王利明：《论无效合同的判断标准》《法律适用》2012年第7期

1论无效合同的判断标准王利明 中国人民大学法学院教授 博士生导师 上传时间:2012-11-6合 同 效 力 问 题 是 合 同 法 上 的 一 个 核 心 问 题 ，因 为 无 效 合 同 的 判 断 直 接 决 定 着合 同 的 效 力 问 题 ，对 于 交 易 影 响 较 大 。我 国 合 同 法 一 个 突 出 的 亮 点 ，就 在 于 该法 第 52 条 第 5 项 明 确 了 合 同 无 效 的 判 断 标 准 ，从 而 为 正 确 认 定 合 同 效 力 、贯 彻鼓 励 交 易 的 原 则 发 挥 了 重 要 作 用 。但 是 合 同 法 在 适 用 过 程 中 ，有 关 无 效 合 同 的判 断 标 准 上 仍 然 存 在 一 些 争 议 ，从 而 使 无 效 合 同 问 题 成 为 理 论 界 和 实 务 界 都 较 为关 注 的 焦 点 问 题 。本 文 结 合 合 同 法 和 相 关 司 法 解 释 的 规 定 ，对 无 效 合 同 的 判 断标 准 谈 一 点 看 法 。一 、 判 断 合 同 无 效 的 标 准无 效 合 同 是 违 反 合 同 生 效 要 件 的 一 种 合 同 类 型 ，是 相 对 于 有 效 合 同 而 言 的 ，是 指 合 同 虽 然 已 经 成 立 ，但 因 其 在 内 容 上 违 反 了 法 律 、行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 或社 会 公 共 利 益 而 不 发 生 法 律 效 力 的 合 同 。合 同 法 第 52 条 第 5 项 规 定 ：“违 反 法律 、行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 ”的 合 同 无 效 ，这 就 确 立 了 无 效 合 同 的 判 断 标 准 。在 学理 上 ，该 条 规 定 属 于 引 致 条 款 1。这 就 是 说 ，其 本 身 不 能 对 法 律 行 为 的 效 力 产 生影 响 ，必 须 结 合 法 律 、行 政 法 规 的 具 体 规 定 予 以 判 断 。也 就 是 说 ，该 种 引 致 条 款 不能 单 独 对 法 律 行 为 的 效 力 进 行 判 断 ，而 必 须 要 结 合 有 关 强 行 性 规 定 ，才 能 对 合 同的 效 力 进 行 具 体 判 断 ，而 这 些 效 力 性 规 定 大 多 属 于 公 法 规 范 。引 致 条 款 通 过 引 致公 法 的 规 定 ，使 得 公 法 与 私 法 对 具 体 行 为 的 调 整 保 持 了 一 致 性 。2应 当 承 认 ，合 同 法 第 52 条 第 5 项 规 定 虽 然 属 于 引 致 条 款 ，但 较 之 于 其 所 要引 致 的 内 容 ，是 清 晰 明 确 的 ，即 严 格 限 定 了 法 官 应 当 援 引 的 条 款 的 范 围 2。依 据该 规 定 ，一 些 公 法 规 范 进 入 合 同 领 域 ，从 而 影 响 合 同 的 效 力 。但 这 就 带 来 了 问 题 ，即 究 竟 哪 些 公 法 规 范 可 以 进 入 私 法 进 而 影 响 合 同 的 效 力 ？ 如 果 对 公 法 的 范 围 不加 限 制 ，一 律 认 为 对 其 的 违 反 都 导 致 合 同 无 效 ，就 会 损 害 私 法 的 完 整 性 ，损 害 私法 自 治 和 合 同 自 由 3。尤 其 是 如 果 法 官 可 以 随 意 援 引 公 法 规 范 来 判 断 私 法 上 的合 同 的 效 力 ，必 然 导 致 大 量 的 有 效 合 同 被 宣 告 无 效 ，这 不 仅 不 符 合 鼓 励 交 易 的 合同 法 基 本 原 则 ，与 市 场 经 济 的 内 在 要 求 相 背 离 ，而 且 也 会 造 成 财 富 的 损 失 和 浪 费 。所 以 ，该 条 将 公 法 规 范 限 于 “法 律 、行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 ”，严 格 限 制 引 致 条 款的 范 围 ，本 身 就 是 合 同 法 一 个 重 大 的 进 步 ，也 是 合 同 法 鼓 励 交 易 原 则 的 具 体 体 现 。依 据 该 规 定 ，判 断 合 同 无 效 ，应 根 据 如 下 标 准 来 进 行 ：1.以 法 律 和 行 政 法 规 的 规 范 为 依 据民 法 通 则 第 58 条 规 定 ：“违 反 法 律 或 者 社 会 公 共 利 益 的 ”合 同 无 效 ，但 由 于对 法 律 的 定 义 没 有 做 出 严 格 的 限 制 ，因 此 在 实 践 中 常 常 对 此 做 出 扩 大 解 释 ，即 从广 义 上 理 解 法 的 概 念 ，不 仅 把 全 国 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 法 律 包 含 在 内 ，还 把 行政 法 规 、地 方 性 法 规 、部 门 规 章 以 及 地 方 政 府 制 定 的 各 种 规 范 性 文 件 ，都 作 为 判断 合 同 效 力 的 依 据 ，甚 至 把 有 些 地 方 的 土 政 策 都 作 为 合 同 效 力 的 判 断 依 据 。