(新)工商行政管理执法办案与文书制作

工商行政管理执法办案与文书制作第一章 工商行政管理执法办案与文书制作概论第一节 工商行政管理执法办案与文书制作关系所谓工商行政管理执法办案，广义上包括工商行政管理许可、确认、调解、裁决、强制、处罚、复议等等所有案件，狭义上一般只包括工商行政管理强制、处罚等案件。所谓工商行政管理执法办案文书，广义上包括工商行政管理许可、确认、调解、裁决、强制、处罚、复议等等所有办案用文书，狭义上一般只包括工商行政管理强制、处罚等办案用文书。一、工商行政管理执法办案特征（一）违法行为必须查处，但必须依法查处。查处市场违法行为是工商行政管理部门的职责，如果不履行查处职责就会构成失职甚至渎职。查处市场违法行为必须也只能依法进行。不允许采用违法行为去查处违法行为，不能以违法手段对付违法行为。（二）当事人文化程度提高，但违法手段也趋向高智商化。1、违法手段智能化。违法行为采用分工合作方式，采用大量高科技技术，使得追踪难度很大、鉴别难度很大。有些则在谋划违法行为时，同时设计有反查处措施。2、当事人陈述沉默化。当事人陈述是 7 类证据之一。但是，当事人陈述即使当事人的义务，又是当事人的权利。绝大多数实体法都未规定当事人应当尽协助、配合义务。所有法律法规对当事人拒绝配合都没有规定罚则。而工商行政管理机关的执法办案实践中，有些情况离不开当事人的配合提供资料或者如实作出陈述。如违法所得计算依据的进销差、违法广告的经营额等，只有当事人最清楚。现在，越来越多的当事人学会了“沉默” ，对工商行政管理机关执法办案的陈述通知予以拒绝，不提供任何资料。3、反查处高效化。由于现代信息技术的推广应用和交通手段的发达，当事人对付工商行政管理机关办案取证的反应速度飞快。有些时候，工商行政管理机关的办案规定手续还没办完，当事人早就闻讯打扫完“战场”了，有些当事人甚至预先准备微型摄像、录音器材，设计好“陷阱” ，采用秘密摄录方式，扑捉工商行政管理机关办案人员程序违法的证据。4、抗辩职业化。一个案子办完，正式作出处罚决定前，当事人有权陈述、申辩以致要求听证质证。处罚决定作出后，当事人还可以通过复议和起诉抗辩。这种处罚程序中的抗辩，不少是聘请的专业律师。专业律师的职业化抗辩水平相对比较高，对构建案件事实的证据规则特别是对办案程序规定钻研较深。对工商行政管理机关的办案水平，从另一个角度提出了更高的要求。（三）行政证据规则确立，但取证手段滞后。行政诉讼法只对行政证据的类别和举证责任等，作有原则规定。最高人民法院于 2002 年 7 月 24 日公布关于行政诉讼证据若干问题的规定后，对行政证据的举证责任分配和举证期限、提供证据的要求、调取和保全证据、证据的对质辨认和核实、证据的审核认定等，作了详细的司法解释。工商行政管理机关的执法办案，必须达到行政证据规定的证据要求。但是工商行政管理机关执法办案的取证手段，无论是经费、设备还是职权规定，都跟不上需要。取证难成为工商行政管理机关执法办案的第一大难题。（四）市场手法不断翻新，但立法规定滞后。市场经济运行中，各种经营方式和竞争手法层出不穷，花样翻新很快。但是立法规定不可能一日三变、朝令夕改。1、新手法不断，新规定难见。如超市以各种名义收取的“进场费” ，由于新规定迟迟没有出来，工商行政管理机关办案认定为商业贿赂。但当事人起诉到法院后，有的地方法院认定为违法，判决维持工商行政管理机关的处罚；而有的地方法院却认定为合法，判决撤销工商行政管理机关的处罚。2、职责有调整，法规无修改。根据市场形势的变化和监管需要，国务院有时会及时调整一些部门的职责分工。而相应立法规定的查处职权和罚则难以同时作出相应的修改，工商行政管理机关在办理该类案件时难以适应。3、有原则规定，无细则对应。如商标侵权行为中的近似认定，既涉及到商品是否类似的认定，有涉及到商标标识是否近似的认定。由于国家工商总局和最高人民法院都只有原则性的规定，而没有操作性比较强的细则，以至于同一商标案件，甲地工商局或者人民法院认定为侵权，而乙地工商局或者人民法院认定为没有侵权。二、工商行政管理办案文书特征工商行政管理办案文书是工商行政管理文书中的一个重要部类，按其功能不同，大体可分为记载性证据文书和决定性外发文书两类。具有如下特征：1、 文书作者法定。工商行政管理办案文书的作者，只能是依法具有行政处罚权的工商行政管理机关。2、 制作格式特定。对工商行政管理办案文书的具体文种和格式，国家工商行政管理总局已经统一制定。除一些不影响当私人权利义务的善意提醒、告知类文书外，基层工商行政管理机关只能按照国家工商行政管理总局的统一式样制作，不得任意修改。3、 制发程序严格。执法公文即发文办理，按国务院国家行政机关公文处理办法 （国发【200】23 号）规定，发文办理一般包括草拟、审核、签发、复核、缮印、用印、登记、分发等程序。4、 法律效力确定。特别是决定性外发文书，对受文对象说来，其应承担的法律后果或应履行的义务市确定的、不明白的。不可能也不允许有半点含糊不清。任何闪烁其辞、模棱两可的表述，不仅会使文书的法律效力模糊，也会使当事人无法履行。5、 法律后果明朗。工商行政管理办案文书的后果具有明显的双面性。内容合理、形式合法的工商行政管理办案文书，是依法行政的基本要求。内容不合理、形式不规范的工商行政管理办案文书，往往成为办案人不当行政甚至违法行政的证据。