以完善社会诚信为使命提升公证诚信.docx

以完善社会诚信为使命提升公证诚信 前言 诚信，是一种道德概念，更是一种民法原则。建立社 会诚信制度是公证与生俱来的历史使命，因此有人说“公 证人已经成为公共诚信的看守人”。 1 就我国现行的法律 制度而言，公证制度从设立起就肩负着维护和完善社会诚 信的这一使命。就公证活动的真实性、合法性两大基本原 则而言，诚信是公证生存的命脉所在。本文通过论述诚信 于公证的重要意义、剖析我国现阶段公证诚信面临的挑战、 提出以确保和提升诚信度为预期构建我国公证制度的构想， 抛砖引玉以期与公证同行共同探讨。 一、 诚信是公证生存和发展的基石 诚信即诚实信用，也是人类所有行为的基本规范。我 们发现，经过历史的冲刷，诚信愈发显露其支撑社会秩序 的神圣光彩。 诚信是现代社会的基本法则 诚信原属道德范畴，其作为一种道德原则和道德规范 曾以商业习惯形式长期存在。在现代汉语词典里，诚 实其意为“言行跟内心思想一致，不虚假”；信用即“能 够履行跟人约定的事情而取得的信任”。人类社会的发展， 特别是从自然经济过渡到商品经济，为了保障社会活动的 有序发展，调和各种日益激化、冲突的社会矛盾，立法者 逐步将诚信这一道德规范吸纳进法律规范。1803 年法国 民法典首先在立法中确立了诚信原则在契约尊重中的地 位。而 1900 年德国民法典则将诚信原则从契约关系扩 大至整个债权债务关系，其第 242 条规定：“债务人有义 务依诚实和信用，并照顾交易习惯，履行给付。”1907 年 瑞士民法典更将诚信原则之适用，由债权债务关系扩充至 一般之民事权利及义务，其第 2 条明确规定：“无论何人， 行使权利，履行义务，均应依诚信为之。”日本于战后修 订民法典，在总则部分明确规定诚实信用原则为民法之基 本原则：“行使权利及履行义务，应恪守信义，诚实实行。 ”在我国，1986 年通过的民法通则第四条规定：“民 事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 ”合同法第六条规定：“ 当事人行使权利、履行义务 应当遵循诚实信用原则。”因此，只要关注社会的发展史， 我们不难得出这样的结论：在社会的演变中，诚信原则随 着时代的进步而愈发凸现，而且社会的法制环境越完善， 诚信原则越得到强化，从而完成了其在民事法律中“帝王 条款”地位的演变。 公证制度的出现是为社会诚信提供保障 公证发展的原动力来自于公众对诚信的社会取向。公 证的证明活动是一种以求真伪并加以固化的活动，其产生 本身就是建立在无法获得真实信息的时候对事件经历人或 事件发生后留下的物件和痕迹的不信任的基础上；而私证 向公证的转变更是这样一种不信任强化的体现不信任 的对象不仅及于事件的当事人，甚至扩及提供证明的第三 人。 随着经济的发展，人们物质条件的改善和活动领域的 扩大，熟人社会向陌生人社会转变，单一社区活动向多社 区活动转变，使得人们之间因为共同的社会生活而产生的 了解失去了单一的社会基础，因为了解而产生的信任失去 了足够的信息基础，因而建立在社区伦理道德基础上的信 任已不足以约束和保护社会经济活动中的当事人，需要有 一种超脱于各社区、各私法利益的机制来弥补不同社区不 同道德伦理观造成的信赖基础的差异，以便为陌生人社会 提供了解信息和公示信息的有效渠道和保障，从而降低陌 生人之间进行经济交往所需的交易成本和交易风险。由于 公证代表着超脱于私法主体利益的公共利益，且以国家法 律作为活动指引，代表着全国范围内的最高权威，其在公 信力和社会主流观念上的权威性均无可挑剔。 另一方面，公证员源自代书人，因此，从某种程度上 而言公证的诚信来源于公证员的专业，正因为其专业的诚 信和超脱的地位，公证才能承担证明社会诚信的重担。