措 施，而不必要求必须预见到一定发生何种意外；(3)医 师对因果关系的历程的预见。只要在通常情况下某一 医疗行为可能会带给患者某一损害后果，就认为这一 因果关系具有客观可预见性。 医师预见的义务在于预见发生结果的可能性，至 于结果是否发生。在本质上属几率问题，可分为绝对 不会发生、很少发生、常常发生、确实会发生。发生 的 几率越高，相应注意的程度也就越大。如何判断应以 科学理论为基准。例如医学上的危险，即使发生的可 能性极低，但有发生的可能，且为一般医师所熟知的， 即有预见义务：医学上的危险，已被合理证实时，虽 未 为一般医师所知悉时，如实行医疗行为的医师处于能 够知悉的状态时，亦有预见义务。预见义务应当注意 以下几点：(1)医疗行为包括诊断、检查、治疗方案的 选择治疗行为后处理，疗养指导等等。预见的内容 应 全面如疾病的类型、并发症、大致的医疗费用等等； (2)医师应具有最基本的医学知识。危险是否有预见 可能以一般医师的医学知识为判断标准，不能以医 师自己的主观医学知识及经验为判断标准，医师没有 达到相当的知识水平本身就是注意义务的违反；(3) 预见特定结果对于医师来说总是要采取特定的诊疗 97 手段，如必要的检查、实验治疗等。如医师应当采取 的 医疗行为而没有采取也是违反预见义务。 (二)临床上几种常见的违反预见义务的医疗行 为 1误诊 诊断是用医学科学的方法，对疾病的表现所做出 的辩证逻辑的结论。也就是将问诊、体格检查以及特 殊检查，根据医学知识和临床经验，再经过综合分析 推理，对所获得的有关健康状态和疾病等本质的判 断。基本方法是询问病史、体格检查、实验检查以及 其 他检查如心电图、超声、内窥镜等。临床诊断一般分 病 因诊断、病理解剖诊断、病理生理诊断，3 者相互关 联 最理想的诊断是 3 者同时做出。但依医学现状。现今 已知的疾病有两千多种，无法判断疾病原因者有一千 多种，尽管医学学者不断研究，仍有许多疾病找不到 根本的治疗方法，从而使许多疾病并不能完全从根本 上治疗。疾病的诊断常限于各方面的主观和客观因 素，常常造成误诊，结果的诊断正确性不足 70 ，因 此，误诊的范围相当广泛。 (1)误诊产生的客观原因： 第一，个体差异。在医疗上个体的差异是导致误 诊的一个重要因素。在临床上常见同一种疾病，表现 出的症状各不相同，特别是患者的临床体征上与多种 疾病的症状相似的情况下，需要通过多方面的鉴别诊 断，因而做出正确的诊断和治疗比较困难，这就容易 造成误诊。如阑尾炎这种多发病，由于特征性的症状 出现的时间、程度和状态因人而异各不相同，导致初 诊误诊率仍然高达 344。 第二，疾病的自身规律。任何疾病的发生发展都 有自身的一般规律，显现其特征需要有一个过程。有 的疾病在早期没有特征性表现，如各类传染病，早期 大多类似于感冒症状。在这种情况下医师很难做出诊 断甚至选择适当的检查手段都非常困难。 第三。疾病的成因。有些疾病成因未知，本身就缺 乏诊断手段。如癌症是人类的大敌，但很难做到早期 诊断，早期治疗。 第四，经济原因。由于患者的经济等方面的原因， 患病早期患者不能进行全面的检查，这往往容易遗漏 重要的生理变化指标。 误诊依其性质可分为：诊断错误、延误诊断、漏诊 3 种。正是由于上述原因，临床上在一定程度上容许误 诊存在因此，一般情况下并不能一出现误诊就认为 医师违反结果预见的义务，而应当从一般医师相应拥 有的医学知识、医疗技能等综合判断。 (2)误诊产生的主观原因分类 98 第一。问诊不全的误诊。问诊全面是一个临床医 师的基本要求一般包括主诉、现病史、既往史、个 人 史等等。临床常常有问诊不全而导致误诊。