第二节 工商行政管理执法办案的基本要求一、行政处罚的基本概念所谓行政处罚，是国家为有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益，对行政相对人违反行政法律规范应当承担行政法律责任而未构成犯罪的行为，由行政执法主体依法给予的精神、财产、行为、人身或者其他形式法律制裁的行政行为。二、行政处罚的特征（一）行政处罚的目的。是通过制裁违法，而保护合法。（二）行政处罚的实施主体。只能是具有行政处罚权的行政机关和法律法规授权的组织。1、不是所有的行政机关都具有行政处罚权。行政处罚的实施机关由实体法规定或者由国务院决定。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能有公安机关行使。只有县级以上行政机关具有行政处罚权，县级以下的行政机关、派出机关或派出机构，除立法授权的外，不能实施行政处罚。2、行政处罚的实施主体不限于行政机关。行政机关以外的具有管理公共事务职能的组织，由法律法规授权也可以在授权范围内实施行政处罚，从而成为行政处罚实施主体。3、行政处罚只能依据法定权限实施。行政机关的行政处罚权具有一定的分工。不同行政管理领域的行政机关具有不同类别的行政处罚权，上下级行政机关也具有不同程度或类别的行政处罚权。行政机关只能在各自的法定职权范围内实施行政处罚，超过法定权限的行政处罚行为无效。三、行政处罚的种类有学理划分和法条划分两种方式。（一）行政处罚的学理分类。分为申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚 4 类。分5 类的增加“义务罚” ，包含行为罚、人身罚的一部分。1、申诫罚。又称声誉罚，指对违法行为人的名誉、荣誉、信誉或精神利益给予一定损害或施加不利影响的行政处罚形式。具体形式主要包括行政处罚法规定的警告，以及法律、行政法规规定的通报批评、剥夺荣誉称号等。2、财产罚。是使违法行为人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。具体形式主要包括行政处罚法规定的罚款和没收违法所得、没收非法财物，其中适用最多的是罚款。3、行为罚。又称资格罚，指以剥夺或限制违法行为人某种资格、资质为内容的行政处罚。包括对违法行为人生产经营活动权利或从事某一特定职业资格的剥夺或限制。行为罚的主要表现形式包括行政处罚法规定的责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照，以及法律、行政法规规定的限期整顿、关闭生产经营场所、责令拆除违章建筑、责令降价出售等。4、人身罚。又称人身自由罚，指对违法自然人的人身自由权利在一定期限内进行限制或剥夺的行政处罚。主要形式包括行政处罚法规定的行政拘留，法律、行政法规规定的驱逐出境、或出境、限期出境，以及法律、行政法规规定的劳动教养等。（二）行政处罚的法条分类。及依据有关行政管理法律法规的规定对行政处罚所划分的种类。行政处罚法第 8 条采用列举兼授权方式，规定行政处罚的种类有：1）警告；2）罚款；3）没收违法所得、没收非法财物；4）责令停产停业；5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；6）行政拘留；7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。前 6 类为列举，第 7 类为授权。1、警告。指行政机关或被授权组织对违法行为人所给予的一种书面形式的谴责或训诫。他是影响被处罚人声誉的行政处罚形式。这里说的警告，仅指行政处罚法规定的处罚形式，不涉及公务员法规定的警告处罚分，也不涉及行政诉讼法作为司法强制措施和民法、刑法等作为责任承担补充方式规定的训诫和责令具结悔过等。（1）警告既具有教育性质又具有制裁性质。其目的是向违法行为人发出警戒，告明行为人的行为已经违法，必须改正且不可再犯。警告一般适用于情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为，是行政处罚中最轻、对违法当事人影响最小的处罚形式。（2）警告处罚既可适用于自然人，又可适用于法人或其他组织。行政拘留处罚只能适用于自然人，不能适用于法人或其他组织。（3）警告只具有精神惩戒作用。警告的处罚功能表现为使受处罚人在精神上受到一定的不利影响。对当事人的财产和人身自由状态没有任何影响。（4）实施警告处罚应以书面形式作出。口头警告不属于行政处罚形式，只是一种批评教育的特殊形式。2、罚款。指行政机关或者被授权组织强制违法行为人承担一定的金钱缴付义务，要求违法行为人在一定的期限内缴纳一定数量货币的行政处罚。这里说的罚款，仅指行政处罚法规定的罚款处罚，不涉及诉讼法规定的罚款和民法通则、刑法规定的罚款、罚金。3、没收违法所得、没收非法财物。指由行政执法主体实施的将违法行为人的部分或者全部违法收入、非法财物收归国有的处罚方式。（1）可成为没收的对象。包括违法所得和非法财物。所谓违法所得，是指公民、法人或其他组织因实施违法行为而得到的收入。例如，无照经营违法行为得到的收入，属于没收的范围。