此 外，公证承担社会证明职能的同时，也为不同的社区活动 提供了共同的标准与预期，是社会道德伦理观和信用制度 相融合和形成过程中的一个重要因素。比如在法国，人们 进行公证已不再是纯粹出于自己进行社会活动的需要，更 多的是为与自己社会活动相关的他人提供便利的需要。2 公证成为人们社会活动的一种习惯，这种现象本身就是透 过法律的七棱镜成为良好的社会道德观和诚信观的强烈体 现。而在我国，近二十年来公证业务空间急剧扩张，无论 申办公证出于何种目的，客观上都因为公证活动能够取得 道德和法律上无法替代的诚信光环。因此，无论从现象到 本质，公证是社会对诚信价值取向的基准。 公证制度以建设信用为己任 孔子曰：“民无信不立，国无信不存”，一个人缺乏 诚信就难以立足社会，一个企业缺乏诚信就难以生存发展， 一个地区和国家缺乏诚信就难以在日趋激烈的国际竞争中 取胜。3 因此，尽快建立社会信用体系已成为共识。XX 年 3 月 5 日，朱?g 基在九届人大五次会议的政府工作报告 中，把“切实加强社会信用建设”当作整顿和规范市场经 济秩序的“治本”之策，构建社会信用体系成为中国社会 继续解决的若干问题中最紧迫、最根本的问题。社会信用 体系是由法律制度和法律执行者、市场中介服务者和市场 主体共同构成，监督、促进和保障信用交易、约束和惩罚 失信行为的社会机制。由此可见要建立健全这个体系并不 是一项简单的、局部的、立竿见影的工作，而是要涉及到 全社会的方方面面。中国社会信用的现状、社会信用体系 的目标和中国公证机构的性质和特点，决定了公证作为社 会信用管理的有效工具，必然要在社会信用体系中担当不 可缺少的重要角色。4 公证本质是代表国家对自由经济、民 事活动进行适当干预，确保各类经济、民事主体保持诚信， 确保各种经济、民事活动真实、合法、公平、公正，避免 和减少风险，确保合作、交易安全，并为依法进行各种经 济、民事活动和解决各类纠纷提供强有力的法律保障和真 实可靠的证据。5 在公证的过程中，当事人得到同等、公平 对待，其需要证明真实、合法的法律行为、法律事实和法 律文书中非法、虚假成分被公证人员剔除，合法、公正、 公平以公证书形式公之于众，得到世人的认可和承认。从 公证的法律地位看，公证是行使国家证明权的机构，其性 质要求每一位公证员都是诚信大使，每一份公证书都具有 无庸质疑的公信力；从公证的基本原则上看，公证必须遵 循真实、合法原则，这些都是信用制度的内在要求；从公 证的程序规则和效力来看，公证活动要依法进行，如果违 反了程序规定，公证的效力将得不到实现，而依法出具的 公证文书将为经济、民事主体依法维护自身合法权益提供 有力的法律武器；从公证处构成主体看，公证员有职业道 德规范的要求，诚实信用是其道德内容之一。6 同时，公证 员的法律专业知识，又为实现上述目的提供条件。由此可 见，诚信是公证最大的价值所在，是公证存在和发展的基 础，是公证在社会信用建设中发挥作用的基本前提。鉴于 公证制度与社会信用体系休戚相关的关系，公证机构应该 担起以本身的诚信去促进社会的诚信，以诚信为竞争力， 以诚信开拓业务，以不断提高公证的公信力去为建立全社 会的信用体系添砖加瓦。为社会诚信做贡献是公证的神圣 使命，也是中国公证未来发展的必然出路。 二、 公证诚信面临的挑战 目前，公证作为一种“诚信机构”已被社会所承认和 接受，诚信已成为公证行业的一笔无形财产。然而，我们 却无时无刻不感受到公证诚信面临的挑战。 社会发展与证明方式之间的冲突 近十年来，我国的公证业务伴随着经济的发展而发展， 其速度之快，扩张之大，渗透之强，非国外公证业任何一 个阶段所能比拟。然而，在业务急剧膨胀之余，公证界的 困惑也越来越大：为什么每立一个法，法定业务就丢一块？ 而且，公证证明的手段主要是材料真实性和合法性的证明 行为，资料的来源及其审查方式是公证需要重点考虑的因 素。