这 就导 致 了 许 多 本 应 有 效 的 合 同 被 确 认 为 无 效 ，造 成 了 大 量 不 必 要 的 损 失 与 浪 费 ，与合 同 法 确 定 的 鼓 励 交 易 原 则 相 背 离 。有 鉴 于 此 ，合 同 法 把 判 断 合 同 效 力 的 依据 限 制 在 法 律 和 行 政 法 规 上 ，从 而 严 格 限 制 了 无 效 合 同 的 范 围 。1999 年 最 高 人 民法 院 关 于 适 用 若 干 问 题 的 解 释 （一 ）（以 下 简 称 合 同法 司 法 解 释 一 ），第 4 条 规 定 ：“合 同 法 实 施 以 后 ，人 民 法 院 确 认 合 同 无 效 ，应 当 以3全 国 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 法 律 和 国 务 院 制 定 的 行 政 法 规 为 依 据 ，不 得 以 地 方 性法 规 、行 政 规 章 为 依 据 。”其 中 ，“法 律 ”是 指 全 国 人 民 代 表 大 会 及 其 常 务 委 员 会 制定 并 颁 布 的 法 律 ；“行 政 法 规 ”是 指 国 务 院 制 定 并 颁 布 的 行 政 规 范 。只 有 违 反 了 法律 、行 政 法 规 的 规 定 ，才 有 可 能 导 致 合 同 的 无 效 。至 于 地 方 性 法 规 和 规 章 能 否 作 为 判 断 合 同 无 效 的 依 据 ，要 根 据 具 体 情 况 分 析 。一 般 来 说 ，这 些 规 范 性 文 件 可 以 作 为 判 断 合 同 是 否 无 效 的 参 考 ，但 法 院 不 得 直 接援 引 这 些 文 件 为 依 据 判 断 合 同 无 效 。在 考 虑 地 方 性 法 规 、规 章 能 否 作 为 判 断 无 效的 参 考 时 ，应 当 注 意 以 下 几 点 ：第 一 ，考 虑 这 些 地 方 性 法 规 和 规 章 是 否 有 上 位 法存 在 。这 就 是 说 ，尽 管 上 位 法 的 规 定 非 常 原 则 抽 象 ，但 是 如 果 有 关 法 律 行 政 法 规的 规 定 是 上 位 法 的 具 体 化 ，和 上 位 法 构 成 了 完 整 的 整 体 ，那 么 ，地 方 性 法 规 和 行政 规 章 的 规 定 是 可 以 作 为 判 决 依 据 的 。如 果 这 些 地 方 性 法 规 和 规 章 是 根 据 上 位 法制 定 的 ，但 上 位 法 规 定 的 比 较 原 则 ，地 方 性 法 规 和 规 章 对 上 位 法 做 出 了 具 体 规 定 ，可 以 依 照 上 位 法 确 认 合 同 的 效 力 ，地 方 性 法 规 和 规 章 作 为 确 认 合 同 效 力 的 参 考 。第 二 ，如 果 上 位 法 授 权 地 方 或 某 部 门 做 出 解 释 ，而 地 方 性 法 规 和 规 章 是 根 据 授 权做 出 解 释 ，那 么 可 以 认 定 ，地 方 法 规 和 规 章 体 现 了 上 位 法 精 神 。在 某 种 意 义 上 说 ，可 以 将 其 理 解 为 上 位 法 ，从 而 地 方 性 法 规 和 规 章 也 可 以 作 为 确 认 合 同 效 力 的 依 据 。第 三 ，如 果 地 方 性 法 规 和 规 章 的 制 定 ，旨 在 保 护 国 家 和 社 会 公 共 利 益 ，违 反 了 地方 性 法 规 和 规 章 将 损 害 国 家 和 社 会 公 共 利 益 ，可 以 以 损 害 国 家 和 社 会 公 共 利 益 为由 ，依 据 合 同 法 有 关 规 定 确 认 合 同 无 效 。例 如 ，根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用中 华 人 民 共 和 国 担 保 法 若 干 问 题 的 解 释 第 6 条 的 规 定 ，未 经 国 家 有 关 主 管 部门 批 准 或 者 登 记 的 对 外 担 保 ，未 经 国 家 有 关 主 管 部 门 批 准 或 者 登 记 为 境 外 机 构 向境 内 债 权 人 提 供 的 担 保 均 系 无 效 担 保 ，违 反 的 就 是 外 汇 管 理 局 制 定 的 境 内 机 构4对 外 担 保 管 理 办 法 -其 性 质 属 于 部 门 规 定 的 有 关 规 定 ，其 理 由 就 是 违 反 社 会 公共 利 益 ，而 非 违 反 法 律 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 。2.以 法 律 和 行 政 法 规 的 强 制 性 规 范 为 依 据合 同 法 与 以 往 的 合 同 立 法 的 不 同 之 处 在 于 ，它 规 定 必 须 是 违 反 了 法 律 和 行政 法 规 的 强 行 性 规 定 ，才 导 致 合 同 无 效 。而 此 前 的 一 些 法 律 中 对 此 并 未 加 以 明 确 4。强 制 性 规 范 在 法 律 用 语 上 多 采 用 “应 当 ”、“必 须 ”、“不 得 ”、“禁 止 ”等 表 述 ，一 般认 为 ，合 同 法 之 所 以 要 增 加 强 行 性 规 定 这 一 限 制 ，目 的 是 要 严 格 区 分 强 制 性 规范 和 任 意 性 规 范 。