所谓非法财物，是指公民、法人或者其他组织专门用于违法行为的工具、设备、原材料、产成品、商品以及专用资金等。（2）没收的所得必须是违法的所得。（3）没收的财物必须是非法的财物。只有那些专门用于违法行为的财物才是非法财物，如某印刷厂用平时印书刊的印刷机，装上假冒商标标识印版，为王某印制了一次假冒商标标识，则该假冒商标标识印版属于非法财物，而该印刷机不属于非法财物。（4）没收的物品处理。除应予销毁及保存备查的外，没收的非法财物应依法拍卖、变卖或者交专卖、专营机构收购，或者交由法定专管机关处理。拍卖、变卖所得款或者收购款应当上缴国库。4、责令停产停业。有的法规称为“停产停业整顿” ，指行政执法主体强令违法生产、经营者停止生产或经营的行政处罚。它是对企业和个体工商户适用的一种行为处罚方式。（1）处罚严厉损害大。责令停产停业对生产经营者物质利益造成的损害非常大，是一种相当严厉的处罚。在停产停业期间，受处罚的当事人不得进行生产、作业或者其他经营活动。（2）限制行为能力，但没有剥夺法律资格。责令停产停业只是对违法行为人的行为能力作了一定的限制，对其法律资格并没有剥夺。违法行为人在一定期限内纠正违法行为，按期履行法定义务后，仍可继续从事生产经营活动，无需再重新申请获领许可证和执照。（3）责令停产停业一般常附有限期整顿的要求。行政机关作出责令停产停业的处罚决定，一般同时要求当事人限期改正违法行为或违法状态，已达到法律、法规或者规章规定的标准或者要求。当事人经过改正达到标准或者要求以后，就可以恢复生产、作业或者其他经营活动。5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。是剥夺或限制某种已经许可的权利或取消某种资格的行政处罚。它是指行政执法主体收回或者暂时扣留违法行为人已经获得的从事某种活动的权利证书或资格证书。（1）其目的在于限制、取消或剥夺被处罚人的一定资格或者某种特许权。在我国，许可证是有关行政机关依申请而核发的，允许公民、法人或其他组织从事某种特殊活动，享有某种特殊资格的证明文件。我国的许可证制度应用范围很广、具体形式很多：如食品流通许可证、采矿许可证、安全生产许可证、驾驶证、狩猎证、持枪证、烟草专卖许可证等。营业执照是准许企业法人、公民个人或组织从事生产、经营等活动的权利证书。如果没有登记获得营业执照，就不能进行生产和经营活动。（2）只有原发放机关才有权视情节依法暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。许可证和执照是行政机关依法向符合法定条件的申请人发放的其具备某种资格或者允许其从事某项活动的法律凭证。如果办案机关与原核发证照机关不是同一机关的，可以由办案机关建议或者上级工商行政管理机关责成原核发证照机关作出处罚。6、行政拘留。工商行政管理机关没有行政拘留权。工商行政管理机关没有行政拘留权，不得对当事人采取行政拘留或限制人身自由措施。工商行政管理法规不得设定行政拘留处罚。7、法律、行政法规规定的其他行政处罚。除上述 6 中行政处罚外，由法律和行政法规规定的其他行政处罚规定有责任降价出售、责令退还、责令召回不合格产品、撤销登记、撤销注册商标、关闭生产经营场所，责令恢复植被、责令退回土地、限期拆除违章建筑、限期治理，强制履行兵役、劳动教养、驱逐出境、禁止入境或处境、限期出境等。第三节 工商行政管理处罚基本原则工商行政管理处罚执法特别是自由裁量应该注意符合这些原则。（一）法定原则。这是行政处罚法规定的基本原则。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据，没有依据的，不对给予行政处罚。处罚法定原则包括处罚设定权的法定、处罚主体以及职权的法定、违法行为认定的法定、处罚程序的法定等等。（二）公正原则，过罚相当原则。即：行政处罚应当遵循公正原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。公正原则是对行政执法的普遍性要求。基本特征有：防止偏听偏信、举行公平听证。至少包含回避和充分听取当事人意见等要求。过罚相当原则是对公正原则的具体化，包含处罚幅度的设定、实施的自由裁量、一事不再罚等。（三）公开原则。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。公开原则要求据以作出行政处罚的规定必须已经公开，让人们周知。还包含行政处罚的依据、事实、理由、听证程序等，都应当公开。（四）处罚与教育相结合原则。贯彻处罚与教育相结合原则应注意克服两个片面性：一是片面强调处罚， “不教而诛” ，二是放纵违法， “只教不诛”。（五）保障相对人权利原则。即：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。行政处罚法充分体现了保护当事人权益，规定了一系列保护当事人权益的措施，赋予当事人明确的权利。如：知情权、陈述权、申辩权、听证申请权、回避申请权、行政救济申请权、司法救济申请权，等等。而且，明确了侵害当事人重要程序权的法律后果。如，不告知处罚事实、理由、依据和处罚内容的处罚决定不能成立、处罚无效；拒绝听取陈述和申辩的处罚决定不能成立、处罚无效；不告知救济权利的处罚决定不能成立、处罚无效；等等。