然而，随着社会的发展，不仅许多证明对象的具体行 为呈现出多样化、多元化的特征，相关部门的办事程序发 生变化，原来公证方式的设计变得有点无所适从，并且人 身关系与社会组织的动态管理模式，原本真实可靠的资料 来源变得不再值得信任，甚至有些资料的真实性变得难以 求证。一些老资格的公证员甚至惊叹，现在都不知道如何 办公证了。如未婚公证，XX 年 10 月 1 日开始实施的婚姻 登记条例取消了当事人结婚由单位或村民委员会出具证 明的做法，改由当事人作无配偶声明。单位或者街道委员 会或者村民委员会不再掌握当事人的婚姻状况，结婚纯粹 成为了当事人的一件私事。如果当事人需要公证自身的婚 姻状况，公证处如何得知其婚姻状况是否属实？又如亲属 关系公证，姑且不论在流动性如此强大的现代社会中办理 该项公证的难度，在现今尊重个人隐私呼声越来越大的现 代社会中如何处理公证调查与当事人的隐私权之间的关系 就是一个不容忽视的问题。另一方面，随着科技的高速发 展，各种造假技术愈加高明，足以达到以假乱真、变伪成 真的地步，公证员即便是“火眼金睛”也难免有所疏漏。 此类问题还有很多，这些都是由于社会的迅猛发展、科技 的高速发展、公众法律意识提高对公证制度提出的挑战， 这些挑战均直接影响着公证的诚信。 真实合法原则与公证调查权之间的矛盾 真实合法原则是公证的一个重要原则，也是诚信原则 在公证中的体现和要求，办理公证业务要坚持这个原则才 能保证公证文书的质量。但是，要坚持原则而不虚化原则。 这就需要强有力的保障措施。对当事人提供的证明材料公 证员除了认真审查之外还可以进行必要的调查，用调查权 防止、遏制、阻止当事人故意或者过失造成的虚假，保证 在事实清楚、证据确实充分、既真实又合法的情况下出证。 但是，姑且不论此处的真实原则是程序真实抑或实质真实， 仅从公证机构享有的调查权而言，作为公证主要法律渊源 的中华人民共和国公证暂行条例和公证程序规则 对公证人员享有的调查权规定不够具体细化，过于抽象、 空泛，缺少现实可操作性。姑且不论暂行条例法律地位的 高低，仅从具体条文中我们不难发现，法律法规虽然规定 单位、个人有义务协助公证机构的调查行为，然而其未对 公证机构调查权的保障做出规定，也就是说，在当事人不 给予协助的情形中公证机构可以如何行为，法律没有明确 规定。在法律意识逐渐强化的今天，越来越多的法人和自 然人高扬商业秘密和个人隐私的保护旗帜。公证人员进行 有关调查的时候，被调查方不予合作和支持，公证人员只 剩下无可奈何，徘徊于作为和不作为之间。再者，诚信自 古以来均具有一定的制裁力，无论是社会诚信和公证诚信， 我们尚未发现一个缺乏诚信的人不被唾弃、免受制裁。因 此，要改善公证诚信在理想和现实中摇摇晃晃、举步维艰 的现状，根本是从制度上确切保障公证人员因公证事项而 产生的相应调查权。 公证员与当事人之间责任分担的失衡 客观而言，我国目前对公证员责任仍没有具体的规定。 在绝大部分情况下，往往依照公务员责任追究公证员责任， 此种责任追究与公证员的定位之间有一定的冲突。关于公 证员责任在此不展开，在此笔者仅从责任在公证员与当事 人之间的分担方面论述。诚然，公证本质是证明法律行为、 法律事实或者法律文书真实、合法、有效的行使国家证明 权的行为，公证行为就是要剔除欲证明行为、事实或者文 书中的非法、虚假成分。从某种程度上而言，公证就是真 实、合法的代名词。然而，公证的服务对象是形形色色的 社会大众，其中不乏不轨之徒或者不法分子，他们故意隐 瞒真相或者提供虚假材料乃至制造虚假资料，虽然这些行 为绝大部分都难逃被经验丰富、认真勤勉的公证员识破的 命运，然而，面对越来越高超的造假技术，要求公证员都 是造假技术的专家未免有些苛求。目前，业界普遍认为应 当加强公证员的责任规范，但仅仅规范了公证员的责任却 没有相关的保护规范，无形中将过大的风险置于公证员身 上。