所 谓 强 制 性 规 范 ，是 指 法 律 要 求 法 律 当 事 人 必 须 遵 循 的 ，且 不能 允 许 其 通 过 自 己 的 约 定 加 以 改 变 或 者 排 除 适 用 的 规 范 ，其 也 常 常 被 称 为 取 缔 性规 范 5。任 意 性 规 范 赋 予 了 当 事 人 一 定 的 意 思 自 治 ，允 许 当 事 人 在 法 律 规 定 的 范围 内 自 由 做 出 约 定 ，对 任 意 性 规 范 由 当 事 人 通 过 约 定 加 以 排 除 是 合 法 的 。但 强 制性 规 范 ，是 指 当 事 人 不 得 约 定 进 行 排 除 的 规 范 6。如 果 合 同 的 约 定 违 反 强 制 性 规范 ，则 有 可 能 被 宣 告 无 效 。尽 管 合 同 法 主 要 是 任 意 法 ，但 合 同 法 中 仍 然 具 有诸 多 强 性 性 规 范 。按 照 拉 伦 茨 的 看 法 ，强 制 规 范 包 括 如 下 几 类 ：一 是 规 定 私 法 自 治 以 及 私 法 自治 行 使 的 要 件 的 规 范 ，例 如 行 为 能 力 、意 思 表 示 生 效 的 要 件 以 及 合 法 的 行 为 类 型(限 于 对 行 为 类 型 有 强 制 规 定 的 情 况 )；二 是 保 障 交 易 稳 定 、保 护 第 三 人 之 信 赖 的规 范 ；三 是 为 避 免 产 生 严 重 的 不 公 平 后 果 或 为 满 足 社 会 要 求 而 对 私 法 自 治 予 以 限制 的 规 范 。 7严 格 地 说 ，因 强 制 性 规 范 的 类 型 较 多 ，并 不 仅 仅 限 于 禁 止 当 事 人 的行 为 ，因 此 采 用 取 缔 性 规 范 的 表 述 更 为 合 适 。合 同 法 第 52 条 第 5 项 规 定 要 求以 法 律 和 行 政 法 规 的 强 制 性 规 范 为 依 据 ，具 有 如 下 意 义 ：第 一 ，限 制 无 效 合 同 的范 围 。违 反 法 律 规 定 时 一 个 极 为 抽 象 和 概 括 的 表 述 ，因 为 法 律 规 定 成 千 上 万 ，即5使 就 公 法 而 言 ，也 包 括 了 许 多 任 意 性 规 范 ，所 以 违 反 该 类 规 范 ，不 应 该 导 致 合 同无 效 。第 二 ，符 合 立 法 设 置 任 意 性 规 范 的 本 意 。将 任 意 性 规 范 作 为 判 断 合 同 效 力的 规 范 ，也 不 符 合 立 法 的 本 意 。法 律 设 置 任 意 性 规 范 的 目 的 在 于 实 现 当 事 人 的 意思 自 治 ，当 事 人 可 凭 自 己 的 意 思 改 变 法 律 的 规 定 。所 以 违 反 任 意 性 规 范 的 话 ，就立 法 者 本 意 而 言 ，不 应 使 合 同 无 效 。第 三 ，有 利 于 强 制 性 规 范 的 遵 守 。马 克 思 说 ：“法 律 是 肯 定 的 、明 确 的 、普 遍 的 规 范 。” 8法 律 规 则 要 求 人 们 作 出 一 定 的 行 为 或 不为 一 定 的 行 为 ，否 则 将 承 担 相 应 的 法 律 责 任 ，所 以 法 律 设 置 强 制 性 规 范 的 目 的 在于 要 求 当 事 人 严 格 遵 守 ，强 制 性 规 范 在 法 律 文 本 中 大 多 采 用 了 “应 当 ”的 表 述 方 式 ，表 明 当 事 人 必 须 按 照 法 律 的 规 定 为 自 己 的 行 为 。例 如 ，合 同 法 第 53 条 对 造 成对 方 人 身 伤 害 免 责 条 款 无 效 的 规 定 就 属 于 强 制 性 规 范 ，如 果 当 事 人 在 合 同 中 对“发 生 人 身 损 害 ，后 果 自 负 ”或 者 “工 伤 事 故 概 不 负 责 ”的 约 定 就 属 于 排 除 该 规 则 的内 容 ，显 然 无 效 。强 制 性 规 范 的 主 要 功 能 就 在 于 限 制 当 事 人 的 意 思 自 治 ，从 而 维护 交 易 安 全 ，保 护 弱 势 群 体 ，实 现 社 会 公 益 。3.以 强 制 性 规 定 中 的 效 力 性 规 范 为 依 据合 同 法 第 52 条 第 5 项 要 求 以 强 制 性 规 定 为 判 断 合 同 效 力 的 标 准 ，极 大 的完 善 了 合 同 法 的 效 力 制 度 。但 是 ，强 制 性 规 定 仍 然 是 一 个 范 围 极 为 宽 泛 的 概 念 ，尤 其 是 就 公 法 规 范 而 言 ，多 为 强 制 性 规 范 ，如 果 对 此 不 作 详 细 具 体 的 限 定 ，必 然导 致 大 量 公 法 上 的 强 制 性 规 定 成 为 合 同 效 力 的 评 价 标 准 。例 如 在 日 本 的 判 例 学 说中 ，对 违 反 强 制 性 规 范 是 否 导 致 合 同 无 效 ，存 在 “法 规 渊 源 区 别 说 ”、“综 合 判 断 说 ”、 “履 行 阶 段 说 ”、 “经 济 公 序 说 ”、“基 本 权 保 护 义 务 说 ”。 9在 我 国 ，对 合 同 法 第 52 条 第 5 项 确 立 的 强 制 性 规 定 的 标 准 ，仍 然 存 在 不 同 的 看 法 。