（六）不得“以罚代民” 、 “以罚代刑”原则。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。这一原则规定了行政责任与民事责任、刑事责任的关系。构成犯罪的，不得“以罚代刑” 。（七）职权分离原则。（八）及时原则。（九）不受非法干预与加强监督原则。第四节 工商行政管理处罚办案程序所谓工商行政管理处罚办案程序，指工商行政管理机关以及工商行政管理执法办案人员在实施工商行政管理处罚行为时，应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。违反法定程序的工商行政管理处罚行为必然无效。一、简易程序案与一般程序案工商行政管理执法办案分为简易程序案和一般程序案。所谓简易程序案，指案件简单、证据确凿、违法事实清楚，没有必要进一步调查取证，可以当场作出轻微处罚的行政处罚案件。包括：给予警告、公民罚款 50 元以下、法人或其他组织罚款 1000 元以下的行政处罚案件。二、简易程序案与一般程序案的不同之处（一）标准不一样。简易程序案与一般程序案的重要区别是处罚适用条件不一样。对公民处以 50 元以下、对法人或者其他组织处以 1000 元以下罚款或者警告等行政处罚的，可以适用建议程序，除此以外，大于上述数额的罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，法律、行政法规规定的其他工商行政管理处罚等，都要适用一般程序。（二）程序不一样。简易程序案与一般程序案的程序要求不一样。一般程序案，要经过立案、取证、告知、决定、执行等基本环节。有的还要经过听证程序。每个环节都有严格的程序。而简易程序案的办案程序要简单得多，只要经过当场取证、当场告知、当场决定、执行等基本环节。一般程序案的程序环节，大都要经过机关负责人批准，需由内设法制机构核审。而简易程序案的程序环节，由办案人员自主完成，不需经过机关负责人批准或内设法制机构核审。（三）措施不一样。一般程序案可以在处罚决定作出前，依法先行采取必要的行证强制措施。而简易程序案不能也没有必要先行采取行政强制措施。（四）处罚决定书的制作要求不一样。一般程序案的处罚决定书，必须市一案打印，从内容到制作程序的要求都很严格。而简易程序案的处罚决定书，则是预先印制好的留空文书，办案人员只填写空白处就行，从内容到制作程序的要求都比一般程序案的处罚决定书容易得多。三、简易程序案与一般程序案的共同之处（一）事实要清楚，证据要确凿。无论是一般程序案还是简易程序案，行政机关都必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。（二）应当先行告知当事人。行政机关在作出行政处罚决定之前，无论是一般程序案还是简易程序案，都应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据和处罚内容、并告知当事人依法享有的权利。（三）当事人享有同样的陈述权和申辩权。无论是一般程序案还是简易程序案，当事人都有权进行陈述和申辩。并且，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。（四）当事人享有同样的救济权。无论是一般程序案还是简易程序案，当事人对行政处罚决定不服的，都有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。（五）必须有书面处罚决定。无论是一般程序案还是简易程序案，对公民、法人或者其他组织给予行政处罚的，都应当有书面的处罚决定。（六）独立行使职权，接受监督。无论是一般程序案还是简易程序案，都依法独立行使职权，不受非法干预。（七）回避。无论是一般程序案还是简易程序案，办案人员与当事人有直接利害关系的，都应当回避。第五节 工商行政管理办案文书制作的基本要求一、办案文书基本概念（一）文书。文书是记载、表述、传递信息或者意图的工具。（二）工商行政管理文书。指工商行政管理机关在日常工作中制作的所有公务文书。包括通用文书和专用文书（执法文书）两种。（三）工商行政管理办案文书。有的称工商行政管理处罚文书，指工商行政管理机关在实施行政处罚活动中形成的产生法律后果的公务文书。1、法定格式文书。指按 28 号令 89 条的规定，由国家工商行政管理总局制定格式，在全国范围内统一使用的工商行政管理办案文书。制定了行政处罚文书 42 种、行政复议文书 33 种、行政赔偿文书 3 种。这些文书格式具有法律效力和法律约束力，在使用中不得随意修改。2、参考格式文书。指在国家工商总局统一规定的法定格式文书之外，地方工商行政管理局另行制作的一些善意提醒、告知类文书。这些文书内容不得直接涉及相对人权利与义务特别是不得减少相对人权利或增加相对人义务。二、办案文书制作的基本要求工商行政管理办案文书的制作，既要符合行政机关公文的一般要求，还要符合案件特征的独立要求。主要是：1、程序合乎规定。国务院公文处理办法规定了行政机关公文的一般制发程序，包括草拟、审核、签发、复核、缮印、用印、登记、分发等程序。工商行政管理办案文书特别是外发文书的制作程序，基本上也是上述流程。