在诉讼中，当事人故意提供虚假证据，或承担伪证罪 或被罚款、拘留、承担败诉结果，而在公证中，当事人如 此行为，仅需面对被拒绝公证，当事人在公证中故意隐瞒 真相或提供或者制造虚假资料其几乎不需要承担任何责任， 这在现实中几乎成为一种危险的暗示。公证员责任与当事 人责任之间存在着明显的不平衡。此种不平衡反映在现实 中则是不真实公证的产生，从而影响了公证的诚信。 公证员整体素质与公证机构定位的尴尬 公证员是诚信大使，在构建社会诚信体系中，公证员 的自身素质是公证文书质量的保证，因此，其素质提升自 然成为公证改革的重中之重。有人曾对我国公证员构成的 现状作过分析，指出“我国公证员源于多种渠道，随意性 大，其中不乏凭关系、靠权力挤进涉外公证领域的不学无 术、滥竽充数者；也不乏凭经验、靠老本、不思进取、得 过且过者”7。有资料表明，目前全国 12596 名注册公证员 中，大学本科以上学历的只有 2749 人，占注册公证员总数 的 21.2%，这里的本科是否为全日制还有待进一步确定。8 这种现状直接影响了整个行业的可持续发展和诚信的基础 建设。公证的诚信来源于其专业，没有基本素质保证如何 能保证其专业性，如何保证行业诚信？公证员被视为“盖 章员”与此种现象不无关系。 XX 年以来，公证机构由行政机关改制为公益性、非营 利性的事业单位，公证员也相应的由公务员转变为法律服 务者。我国公证员执行公证职责，一方面存在生存的压力， 另一方面还得兼顾社会效益，承担执业风险。在国外，公 证员同为法律服务者，然而由于其国家法律规定了必须公 证的事项，使得公证员的免受业务、生活压力之苦。法 国民法典和德国民法典各有 2283 个和 2385 个条文， 分别有 70 余个和 80 余个涉及公证的条款。意大利、西班 牙在本国的民商事法律中规定了许多法定公证的内容。类 似这样规定法定公证事项的国家还有荷兰、比利时、卢森 堡、日本、韩国、秘鲁等。在我国，目前民事实体法律关 于公证的条文仅占 0.47，在世界各国比例最低。9 同时， 由于没有规定法定公证事项，公证员既要开拓业务以求生 存，又要背负诚信大使之使命。公证员压力之大自不待言， 但是提高自身素质也缺乏一定的条件。 综上，社会的急剧变迁、公证调查权的“名存实亡”、 公证员责任的缺位、公证员素质的普遍低下、公证员法律 地位的不明均对公证诚信吹起了挑战的号角。因此，要垒 造公证诚信的钢铁长城，必须对上述问题给予充分的重视， 并提出可操作的对策。 三、 以确保和提升诚信度为预期构建我国公证制度 我国正处于由经济转型向社会转型过渡期间，而伴随 着社会转型发起的公证改革，无疑对法律行业的专业水平 和公众的意识水平提出了更高的要求。换言之，公证一方 面承担着在社会转型中适应社会完成自身转型的任务，另 一方面又肩负着通过自身转型促进社会转型的重担，困难 艰巨，任重道远。公证应该如何完成其历史使命呢？笔者 认为，应当以确保和提升诚信度为标准构建我国公证制度， 主要方面有三： 确定公证在民事法律制度中的地位。 众所周知，公证是一种民事法律制度。然而，公证作 为民事法律制度这一特质不应仅仅局限在公证法的制定中， 还应充分体现在所有的民事法律制度里，从而明确其在民 事法律体系中相应的地位。笔者认为，除了保留现行法律 中有关公证的条款之外，还需在将来的立法中增加对公证 的相关规定。这是因为：第一，公证是一种预防性的民事 法律制度。在民事法律制度的框架内，公证行为的表现形 式是证明活动。此种证明活动的最终目的是指导当事人依 法设立、变更法律行为，增强法律约束力，提高当事人依 法履行自觉性，从而达到消除纠纷隐患、减少诉讼、促进 经济稳定和社会稳定的目的。这一目的是通过公证员运用 法律专业知识和采用法律程序实现公证诚信来实现。第二， 实现诚信原则，就必须有相应的保障制度。否则公证诚信 的虚化将导致社会诚信的虚化。街谈巷议的“宝马事件” 便是一例。