6为 保 证 无 效 合 同 裁 判 的 确 定 性 和 法 律 适 用 的 统 一 性 ，对 判 断 合 同 无 效 的 强 制性 规 范 可 采 取 几 种 模 式 加 以 处 理 ：一 是 通 过 类 型 化 的 方 式 ，将 强 制 性 规 定 概 括 归纳 为 几 种 形 态 ，分 别 确 定 其 对 合 同 效 力 的 影 响 。例 如 有 学 者 认 为 ，应 将 禁 止 性 规定 区 分 为 行 为 规 范 与 权 能 规 范 ，并 分 别 确 定 其 对 合 同 效 力 的 影 响 。 10但 是 这 种 分类 仍 然 未 能 解 释 出 强 制 性 规 范 对 合 同 效 力 的 判 断 该 如 何 适 应 ，可 操 作 性 不 强 。二是 以 公 序 良 俗 对 强 制 性 规 范 进 行 检 验 ，因 为 不 同 的 强 制 性 规 定 在 规 范 、政 策 上 的目 的 不 同 ,所 体 现 的 公 法 强 制 程 度 不 同 ,所 蕴 涵 的 社 会 公 益 的 大 小 也 不 同 ,从 而 违反 行 为 是 否 违 反 公 序 良 俗 的 判 断 结 果 也 必 然 不 同 11。此 种 观 点 虽 然 不 无 道 理 ，但仍 然 过 于 抽 象 ，强 制 性 规 范 范 围 过 于 宽 泛 ，如 果 完 全 授 权 法 官 通 过 对 公 序 良 俗 的解 释 来 判 断 某 一 强 制 性 规 范 作 为 合 同 无 效 的 依 据 ，就 会 给 予 法 官 过 大 的 自 由 裁 量权 ，可 能 导 致 合 同 效 力 的 认 定 具 有 不 确 定 性 。三 是 进 一 步 区 分 强 制 性 规 范 ，并 对其 进 行 限 缩 性 解 释 ，以 确 定 其 对 合 同 效 力 的 影 响 。在 我 国 台 湾 地 区 ，一 些 学 者 曾经 认 为 ，根 据 否 定 性 评 价 不 同 ，强 行 性 规 定 可 以 区 分 为 取 缔 规 定 及 效 力 规 定 ，前者 仅 系 取 缔 违 法 之 行 为 ，对 违 法 者 加 以 制 裁 ，以 禁 遏 其 行 为 ，并 不 否 认 其 行 为 在私 法 上 的 效 力 。 12而 效 力 规 定 ，是 指 违 反 该 规 定 ，会 导 致 法 律 行 为 归 于 无 效 。但需 要 注 意 的 是 ，法 律 规 定 的 “应 当 ”、“不 得 ”，并 非 意 味 着 都 是 效 力 规 定 。 13在 我 国合 同 法 颁 布 之 后 ，有 不 少 学 者 主 张 在 判 断 合 同 效 力 时 ，应 当 限 制 强 制 性 规 范 的 范围 14。笔 者 认 为 ，这 种 方 法 具 有 一 定 的 可 行 性 。2009 年 2 月 9 日 最 高 人 民 法 院 颁 布 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 若 干问 题 的 解 释 （二 ）（以 下 简 称 合 同 法 司 法 解 释 二 ）第 14 条 规 定 ：“合 同 法 第 五 十二 条 第 （五 ）项 规 定 的 强 制 性 规 定 ，是 指 效 力 性 强 制 性 规 定 。”2009 年 7 月 7 日 出台 的 最 高 人 民 法 院 关 于 当 前 形 势 下 审 理 民 商 事 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意7见 要 求 “人 民 法 院 应 当 注 意 区 分 效 力 性 强 制 规 定 和 管 理 性 强 制 规 定 。违 反 效 力 性强 制 规 定 的 ，人 民 法 院 应 当 认 定 合 同 无 效 ；违 反 管 理 性 强 制 规 定 的 ，人 民 法 院 应当 根 据 具 体 情 形 认 定 其 效 力 ”。这 一 规 定 实 际 上 将 强 制 性 规 范 区 分 为 效 力 性 规 范和 管 理 性 规 定 ，并 以 此 为 基 础 对 强 制 性 规 范 进 行 了 限 缩 性 解 释 。所 谓 限 缩 解 释 ，也 称 为 缩 小 解 释 ，是 指 法 律 规 定 的 文 义 过 于 宽 泛 ，应 当 将 其 所 适 用 的 范 围 加 以 限制 ，缩 小 其 适 用 的 范 围 。在 法 律 制 定 过 程 中 ，法 律 文 本 的 文 字 表 述 过 于 宽 泛 ，因 此与 立 法 者 所 想 要 表 达 的 意 图 不 符 ，没 有 将 特 定 的 案 件 类 型 排 除 在 外 ，就 会 导 致 立法 者 的 意 图 难 以 真 正 实 现 ，出 现 了 立 法 者 的 表 述 比 其 意 愿 要 多 的 现 象 （maius dixit quam voluit）。 15在 此 情 况 下 ，就 需 要 进 行 限 缩 解 释 ，将 特 定 法 律 规 范 的 适 用 限 缩到 立 法 者 原 本 希 望 适 用 的 案 件 类 型 或 特 定 的 法 律 关 系 。司 法 解 释 对 合 同 法 第 52条 第 5 项 进 行 限 缩 解 释 的 主 要 理 由 在 于 ：一 方 面 ，合 同 法 上 规 定 的 强 制 性 规 定范 围 较 广 ，如 果 直 接 以 其 作 为 认 定 合 同 无 效 的 标 准 ，而 不 加 以 限 制 ，就 可 能 使 得较 多 的 合 同 被 认 定 为 无 效 。