因为办案效率上的要求而无法全部履行上述程序时，有两种情况必须特别注意：一是特别注意外发文书的制作。外发文书对相对人的法律效力是确定的，对执法者的法律后果也是明朗的，必须特别注意按程序制发。二是注意外部化的内部程序。工商行政管理办案文书的有些制发程序，虽然表面上属于内部履行的程序，但已经由立法规定，实际上已经成为外部程序。如行政处罚法第 38 条第 2 款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的，行政机关的负责人应当集体讨论决定。这种“集体讨论决定”本来属于内部程序，但法律明确规定后，使得该项内部程序已经外部化，当事人有权依法查阅或质证“集体讨论决定”的会议纪要或记录等材料。如无照经营查处取缔办法规定，工商行政管理部门依照该办法实施查封、扣押，延长查封、扣押期限，留存证据后先行拍卖或者变卖容易腐烂变质的查封、扣押物的，必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。这种“主要负责人批准”本来也是属于内部程序，但行政法规明确规定后，使得该项内部程序同样已经外部化，当事人有权依法查阅或质证“主要负责人批准”的相关材料。2、格式合乎规范。工商行政管理办案文书的格式规范，国家工商总局工商法字【2008】229 号关于印发的通知 ，制定的行政处罚文书和行政强制文书格式 42 种以及一些行政复议文书格式，就是工商行政管理办案文书的格式规范，必须认真遵照执行。在办案实践中应注意：一是不得随意增加文书格式。只能按照国家总局文件规定的 42 种行政处罚文书格式使用。除确有必要时，可以另外制作一些善意提醒、告知类文书外，不得再自行创制直接涉及当事人权利与义务的文书。如限期提供材料通知 、 调查通知之类的自制文书。二是不得随意修改文书格式。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定规定，作为具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录和现场（检查）笔录等办案文书，法律、法规、司法解释和规章对其制作形式另有规定的，从其规定。上述行政处罚文书格式，是依据有关法律、行政法规和国家工商总局规章 28 号令而制定的，具有法律效力和法律约束力，在使用中不得随意修改特别是不得采用修改文书方式，而随意增加相对人的义务或损害相对人的权利。3、行文合乎规则。对于工商行政管理办案文书说来，其行文关系属于一种特殊情况。办案文书的行文对象不是行政机关，也就不存在上下级或平级等级别隶属关系。工商行政管理机关与相对人处于平等的法律地位。工商行政管理办案文书中：程序手续类文书受行政程序法规规范，虽然有些也叫“通知” （如询问通知书 ） ，但不是下行文，当事人可以不接收受。决定性文书不是下行文，而是行政机关依职权发给特定对象的法律性文书。决定性文书的受文对象与发文者具有平等的法律地位。4、字词使用准确。准确使用字词是所有公文写作的最基本要求，更是工商行政管理办案文书制作的最起码要求。 “一字入公门，九牛拖不出” 。古人尚且早就明白了这个道理，现代法制国家的工商行政管理办案文书更是如此。字词使用准确主要注意三个方面：一是使用规范汉字。必须知道，国家机关以规范汉字为公务用字，这是国家通用语言文字法的规定。否则，就是违法违反国家通用语言文字法 。办案文书不得使用繁体字、异体字、自造字等非规范汉字。二是标点符号正确。制作工商行政管理办案文书同时不可忽视的是，标点符号的用法要符合国家规定标准（标点符号用法 ） 。要知道，一个错用的标点符号可以使整句甚至整段文字的意思恰恰相反。三是数字使用规范。制作工商行政管理办案文书同样不可忽视的是，数字以及计量单位、人名地名译名、简称、引文等的用法要按照国务院公文处理办法第25 条的规定使用，符合国家规定标准。否则，有可能造成办案文书中表述的法律后果无法确定的尴尬。四是差错及时补正。工商行政管理办案文书中如果不慎出现文字上的差错，有些是不能补正而无法挽回的，如证据类文书的差错不允许作技术补正处理。但程序类文书、综合类文书的差错应及时补正。如对程序类文书中送到文书的差错，可采用重新送达、重新计算期间的方式补正。对综合类文书中决定性文书的差错，可采用加送补正通知、调整期间计算的方式补正。5、严于诉讼标准制作。这是工商行政管理办案文书制作的特殊要求。处罚决定发出后，如果相对人行使救济权，紧跟着就是进入复议和（或）诉讼。要使工商行政管理处罚案件能够经受住复议和（或）诉讼的检验，首先或关键是办案文书要按复议和诉讼标准要求制作，最好是按严于诉讼标准制作。在办案实践中，具体要注意两个方面：一是准备就文书质证。按行政处罚法、行政复议法和行政诉讼法的规定，相对人可以依法查阅案卷、可以依法质证。工商行政管理办案文书中的程序类一定要注意按行政程序规范制作，不能有程序瑕疵。证据类文书一定要注意按行政证据规则制作或收集、取舍，不能有证据瑕疵。综合类文书一定要注意行文严谨、字词准确、不能有漏洞。二是准备就文书答疑、辩论。行政处罚决定阶段的听证质证和起诉后的法庭质证，肯定伴随有辩论。行政处罚决定阶段不质证也会有相对人的陈述和申辩。相对人申请复议后也可以查阅案卷。