如外科医 生没有进行常规询问病人外伤史这一重要的现病史， 而仅凭在下腹有压痛而做急性阑尾炎手术，手术中未 能作腹腔探查导致病人因回肠近盲肠处穿孔而死 亡，明显违背医师注意义务。 第二，检体诊断不仔细而误诊。医师对病人经过 仔细观察和全面的体格检查得出的临床诊断叫检体 诊断，体格检查则是医师运用自己的感官或借助于简 单的诊断工具来了解病人身体状况的最基本的检查 方法，包括视、触、扣、听、嗅等，真正要做到熟练 运用 这些方法，并使自己的结果可靠，必须具有丰富的医 学基础知识和反复的临床实践。临床上在检查诊断中 常见的违反注意义务是体格检查不仔细遗漏病人重 要的体征和对相关体征由于医师本身的能力限制，不 能正确认识，以及病人的体征随疾病发展而发生变 化在这过程中医师常常不能及时检查而遗漏等造成 误诊。如某患者肩背痛前来就医。医师只粗略的检查 一下就诊断为肩周炎而实际上病人患的是心急梗 塞，最后死亡。如果初诊时医师认识到这是心肌梗死 的放射痛。而做一个心电图检查就会提前诊断。从而 就有可能避免患者的死亡。 第三，对检查结果盲目相信而误诊。随着现代医 学发展，许多疾病的病因、病理、器官功能状态、血 生 化等资料可以通过各种检查仪器检查出来。先进的检 查仪器不断涌现，检查在诊断中的价值日趋重要，已 成为临床诊断不可缺少的组成部分。实际上，不论检 查仪器如何先进均有其使用范围和局限性。往往由于 标本的采集、保存、仪器的稳定性和技术人员操作的 熟练程度而不同，往往导致数据差异。医师通常可对 检查结果合理信赖。但当检查结果与临床表现不符 时，切不可盲目依赖检查，必须结合病史和体格检查 全面系统的考虑。偶然的阳性、阴性不应视为肯定或 否定临床诊断的依据。 2诊疗方案的选择与结果预见的义务 现代医学为医师对特殊疾病提供了治疗方法，但 由于医疗方法的特殊性。医疗手段往往会给病人带来 不良影响。如某些药物的毒副作用或过量服用会对病 人造成药源性损害：手术治疗总是以一定破坏性为前 提。所以，医师选择治疗方法必须充分考虑到这些因 素，必须充分预见到这些治疗手段给病人带来的后 果。选择诊疗方案，应当充分考虑以下因素： 第一，疗效。疗效是选择诊疗方法的第一考虑因 法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 2 期) 素。即在当时科学水平下是最佳方案。这种疗效不仅 要考虑近期效果也要考虑远期效果。特别要防止新近 广谱抗生素的大剂量滥用造成菌群失调和耐药菌株 剧增，将可能导致感染性疾病无药可用的局面。 第二。安全。一切诊疗手段应尽可能避免毒副作 用或使之减少到最小程度一些切除器官特别是与生 殖器官、生存质量密切相关的器官手术、截肢手术， 必 须反复权衡利弊，充分考虑到患者的劳动、生活能力 和生存质量等远期后果。尽最大努力保留患者的生理 功能，提高生命质量。用药要充分考虑到病人的个体 差异。据资料显示我国药物性耳聋占后天性耳聋的 45 50 ，在这之中有相当一部分是药物滥用的结 果。 第三，痛苦。采用的治疗措施应尽可能减轻病人 的肉体和精神痛苦。如能用超声波进行的诊断，就没 有必要再用穿刺诊断。 第四，经济。选择治疗手段，要充分考虑到病人的 经济负担。现代的治疗手段总是伴随高昂的费用，如 能用超声波诊断的肝胆疾病就没有必要再用 CT、核磁 共振进行诊断。 第五，及时。时间价值在医学上是不言而喻的。疾 病是一动态发展过程，从可逆到不可逆是随时间而发 展。因此愈早发现，治疗愈及时，就愈可能阻断病情 发 展过程。有时为了争取时间，有必要打破常规，不拘 泥 平常状态下的一些临床常规及原则。 二、医师结果避免的义务 医师仅仅尽到预见义务往往是不够的，还必须基 于对其医疗行为产生的危险方式和危险程度做出充 分的认识和估计，并为避免该危险的发生采取适当的 措施。