这 可 能 损 害 当 事 人 的 合 同 自 由 。有 学 者 曾 经 比 喻 ，公法 中 的 强 制 性 规 定 像 躲 在 木 马 里 面 的 雄 兵 一 样 涌 进 特 洛 伊 城 ，摇 身 变 成 民 事 规 范 ，私 法 自 治 的 空 间 ，就 在 这 样 一 种 调 整 下 随 着 国 家 管 制 强 度 的 增 减 而 上 下 调 整 。 16另 一 方 面 ，大 量 的 强 制 性 规 定 并 没 有 明 确 其 对 合 同 效 力 的 影 响 ，其 是 导 致 合 同 不成 立 ，还 是 无 效 ，还 是 未 生 效 ，并 不 明 确 。从 法 律 的 强 制 性 规 范 来 看 ，有 的 只 是 规定 违 反 法 律 禁 止 性 规 定 应 受 处 罚 ，有 的 则 明 确 规 定 违 反 法 律 的 禁 止 性 规 定 不 仅 受到 处 罚 ，还 将 导 致 合 同 无 效 。所 以 ，如 果 一 概 地 认 定 为 无 效 ，则 不 利 于 鼓 励 交 易 ，导 致 财 富 的 损 失 和 浪 费 。强 制 性 规 定 种 类 繁 多 ，但 是 应 当 将 其 解 释 为 与 合 同 效 力有 关 的 强 制 性 规 定 ，即 效 力 性 强 制 性 规 定 ，管 理 类 的 强 制 性 规 定 就 不 在 该 条 的 立法 目 的 范 围 之 内 。通 过 限 缩 法 律 条 文 的 文 义 ，使 法 律 条 文 的 适 用 范 围 有 所 缩 小 ，8从 而 得 以 针 对 特 定 的 法 律 关 系 。 17此 外 ，由 于 国 家 强 制 性 规 定 的 概 念 过 于 宽 泛 ，如 果 不 作 限 缩 解 释 ，当 事 人 就 可 以 选 择 性 主 张 合 同 是 否 无 效 ，对 其 有 利 时 主 张 合同 有 效 ，对 其 不 利 时 主 张 合 同 无 效 ，这 也 违 反 了 诚 实 信 用 原 则 18。所 以 ，司 法 解释 的 上 述 规 定 符 合 我 国 市 场 经 济 的 本 质 要 求 ，有 利 于 鼓 励 交 易 和 维 护 经 济 秩 序 。 二 、 效 力 性 规 范 和 管 理 性 规 范 的 区 分规 范 （英 语 norms，法 语 normes）一 词 ，就 是 指 调 整 社 会 关 系 的 规 则 。其 目 的 在于 规 范 社 会 生 活 的 行 为 ，而 不 在 于 描 述 社 会 事 实 19。效 力 性 规 范 ，是 指 该 规 范 直接 决 定 合 同 的 效 力 。违 反 该 规 定 ，会 导 致 法 律 行 为 归 于 无 效 。例 如 合 同 法 第 52条 关 于 合 同 无 效 情 形 的 规 定 就 属 于 效 力 性 强 制 性 规 范 。管 理 性 强 制 性 规 范 ，则 是指 法 律 要 求 当 事 人 应 当 遵 守 ，而 不 得 通 过 约 定 加 以 改 变 ，一 般 的 强 制 性 规 范 大 多属 于 此 种 类 型 ，但 违 反 此 类 规 范 并 不 必 然 导 致 行 为 在 私 法 上 的 无 效 。合 同 法 司法 解 释 二 第 14 条 规 定 ：“合 同 法 第 五 十 二 条 第 （五 ）项 规 定 的 强 制 性 规 定 ，是指 效 力 性 强 制 性 规 定 。”这 一 规 定 实 际 上 就 区 分 了 效 力 性 强 制 性 规 范 和 管 理 性 强制 性 规 范 ，并 区 分 其 法 律 后 果 。区 分 这 两 类 规 范 的 主 要 意 义 在 于 ，只 有 违 反 了 效力 性 规 定 的 合 同 才 作 为 无 效 的 合 同 ，而 违 反 了 管 理 性 规 范 的 规 定 ，可 以 由 有 关 机关 对 当 事 人 实 施 行 政 处 罚 ，但 不 一 定 宣 告 合 同 无 效 。因 此 ，通 过 对 这 两 类 规 范 的区 分 ，可 以 尽 可 能 的 限 制 合 同 无 效 的 范 围 ，保 障 私 法 自 治 的 实 现 ，并 促 进 和 鼓 励交 易 的 发 展 。然 而 ，关 于 两 种 规 范 的 区 分 标 准 ，在 学 界 存 在 争 议 ，笔 者 认 为 ，对 两 类 规 范 的区 分 首 先 涉 及 到 法 律 解 释 问 题 ，这 就 是 说 ，法 律 法 规 明 确 规 定 违 反 强 制 性 规 定 将导 致 合 同 无 效 或 不 成 立 的 ，该 规 定 属 于 效 力 规 范 。法 律 法 规 虽 然 采 取 了 “应 当 ”“必9须 ”等 表 示 ，但 法 律 法 规 明 确 规 定 违 反 该 规 定 不 导 致 合 同 无 效 的 ，则 该 规 定 属 于一 般 的 强 制 性 规 范 而 非 效 力 性 规 范 。我 国 司 法 实 践 也 采 取 了 此 种 做 法 。例 如 ，在中 建 材 集 团 进 出 口 公 司 诉 江 苏 银 大 科 技 有 限 公 司 等 担 保 合 同 纠 纷 案 中 ，二 审 法 院认 为 ，新 公 司 法 第 16 条 的 规 定 并 非 效 力 性 强 制 性 的 规 定 20，因 为 在 新 公 司 法 没 有 明 确 规 定 公 司 违 反 新 公 司 法 第 16 条 对 外 提 供 担 保 无 效 的 情 形 下 ，对 公 司对 外 担 保 的 效 力 应 予 确 认 。