这些保障制度笔者认为主要有以下几个方面： 一是必须公证事项。这不仅是为了免除公证员疲惫于开拓 业务以保生存与担当诚信建设重担之间的痛苦，更是因为 公证代表国家对自由经济、民事活动进行适当干预的基本 属性；二是当事人的举证责任。公证活动能够使虚假演变 为形式上的真实，这是对诚信最大的伤害。只有在制度上 设立当事人故意提供虚假材料、隐瞒真实情况的法律责任， 才能消除公证员证明责任与当事人举证责任之间存在着的 失衡状态，通过惩戒不诚信来保障诚信；三是相应的调查 权。公证机构行使的是公权，公证文书属于公共文书的范 畴。虽然民法领域中的调查权有所限制，但就公证的属性 而言，通过制度的设立授予公证机构较一般社会组织更高 的调查权，以证实证明对象的真实是必不可少的。否则实 质性公证的基础将受到动摇；四是强化公证文书的效力。 公证书系国际交往中各国公认的文书，它不同于一般文书， 具有效力上的公示性、公信性以及适用上的普通性、跨越 性。公证机构出具的公证文书，是公证机构对某一事实或 者人们某一行为的证明，是对当事人的一种法律上的真实 的记录，也是对当事人信誉度的一种表明和认可，是一个 人信誉的直观显现。10 因此，公证书应当具有法律直接赋 予的证据效力、强制执行效力和法律要件效力。综上所述， 确立公证在民事法律制度中的地位并形成相适应的保障制 度，是确立公证的诚信，进而发挥公证在社会诚信体系中 的作用的基础。 加速提高公证队伍的整体素质 队伍素质是实现制度的组织保证，公证诚信制度的建 立和保证，都离不开人的能动作用。近几年来，公证界的 现实印证了一条基本规律：对公证诚信的最大伤害来自公 证机构内部；而对公证诚信的最大促进则以公证队伍的素 质不断提高为前提。公证制度诚信效应要得到发挥，内在 价值要得到得升华，在很大程度上取决于公证队伍的素质 不断提高。没有良好的队伍素质，再完美的制度也仅仅是 白纸一张。因此，要充分发挥公证在社会诚信建设方面的 作用，关键是建设一支高素质的公证队伍。客观而言，近 年来我国公证队伍的素质较以往已有很大进步。但鉴于历 史原因和客观限制，这种素质提升的速度相对一些高速发 展的行业还有一段差距。而机构定位的不确定，公证队伍 的新旧体制磨合，以及队伍的现状与现代社会要求的巨大 差距让我们感觉到目前队伍建设的严峻性。 对此，我们应该结合自身队伍实际情况，尊重历史、 抓住目前改革的良好契机，大力建设公证队伍。一是统一 认识，把握方向，明确使命，大力提高队伍的政治素质； 二是通过结构调整实现队伍的专业化，确保公证员队伍精 英化；三是建立职业培训和继续教育的有效机制，防止队 伍素质停留在一个层面上；四是加强对公证员的工作成绩、 业务水平、职业道德、政治修养等方面的考核，形成对公 证队伍的有力监管机制。总之，在队伍建设上我们应当兼 顾历史、立足现实、着眼未来、抓住机遇、创造条件，通 过提高人的素质提高公证印章的专业知识含量。 力促公证发展与社会发展同步 社会的发展推动公证的进步，公证的发展是社会进步 的内容。因此，公证行业价值的高低，发展动力的强弱， 取决于公证行业对时代脉搏的把握能力，取决于这一古老 行业能否与时俱进。与社会发展同步，一是观念同步。公 证改革的过程，究其实质，就是与社会同步发展的过程。 虽然面临着各式各样的利益调整和形态转换，面临着大大 小小的矛盾和困难，但社会的发展依然在发展规律和人类 理想的推动下前进，任何背离者只能面临被淘汰的命运。 因此，我们要在观念上突破行业的局限，突破具体利益的 局限，突破传统和经验的局限，树立以确保公证诚信，提 升公证诚信，进而促进社会诚信的信念，以此去解决困难， 迎接挑战。二是知识同步。诚信公证的基础是公证的专业 判断，专业判断又取决于理论功底和知识结构。这就要求 公证队伍在业务知识上不能只停留在一个层面和一个方面。 这并