工商行政管理办案文书要在制作时，就有与相对人进行辩论的思想准备。可以先行内部辩论，排除自己没有把握的东西。三、法律文书的送达在工商行政管理办案实践中，需要交付给相对人的法律文书，只有送达给当事人后才产生法律效力，否则会使执法行为一直处于效力未定状态。按行政处罚法第 34、40 条的规定，应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。工商行政管理处罚行为，对特定相对人的权利与义务都要产生直接影响。要想达到处罚行为的目的，首先必须使相对人知晓由工商行政管理机关确定的具体义务。这种使相对人知晓的活动，基本上是 采用送达方式将具体处罚决定及相关通知、告知等文书送交给相对人。工商行政管理办案文书如何送达相对人，按行政处罚法 、 民事诉讼法以及 28 号令，可以归纳为 4 类 7 种方式：第 1 类为当场交付；第 2 类为直接送达，包括直接送达、留置送达；第 3 类为委托送达，包括代为送达、邮寄送达、转交送达；第 4 类为公告送达。（一）当场交付。指将处罚文书在决定现场交付给当事人的文书送达方式。按照行政处罚法第 34、40 条以及 28 号令的规定，工商行政管理机关送达处罚决定书，应当在宣告后当场交付当事人。当场交付的“场所”分两种情况：简易处罚案的处罚决定，应当是作出处罚决定的现场；一般处罚案的处罚决定，则可以是办案机关。（二）直接送达。直接送达又称交付送达，指当事人不在现场而无法将应送达的文书直接交付给受送达人时，工商行政管理管理机关派专人将应送达的文书直接送给受送达人的文书送达方式。包括直接送交和留置送达。1、直接送达。又称直接交付、交付送达，指受送达人愿意接受有关文书时，将送达文书送到受送达人住所而直接交付的送达方式。 民事诉讼法第 78 条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。按照 28 号令第 67 条，直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期，并签名或者盖章，当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。在工商行政管理办案实践中，当事人的具体签收方式，可依据民事诉讼法第 78 条规定办理。2、留置送达。指受送达人无正当理由而拒绝接受有关文书时，将送达文书留在受送达人住所的送达方式。 民事诉讼法第 79 条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者他单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。需注意的是，虽然 58 号令规定有留置送达方式，但 28 号令废止了该规定，就是说工商行政管理办案文书的直接送达不再包含留置送达方式。（三）委托送达。委托送达指工商行政管理机关将应送达的文书无法直接交付给受送达人，而依法委托他人送达的文书送达方式。包括委托当地工商行政管理机关代为送达、挂号邮寄送达、特殊情况的转交送达三种委托方式。按 28 号令第 67条规定，无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。1、代为送达。指委托当地工商行政管理机关代为送达。此种委托的委托人仅限于当事人所在地的工商行政管理机关，不包括其他单位和个人。 最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第 86 条规定:依照民事诉讼法的规定，委托其他人民法院代为送达的，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证，以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。委托当地工商行政管理机关代为送达的具体方式，可以参照人民法院的做法。2、邮寄送达。指通过挂回邮件方式，交邮局送达。因为交邮人与邮局之间属于委托合同关系，而将此类划归为委托送达类。 民事诉讼法第 80 条规定，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。上述最高人民法院司法解释规定：邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。3、转交送达。指因受送达人身份特殊而采用的特殊送达方式。按民事诉讼法第 81、82、83 条规定，受送达人是军人的，通知其所在部队团以上单位的政治机关转交。受送达人是被监禁的，通知其所在监所或者劳动改造单位转交。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期为送达日期。 民事诉讼法关于当事人特殊身份的转交送达规定，28 号令中虽未规定，但在工商行政管理其他行政程序中碰到时，可以依照民事诉讼法的规定采用转交送达方式。从民事诉讼法规定的生效时间看，转交送达应划归委托送达特殊情况下的委托转交人送达。（四）公告送达。公告送达又称视为送达，指工商行政管理机关将应送达的文书，无法直接送达或者委托送达给受送达人时，而依法将送达文书内容公诸于世的一种送达方式。 