此 外 ，根 据 合 同 法 第 50 条 关 于 “法 人 或 者 其 他 组 织的 法 定 代 表 人 、负 责 人 超 越 权 限 订 立 的 合 同 ，除 相 对 人 知 道 或 者 应 当 知 道 其 超 越权 限 的 以 外 ，该 代 表 行 为 有 效 ”以 及 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 担保 法 若 干 问 题 的 解 释 第 11 条 关 于 “法 人 或 者 其 他 组 织 的 法 定 代 表 人 、负 责 人 超越 权 限 订 立 的 担 保 合 同 ，除 相 对 人 知 道 或 者 应 当 知 道 其 超 越 权 限 的 以 外 ，该 代 表行 为 有 效 ”的 规 定 ，公 司 的 法 定 代 表 人 违 反 公 司 章 程 的 规 定 对 外 提 供 担 保 应 认 定为 有 效 。因 此 ，对 于 公 司 法 定 代 表 人 越 权 对 外 提 供 担 保 的 情 形 ，公 司 对 外 仍 应 对善 意 第 三 人 承 担 民 事 责 任 ，故 本 案 银 大 公 司 的 担 保 责 任 不 能 免 除 21。再 如 ，在 梅州 市 梅 江 区 农 村 信 用 合 作 联 社 江 南 信 用 社 诉 罗 苑 玲 储 蓄 合 同 纠 纷 案 中 ，二 审 法 院认 定 ，国 务 院 储 蓄 管 理 条 例 第 二 十 二 条 “储 蓄 存 款 利 率 由 中 国 人 民 银 行 拟 订 ，经 国 务 院 批 准 后 公 布 ，或 者 由 国 务 院 授 权 中 国 人 民 银 行 制 定 、公 布 ”和 第 二 十 三条 “储 蓄 机 构 必 须 挂 牌 公 告 储 蓄 存 款 利 率 ，不 得 擅 自 变 动 ”的 规 定 ，是 对 金 融 机 构关 于 储 蓄 存 款 利 率 拟 订 、公 布 、变 动 等 的 管 理 性 规 定 ，不 是 对 储 蓄 机 构 对 外 签 订 、履 行 储 蓄 存 款 合 同 的 效 力 性 规 定 ，不 影 响 储 蓄 机 构 在 从 事 民 事 活 动 中 的 行 为 的 效力 ，不 能 以 储 蓄 机 构 违 反 该 项 规 定 为 由 ，确 认 涉 案 储 蓄 合 同 关 于 存 期 的 约 定 无 效 22。应 当 说 上 述 两 个 案 例 都 是 从 法 律 解 释 的 层 面 对 有 关 法 律 法 规 的 规 定 所 做 的 解释 。从 确 定 相 关 规 定 是 否 属 于 效 力 性 规 范 时 ，在 第 一 个 案 例 中 ，法 院 采 用 文 义 解10释 和 体 系 解 释 的 方 法 ，而 第 二 个 案 例 中 ，法 院 则 采 取 了 目 的 解 释 的 方 法 。法 律 解释 是 确 定 法 律 规 范 性 质 的 重 要 手 段 ，如 果 法 律 法 规 虽 没 有 明 确 规 定 违 反 禁 止 性 规 定 将 导 致 合 同 无 效 或 不 成 立 的 ，在 此 情 况 下 ，采 取 法 律 解 释 的 方 法 有 一 定 困 难 ，必 须 借 助 其 他 的 手 段 。如 前 所 述 ，虽 然 效 力 性 强 制 性 规 定 进 一 步 明 确 了 判 断 合 同 无 效 的 依 据 ，但 立 法 没 有 明 确 某 一法 律 规 范 的 法 律 后 果 的 情 况 下 ，对 此 类 规 范 性 质 的 判 断 须 依 靠 法 官 的 自 由 裁 量 。据 此 ，有 学 者 认 为 ，“效 力 性 强 制 性 规 定 ”本 身 缺 乏 可 判 断 的 标 准 。如 果 法 律 规 定本 身 直 接 规 定 了 合 同 效 力 为 无 效 ，确 实 是 可 以 依 据 该 条 文 进 行 判 断 ，但 在 法 律 本身 没 有 直 接 明 确 规 定 某 一 强 制 性 规 范 的 后 果 ，就 给 对 其 性 质 的 判 断 带 来 了 困 难 23。因 此 这 些 学 者 对 效 力 性 规 范 概 念 也 提 出 了 质 疑 。笔 者 认 为 ，合 同 效 力 的 判 断过 程 本 身 非 常 复 杂 ，不 能 指 望 立 法 给 出 一 劳 永 逸 的 解 决 方 案 ，一 方 面 ，在 现 代 社会 关 系 纷 繁 复 杂 的 情 形 下 ，立 法 者 在 立 法 过 程 中 不 可 能 对 未 来 的 发 展 一 一 预 见 。立 法 者 对 社 会 生 活 的 认 识 能 力 永 远 是 受 限 制 的 ，不 可 能 完 全 预 见 到 未 来 发 生 的 社会 生 活 的 每 一 个 方 面 。立 法 过 程 本 身 是 探 索 真 理 的 过 程 ，而 真 理 也 总 是 相 对 的 ，立 法 者 在 过 去 所 获 取 的 正 确 认 识 不 一 定 在 未 来 是 正 确 的 。所 以 ，立 法 对 未 来 前 瞻性 的 问 题 保 持 适 度 的 开 放 ，不 能 期 望 通 过 具 体 的 规 则 来 包 罗 万 象 。另 一 方 面 ，合同 类 型 和 内 容 纷 繁 复 杂 ，立 法 不 可 能 对 之 一 一 规 定 ，更 何 况 实 践 不 断 发 展 ，即 使立 法 设 置 了 效 力 性 规 范 ，也 难 以 应 对 实 践 的 发 展 需 要 。