一般而言回避结果的发生有两种方式：一为舍 弃危险行为：二为提高注意并采取完全措施。 (一)舍弃危险行为 行为人由其内在的注意而认识或预计其行为危 险性，为履行其外在的注意义务，最简单的方法是应 立即舍弃为该危险行为。这种单纯不为危险行为，即 属于外在注意义务的履行。行为人已履行内在的注意 义务，但欠缺外在注意义务的能力，却仍不舍弃为该 危险行为，则此行为可因违反客观的外在注意义务， 而承担责任。易而言之，行为人既不具有特定行为所 必要的技术条件，又没有紧急等情况下，竟然承担特 定医疗行为，可为违反结果回避义务。如医师自知不 具有某种专科医师的手术能力，又欠缺其他阻却违法 的事由，竟贸然行事，而致病人死伤，即属注意义务 的 违反。 法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 2 期) 结果回避义务的另一基本要求是对病人采取以 一切诊疗措施的必要为原则。特别是那些对病人风险 较大的医疗措施，无确切疗效，副作用尚不清楚的药 物，一定要谨慎而为 在临床上常见违反这种结果回避义务的现象是： (1)医师为了自己的经济利益、名誉利益对应当转院、 转科的病人而不转治。如现在各级医院对车祸外伤病 人，通常由于费用由第三方或保险公司支付。各级医 疗机构采取收住入院的措施，即使患者的病情危重超 出该医疗机构能力范围也不转治。如一乡镇卫生院因 此收留一位脑外伤硬膜外血肿的患者，由于该院既无 CT 又无开颅手术的条件，而致患者因颅内高压而死 亡。(2)为了经济利益给患者做不必要的检查和治疗。 如为了药品回扣，而给患者不必要的药品已成为医疗 界的普遍现象。*传染病院案就是典型。 这两种行为。已经成为医疗界的普遍公害，也是 医疗费用增长的重要原因，且已超出注意义务的内 容，属于故意的范畴。尽管我国卫生行政管理部门试 图对这种现象进行遏制，但收效不大，有的医院医师 已到了非回扣药品不开的地步。在违法所得的收益远 远大于违法所付出的成本时。或者守法的成本远远大 于违法的成本时。这种违法现象必然会变得普遍，甚 至成为某些行业的习惯。为了 5 元钱的回扣不惜让患 者吃 100 元无用的药。从一根价值 l 000 元的心脏手 术缝合线 400 元的回扣。到一根价值 4 万5 万元介入 治疗用的导管近 1 万元的回扣，导致许多新药的零售 价是出厂价的 10 倍甚至更高。这些现象已成为当今 医疗行业的惯行。笔者认识南方一个体户，其本人只 有初中文化，却开设了大约 40 家性病门诊，通过假阳 性和截留“患者”的药品等手段，敛取个人财富达亿 元。以这种专科治疗和给患者服用一些夸大宣传的 “药品”等方式造就了现代中国许多亿万富翁。其 发 家史。也是整个中国广大患者的辛酸史。如此现象， 让 人义愤填膺。中国的医药市场亟待规范，中国的患者 也要尽快成熟。提高自己的识别能力，增强自己的维 权意识。同时有必要从民事上给患者以救济： 第一。对应转治而没告知转治的和因不必要的检 查和治疗而给病人带来的损害，无论医师是否有过 失。均应由医师承担责任，原因是其没有避免此种医 疗行为，没有理由为此种行为辩护。 第二。应将医疗费用纳入医师注意义务的范畴， 对相应费用应当预见，并履行告知义务。 第三，赋予患者及相关第三人对此类费用的拒绝 蔡墩铭：医学刑事法要论，景泰文化事业有限 公司 1995 年版，第 56 页。 99 权。在台湾全民健康保险施行之后，医师对患者所提 供的医疗服务的内容，不能完全由医师和患者自由决 定，尤其对于不当或不必要的治疗，无法获得保险人 的支付。我国大陆要充分借鉴这一制度。 