民事诉讼法第 84 条规定，受送达人下落不明，或者用其他规定方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过 60 日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第 88 条规定，公告送达，可以在法院的公告栏、 、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。（五）送达方式顺序。特别需要注意的是，工商行政管理机关适用的上述 4 类送达方式，不是任意选择的方式：只有在现行采用上一类送达方式无法送达的情形下，才能采用下一类送达方式。按照行政处罚法第 40 条以及 28 号令第 66 条规定，工商行政管理机关送达处罚决定书，应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的，应当在七日内按照民事诉讼法的相关规定以及行政处罚程序规定第 67 条的规定送达。而行政处罚程序规定第 67 条列明的直接送达、委托送达、公告送达等方式，规定的市依序递进，不是任意选择。而且，按民事诉讼法第 77 条规定，送达文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。四、法律文书的期间办案文书送达给相对人，相对人从知晓其权利或义务时起，其权力行使或义务履行的时限就构成期间。期间分为法定期间与制定期间。法定期间指由立法明确规定的期间。法定期间包括法定不变期间和法定可变期间。法定不变期间市执法者和当事人都无权延长或缩短的期间。法定可变期间是在法定的特殊情况下，允许在法定范围内延长的期间。指定期间又称可变期间，指按规定由职权机关决定或者裁定的期间。期间和送达，可以同时理解为相对人和行政机关的权利（权力）与义务（责任） 。但总体上看来，主要是相对人的权力和行政机关的责任。期间如何计算， 民事诉讼法第 75 条规定，期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。第六节 工商行政管理执法办案与文书制作相关案例评析、本节剖析一般程序案改为建议程序案处罚、文书制发延误、文书送达失误、忽视期间重要性等导致办案程序违法的教训。一、一般程序案改为简易程序案处罚，导致办案程序违法案例：晚上 22 时左右，A 市 B 县 L 工商行政管理所接到举报：在 L 镇 M 村村委会附近，有一辆货车正在装卸货物，很可能是假冒伪劣商品。所长王某立即带了几名工商干部赶到案发地点。经现场检查，发现货车上装有茶叶 10500 公斤。经调查，当事人陈某未向工商部门登记领取营业执照 ，擅自在 B 县与 C 县的交界地收购茶叶，货值 4 万多元，准备运往外地销售。L 工商所认为当事人的行为违反无照经营查处取缔办法 ，应按第 14 条规定处罚，正准备按一般程序上报县局时，Q 县 W 工商所所长赵某与财政所长（其妻刘某参与做此生意）一同来到 L 工商所，要求看相邻县往来单位的面子，让当事人吸取一个教训，罚款 2000 元起到震慑作用算了。并说明：可以通过这件事，两个工商所多加强横向联系，规范 L 镇和 W 镇多年来从事茶叶生意的不登记领照现象；罚款就不要按程序办，开具当场处罚收据即可，以免这车茶叶到外地销售时，工商查到了又要罚款。鉴于这种情况，L 工商所考虑到当事人急于要罚款收据，边远农村工商所所在地又没有罚款代收单位，更考虑到与邻近 Q 县 W 工商所、财政所的工作联系和配合的关系，遂没有严格按照程序办事，而是先开了罚款收据，收了现金。然而，当事人回去后，即向省工商局申诉，反映 L 工商所夜间上路拦车罚款。A 市工商局接到省局转去的申诉后，调查发现 L 工商所虽然没有夜间上路拦车，但罚款程序违法，遂通知 B 县工商局撤销了 L 工商所的具体行政行为，将 2000 元罚款退还给当事人，责令当事人办好营业执照 ，并对 L 工商所违反规定程序办案罚款给予了通报批评。上述案例中，当事人未经工商行政管理机关核准登记，擅自从事茶叶购销活动，其违法行为存在，L 工商所按照无照经营查处取缔办法予以查处是履行职责的合法行为。但是，L 工商所将本应按一般程序进行处罚的案件，适用简易程序予以处罚，从而构成程序错误。当然，上述案例，与兄弟工商行政管理机关的从中“协调”或“协商”有直接关系。诚然，工商行政管理机关在查处违法行为时，离不开其他部门的支持与协助，也难免会碰到其他部门包括兄弟工商行政管理机关的个案“协调”或“协商” 。兄弟工商行政管理机关可以“协调”或“协商” ，但是却无权将一般程序案改为简易程序案进行处罚。程序违法的案件必然被撤销。其程序违法的法律后果必然由办案机关承担。二、文书执法延误导致办案程序违法案例：C 市工商局接受公安机关移送案一件。发现当事人 L 市 F 镇 M 花炮厂，在其生产、销售的鞭炮封签和外包装上，标有 L 市 S 花炮厂，未标明自己的真实厂名。而 M 花炮厂与 S 花炮厂无任何隶属关系。M 花炮厂的行为行为属于产品质量法所禁止的冒用他人偿命的行为。