例 如 关 于 民 间 借 贷 合 同 的效 力 ，最 高 人 民 法 院 1991 年 公 布 的 审 理 借 贷 案 件 的 若 干 问 题 第 6 条 规 定 ：“民间 借 贷 的 利 率 可 以 适 当 高 于 银 行 的 利 率 ，各 地 人 民 法 院 可 根 据 本 地 区 的 实 际 情 况具 体 掌 握 ，但 最 高 不 得 超 过 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 四 倍 （包 含 利 率 本 数 ）。超 出 此 限度 的 ，超 出 部 分 的 利 息 不 予 保 护 ”。但 随 着 经 济 生 活 的 发 展 ，社 会 各 界 要 求 取 消 四11倍 利 率 限 制 的 呼 声 越 来 越 高 。笔 者 认 为 ，在 判 断 合 同 无 效 时 ，应 对 合 同 法 第 52 条第 5 项 加 以 限 缩 解 释 ，只 能 限 制 为 效 力 性 的 强 制 性 规 范 。但 在 法 律 没 有 对 规 范 的后 果 作 出 明 确 规 定 时 ，应 当 以 公 序 良 俗 作 为 检 验 某 一 规 范 是 否 为 强 制 性 规 范 的 重要 依 据 。公 序 良 俗 ，是 由 “公 共 秩 序 ”和 “善 良 风 俗 ”两 个 概 念 构 成 的 。公 序 良 俗 在 内 涵上 是 由 社 会 公 共 秩 序 和 生 活 秩 序 以 及 社 会 全 体 成 员 所 普 遍 认 许 和 遵 循 的 道 德 准则 所 构 成 。以 公 序 良 俗 限 制 私 法 自 治 的 范 围 ，是 罗 马 法 以 来 公 认 的 原 则 。例 如 ，在德 国 法 上 ，善 良 风 俗 能 够 对 私 法 自 治 起 到 限 制 作 用 ，即 否 认 与 其 相 悖 、偏 离 法 律共 同 体 伦 理 基 础 的 法 律 行 为 的 效 力 ，从 而 捍 卫 法 律 秩 序 的 基 本 价 值 ， 24公 序 良 俗的 概 念 能 够 宣 告 一 些 违 反 道 德 的 法 律 行 为 无 效 ，还 能 藉 此 对 从 事 私 法 活 动 进 行 意思 自 治 的 当 事 人 进 行 威 慑 ，阻 碍 其 缔 结 有 违 善 良 风 俗 的 法 律 行 为 。 25在 我 国 ，尽管 适 应 市 场 经 济 的 需 要 应 当 扩 大 民 事 主 体 的 意 思 自 治 的 范 围 ，允 许 其 在 民 事 活 动领 域 依 法 享 有 广 泛 的 行 为 自 由 ，然 而 意 思 自 治 原 则 必 须 要 依 赖 于 公 序 良 俗 原 则 予以 配 套 ，因 为 法 律 设 立 公 序 良 俗 原 则 的 一 个 重 要 目 的 就 是 对 意 思 自 治 进 行 必 要 的限 制 。例 如 ，对 于 “代 孕 母 ”案 件 ，法 院 都 依 据 公 序 良 俗 原 则 认 定 “代 孕 协 议 ”无 效 。 26尽 管 民 法 对 意 思 自 治 的 限 制 也 在 不 断 加 强 ，这 种 限 制 除 了 表 现 为 引 入 强 行 法 规则 对 其 进 行 限 制 之 外 ，还 有 必 要 通 过 在 法 律 上 确 立 公 序 良 俗 原 则 来 对 民 事 行 为 进行 限 制 。民 事 主 体 依 法 享 有 意 思 自 治 ，其 中 就 包 括 在 不 违 反 公 序 良 俗 的 前 提 下 实现 意 思 自 治 。根 本 原 因 在 于 ，由 于 强 行 法 不 能 穷 尽 万 千 生 活 的 全 部 ，其 适 用 范 围不 能 将 各 种 民 事 活 动 都 涵 盖 其 中 。民 事 活 动 纷 繁 复 杂 ，强 行 法 不 可 能 对 其 一 一 作出 规 定 ，但 是 法 律 为 了 实 现 对 秩 序 的 控 制 ，需 要 对 民 事 活 动 进 行 规 范 ，这 种 规 范不 仅 要 靠 强 行 法 来 完 成 ，还 需 要 通 过 在 法 律 上 设 立 抽 象 的 弹 性 条 款 ，对 民 事 行 为12提 供 更 为 全 面 的 规 则 ，并 对 其 效 力 作 出 评 价 。这 就 是 说 ，如 果 某 一 法 律 强 制 性 规范 没 有 设 定 法 律 后 果 ，但 违 反 该 规 定 将 违 反 公 序 良 俗 的 话 ，也 可 认 定 该 规 范 是 效力 性 规 范 。具 体 来 说 ，违 反 公 序 良 俗 包 括 两 个 方 面 的 内 容 ：1损 害 公 共 秩 序 。所 谓 公 序 就是 指 公 共 秩 序 ，它 主 要 包 括 社 会 公 共 秩 序 和 生 活 秩 序 。史 尚 宽 认 为 ，公 共 秩 序 是指 “社 会 之 存 在 及 其 发 展 所 必 要 之 一 般 秩 序 。” 27而 德 国 学 者 西 米 蒂 斯 认 为 ，公 共秩 序 是 指 现 存 社 会 的 秩 序 。 28对 公 共 秩 序 的 维 护 ，在 法 律 上 大 都 有 明 确 的 规 定 ，危 害 社 会 公 共 秩 序 的 行 为 通 常 也 就 是 违 反 强 行 法 规 定 的 行 为 。