第四，对象*传染病院案等构成民事欺诈 的，有必要适用中华人民共和国消费者权益保护法 第 49 条给以惩罚性赔偿。 这是对现今医疗机构为了经济利益而给以患者 提供不必要的服务的根本否定。事实上。站在医疗契 约的观点而言。不为必要医疗之情形，医师应负债务 不履行之责任，然而不必要的医疗，医师不仅负侵权 行为的责任，如果由于医师未尽其说明义务而使病人 陷于错误而为不必要医疗的同意，一旦认为病人的同 意无效，则医师对病人身体所为的医疗侵袭，可能被 视为侵害行为而构成伤害罪。 (二)提高注意并采取安全措施 行为人认识或预见其行为的危险，仍继续为其行 为，这并不意味着行为人就有过失。因为，在科技发 达 的社会，任何先进新产品或技术的运用，均伴随有相 当的危险性。并不能因为其有危险性就舍弃先进的科 技设备，而危及生活品质的提高。德国学者创设了社 会相当性理论，认为科技发明若与社会大众生活品质 的提升有关。纵使附带危险性，亦认为其适合于生活 需要而容忍其危险。只是现代科技亦应有采取措施避 免危险的方法，直至公认足以接受的程度，才能被法 秩序所肯定。 若行为人已保持必要的注意并采取措施，防止这 种不利结果发生。而不利结果仍然发生，医师并不因 此而承担责任。如护士为病人注射青霉素，过敏试验 为阴性，而注射青霉素后却迟发过敏反应，病人因过 敏性休克，经抢救无效死亡。这种结果是无法避免的， 医师并不应承担责任。 一般说来。医疗行为有侵袭性，往往对患者存在 一定的危险。这种危险对患者的组织器官往往造成严 重的损害，乃至成为威胁患者生命安危的医源性损 害，具体分类如下： (1)急性危险和惯性危险。急性危险是患者的急 性疾病所具有的危险性；慢性危险是指患者慢性疾病 所具有的危险性。 (2)定型危险和偶发危险。定型危险是指某种疾 病所具有的特定危险，或必然伴随的危险，这种危险 的出现是可以预见并可加以防范；偶发性危险是指某 种疾病所具有的特定危险，或非必然伴随的危险，这 l00 种危险的出现往往是难以预见和加以防范的。 (3)药物危险和感染危险。药物危险是指治疗药 物对机体组织器官所具有的特定损害作用而导致的 危险。这种危险通常在药物说明书以及临床医学报告 中有提示。绝大部分药物危险属于可知的、定型的危 险，少数属于不可知的、偶发的危险；感染危险是指 由 于病原体如细菌、病毒等感染人体后导致的危险。 (4)高度危险和一般危险。高度危险是指为患者 提供的药物治疗、手术治疗所具有高度概率和可能 性或必然会带来严重损害组织器官甚至危及生命的 危险性：一般危险是指给患者提供的药物治疗、手术 治疗必然会造成组织器官轻度损伤或一般毒副作用 反应，不存在危及生命的危险性。有时由于患者的特 殊体质、特殊病情，一般危险也可转化为高度危险， 因 此，需要医师密切观察，综合判断。 这些危险都是医师在履行义务时应切实谨慎预 防回避的内容。 r)临床常见违反采取安全措施防止危险发生 的义务举例分析 在临床上的违反安全措施的医疗行为相当普遍。 限于篇幅这里仅举例分析发生在手术、注射过程中， 违反采取安全措施防止危险发生的义务。 1手术违反注意义务 (1)违反手术前的注意义务。外科手术，包括麻醉 术对人体的损害作用以及可能出现危及患者生命的 危险性并非不可预知和防范的。诊治医师必须熟知伴 随有危险性的治疗方法和仪器。因此，主治医师应具 有预测和防范手术危险的义务。不能在毫无认识与准 备的情况下或准备与防范不充分的情况下，贸然实 施手术 手术前应详细核对病史，必要的肝肾功、心电 图检查作必要的分工。术前要作好器械的准备与灭 菌工作。常见的违反手术前义务是手术前缺少必要的 检查。如对肝硬化的病人行胃全切手术，导致病人因 肝功不全而死亡。对糖尿病患者做