C 市工商局遂扣留了 DD 红鞭炮 897 件（其中正编 120 件） 、引线 40 件和人民币 3000 元。第三天，L 市工商局派人到 C 市工商局，要求 C 市工商局从支持 L 市的经济发展出发，将拟没收的 777 箱鞭炮由 M 花炮厂以 4 万元购回，由 L 市工商局负责监督销毁鞭炮原来的内外包装、重新标注真实厂名，M 花炮厂还为此出具了书面保证。考虑到毗邻地区兄弟工商局的机场性友好协作关系，C 市工商局同意了 L 市工商局来人的要求，收款 4 万元后，让当事人出具领取收据，777 箱鞭炮放行。但是，没有办理解除扣留手续，也未办理拍卖手续。120 件正编和 40 件引线同时发还当事人，也没有办理解除扣留手续。人民币 3000 元办理了解除扣留手续，但是没有去向说明。10 天后，C 市工商局作出行政处罚决定：依照 产品质量法 ，没收 M 花炮厂的 777 箱鞭炮、罚款 5000 源。对此处罚决定，当事人不服，向省工商局提出复议申请，要求撤销 C 市工商局的行政处罚决定，返还已交纳的 40000 元、赔偿因处罚不当而造成的当事人经济损失。省工商局在复议中发现 C 市工商局作出处罚决定之前，没有办理解除扣留手续而处置扣留的在案财物，其行为没有法律依据，违反国家工商总局令第 28 号工商行政管理机关行政处罚程序规定第 39、40 条，程序违法，遂决定撤销 C 市工商局的行政处罚程序决定，责令 C 市工商局在 60 日内重新作出具体行政行为。一个月后，C 市工商局作程序弥补，补充填发 5 份文书：解除行政强制措施通知书2 份，分别解除对 120 件正编、40 件引线、3000 元人民币和 777 箱鞭炮的扣留；扣留（封存）财物通知书3 份以及物品委托保管财物清单附件3 张，扣留标的分别为人民币 30000 元、10000 元、3000 元。上述 5 份文书的填发日期统统为 6 个月前的 4 万元交款日期。但是，当事人很精明，签名时特别加注为 4 万元交款 6 个月后的当天签字日期，并随即提出复议申请，认为在复议决定以后，补发被撤销的处罚决定的扣留手续不符合法律规定，要求撤销上述 3 份扣留（封存）财物通知书 。对此，省工商局复议审查认为：C 市工商局的上述 3 份扣留（封存）财物通知书没有在实际作出扣留财物强制措施时当场交付当事人，其扣留行为违反 28 号令第 36、37 条，遂再次决定撤销上述 3 份扣留（封存）财物通知书 。上述强制措施复议审查期间，C 市工商局发出处罚决定书，决定罚款 30000 元。对此，当事人又申请复议，要求撤销 C 市工商局的上述处罚决定。省工商局于撤销上述 3 份扣留（封存）财物通知书的同时，撤销了 C 市工商局的第二次处罚决定。案例中，以当事人对 C 市工商局的 2 次处罚决定和 1 次强制措施不服而 3 次申请复议，C 市工商局 3 次提出答复，省工商局 3 次作出撤销决定而终结。当事人在自己生产的产品上使用他人企业名称，违法了产品质量法第 30 条的规定（对流通领域、生产领域产品质量监管的工商与质监分工，该省当时尚未明确。 ）违法行为存在。但是，C 市工商局由于照顾兄弟工商局的友情关系而忘却了办案程序的严肃性，违法行政处罚法以及国家工商总局令第 28 号行政处罚程序规定 ，涉案财物处理顺序倒置。C 市工商局第一次作出处罚决定时， 777 件冒用厂名的鞭炮已不在案，造成行政处罚法第 53 条的“依法没收的财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理”无法实现。并且，造成第一次处罚决定中“没收 777 箱 DD 红鞭炮”的指向标的为空，形成自相矛盾的逻辑悖论。补办半年前的扣留手续于法无据，致使第二次处罚决定同样程序违法。上述案例，也斗鱼兄弟工商行政管理机关的从中“协调”或“协商”有直接关系。类似情形，今后仍难免碰到。对其他部门的个案“协调”或“协商” ，只要符合行政处罚法第 27 条的情形，从轻、减轻直至不予处罚都是合法的。但是，不管如何处理，都要按法定程序进行。切不可厚了友情，忘却了程序。三、违法委托，委托人的苦果关于送达的违法委托民事诉讼法以及国家工商总局令第 28 号行政处罚程序规定 ，都规定了文书送达程序。委托送达是送达方式中的法定方式之一，必须严格依法进行。否则，要承担违法委托的后果。本案例剖析委托违法的教训。案例：L 县 F 水泥有限公司向省人大投寄一份控告信：“我厂送往 Y 市的一船（60 吨）水泥，在 Y 市过船闸时，被胡某等 6 名做水泥生意的人拦截。他们出具 Y 市 N 工商所的调查通知书后，就将我们的一船水泥强行抢走瓜分了。我们认为 N 工商所给并非工商干部的胡某等人出具 调查通知书 ，用以拦截和瓜分我们运输途中的水泥，说明他们市内外勾结而实施的抢劫行为。 ”该控告信盖有 F 公司的红印，附有一份盖有手模的运输船户关于扣船抢水泥事情经过的证词和 N 工商所的 调查通知书复印件。船户证词大意为：水泥运输船过船闸时，胡某等 6 人突然跳上船，出具 N 工商所的调查通知书后，要我们服从他们指挥，将船开到指定码头，强行将 60 吨水泥搞到胡某等 4 人家里去了。胡某在调查通知书上签了个字给我们了事。N 工商所盖印的 调查通知书上，打印文字为：“F 水泥有限公司：你生产经李某等人转手销售给 Y 市 N