但 有 时 法 律 规 定 并不 可 能 涵 盖 无 余 ，因 此 ，凡 订 立 合 同 危 害 国 家 公 共 安 全 和 秩 序 ，即 使 没 有 现 行 的法 律 规 定 ，也 应 当 被 宣 告 无 效 。如 购 买 “洋 垃 圾 ”、规 避 课 税 的 合 同 等 ，即 使 现 行 法律 没 有 明 确 作 出 规 定 ，也 应 当 认 为 是 无 效 的 。可 见 ，有 关 禁 止 危 害 公 共 秩 序 的 规定 ，实 际 上 有 助 于 弥 补 法 律 的 强 制 性 规 定 的 不 足 。但 如 果 损 害 社 会 公 共 秩 序 的 行为 违 反 现 行 法 律 规 定 ，如 走 私 军 火 、买 卖 枪 支 和 毒 品 、以 从 事 犯 罪 或 帮 助 犯 罪 行为 作 为 内 容 的 合 同 等 ，应 当 以 违 反 了 法 律 或 行 政 法 规 的 强 行 性 规 定 为 由 宣 告 合 同无 效 。2、违 背 善 良 风 俗 。所 谓 良 俗 ，也 称 为 社 会 公 共 道 德 ，它 是 指 由 社 会 全 体 成 员所 普 遍 认 许 、遵 循 的 道 德 准 则 。在 德 国 司 法 实 践 中 ，善 良 风 俗 是 指 “所 有 有 公 平 、正 义 思 想 的 人 的 尊 严 感 ”（das Anstandsgefhl aller billig und gerecht Denkenden）。善良 风 俗 的 认 定 应 采 取 一 种 应 适 用 于 整 体 法 律 交 往 的 一 般 化 标 准 。 29通 常 道 德 规范 涉 及 的 范 围 非 常 宽 泛 ，并 不 是 任 何 违 反 公 共 道 德 的 行 为 都 导 致 合 同 无 效 ，只 有那 些 内 容 严 重 违 反 公 共 道 德 的 合 同 ，才 能 被 宣 告 无 效 。具 体 来 说 ，包 括 如 下 几 种情 况 ： 一 是 危 害 婚 姻 法 、损 害 正 常 的 家 庭 关 系 秩 序 的 行 为 ，例 如 双 方 离 婚 后 约 定禁 止 一 方 当 事 人 生 育 ，约 定 断 绝 亲 子 关 系 ，夫 妻 在 离 婚 时 约 定 禁 止 任 何 一 方 在 离13婚 后 再 婚 ；二 是 违 反 有 关 收 养 关 系 的 规 定 ，例 如 ，收 养 人 和 送 养 人 在 达 成 收 养 协议 时 约 定 送 养 人 收 取 一 定 的 报 酬 ，或 禁 止 收 养 的 子 女 的 姓 氏 随 送 养 人 ；三 是 违 反性 道 德 的 行 为 ，如 有 偿 性 服 务 合 同 等 ；四 是 赌 债 偿 还 合 同 ；五 是 贬 损 人 格 尊 严 和 限制 人 身 自 由 的 合 同 。如 双 方 订 立 合 同 ，约 定 一 方 帮 另 一 方 还 债 以 后 ，另 一 方 以 身相 许 。再 如 ，在 雇 佣 合 同 中 规 定 不 准 雇 员 外 出 ；或 规 定 离 开 商 场 、工 作 场 地 ，需 要搜 身 等 ；六 是 限 制 职 业 选 择 自 由 的 合 同 ，如 在 合 同 中 规 定 不 准 另 一 方 选 择 任 何 合法 的 职 业 ；七 是 违 反 公 平 竞 争 的 行 为 ，如 拍 卖 或 招 标 中 的 串 通 行 为 30，数 个 企 业互 相 约 定 共 同 哄 抬 价 格 、操 纵 市 场 等 ；八 是 违 反 劳 动 者 保 护 的 行 为 。目 前 我 国 一些 私 人 企 业 的 雇 主 在 与 雇 员 订 立 合 同 时 对 工 伤 事 故 订 立 所 谓 生 死 合 同 条 款 ，即 只要 发 生 工 伤 事 故 雇 主 概 不 承 担 责 任 。这 些 约 定 不 仅 违 反 了 强 行 法 的 规 定 ，也 是 违反 公 序 良 俗 的 ；九 是 诱 使 债 务 人 违 约 的 合 同 。如 双 方 在 合 同 中 约 定 ，一 方 违 反 对其 与 他 人 之 间 订 立 的 合 同 ，另 一 方 将 为 其 支 付 一 定 的 费 用 作 为 报 酬 ；十 是 禁 止 投诉 的 合 同 。例 如 在 合 同 中 约 定 ，禁 止 一 方 投 诉 另 一 方 的 某 种 违 法 行 为 。但 必 须 指出 ，公 序 良 俗 的 类 型 十 分 复 杂 ，且 其 内 涵 也 是 不 断 发 展 的 ，正 如 梅 仲 协 所 指 出 的 ，“至 善 良 风 俗 一 语 ，其 意 义 殊 难 确 定 。因 时 代 之 推 移 ，与 文 明 之 进 展 ，随 时 随 地 ，变更 其 内 容 。是 故 何 者 得 视 为 善 良 风 俗 ，应 就 整 个 民 族 之 意 志 决 之 ，初 不 能 拘 于 某一 特 殊 情 形 也 。” 31所 以 ，不 能 够 对 这 些 类 型 进 行 严 格 限 定 。否 则 ，就 妨 碍 了 对 公序 良 俗 的 维 护 。所 以 笔 者 认 为 ，违 反 该 规 定 以 后 若 使 合 同 继 续 有 效 将 损 害 国 家 利 益 和 社 会 公共 利 益 ，也 应 当 认 为 该 规 范 属 于 效 力 规 范 。法 律 法 规 虽 没 有 明 确 规 定 违 反 禁 止 性规 定 将 导 致 合 同 无 效 或 不 成 立 的 ，违 反 该 规 定 以 后 若 使 合 同 继 续 有 效 并 不 损 害 国家 利 益 和 社 会 公 共 利