信息网络与著作权保护前沿法律问题分析

1信息网络与著作权保护前沿法律问题分析特别提示：北京市律师协会与讲座人约定的信息网络传播权仅限于在市律协网站上行使，请各位会员不要侵犯著作权人的权利。主讲人：王迁 华东政法大学教授孙彦：各位律师同仁，大家下午好！非常高兴有这么多同仁来参加信息网络委员会和著作权委员会共同举办的讲座。在讲座之前我介绍一下前台就坐的嘉宾，首先是我们请来的华东政法大学教授、博士生导师王迁先生；另一位是著作权委员会主任杨华权先生；我本人是信息网络委员会主任孙彦。委员会 7月份成立以后，律协对我们要求比较高，时间也比较紧，但是在如此紧的情况下，我们紧锣密鼓的筹备了这次讲座，非常感谢王迁教授给我们这个机会。我相信大家早就听说过王迁教授了，属于信息网络法律界大名鼎鼎的人物，我想开始之前还是介绍一下王迁教授，使大家对王迁教授有更深度的认识，王迁教授是北京大学法学博士，加拿大多伦多法学硕士，上海市的十大中青年法学学者，上海市曙光学者，王迁教授还是国家知识产权发展战略研究专家库成员，出版著作有很多，我不一一介绍了。我本想说王迁教授在信息网络法律界是泰斗，但王迁教授却又比较年轻，所以我说王迁教授是著作权研究方面的顶尖人物。我们原来定的题目是“信息网络最新前沿法律问题” ，王迁教授这次不仅讲信息网络，还增加了著作权的内容，接下来掌声有请王迁教授给我们做精彩的讲座！王迁：各位律师同仁，非常高兴也非常荣幸再次有机会和大家一起探讨问题，今天我想就近期中外著作权保护中的一些前沿问题与大家进行比较深入的探讨。一、作品与独创性请大家看一幅图，左边看到的是一个花园，美国一名著名的设计师为芝加哥市政府做的花园设计，位于芝加哥市中心，大概过了十年，市政府要重新规划，想把花园拆了，用于其它用途。而该设计师依据 1990 年美国版权法的一个修正案，叫视觉艺术家版权保护法，他说如果你要拆我的花园，就会损害我的精神权利了，这个案子诉诸法院，关键问题在于“花园本身”能不能构成著作权法意义上的作品，大家觉得这个花园是作品吗？实际上，各位在进行著作权诉讼的时候可能经常遇到的一个很棘手的问题，就是哪些客体是著作权法保护的2作品、哪些不是？这个界限该怎么划分？以这个案子为起点，我们可以深入的讨论这个问题，我的一个体会是：在我们思考著作权保护客体的时候，一定要分清楚“表”和“里”的关系，这是著作权保护当中一对非常重要的关系。一种劳动成果要作为作品，既要有“里” ，也要有“表” ，什么叫有“里”呢？就是这种成果必须是有智力投入的，是有作者选择和判断的过程，因此，这种成果是一种智力上的创造性成果；但是，尽管我们可以说著作权法的立法宗旨就是鼓励和保护智力创造成果，我们绝不能反过来说凡是智力上的劳动成果都受著作权法保护，实际上有大量的智力劳动成果并不在著作权法的保护范围之内。一种成果要受到著作权法的保护，除了有“里”之外，还必须具备“表” ，什么意思呢？这种成果应当能够反映智力投入，具有符合著作权法要求的一个外观，必须属于著作权法规定的法定作品类别。如果一种智力成果缺乏外观，也就是没有“表”的话，无论具有多大价值，都不能受到著作权法的保护。我来举一个案例，这个案例是两个制药公司之间就药品说明书著作权发生的纠纷，甲制药厂指责乙制药厂抄袭了自己的药品说明书，药品说明书可不可能构成作品？当然可以构成作品，为什么呢？说明书是文字组合，符合“表”的要求。具备一定长度的文字组合，只要能够相对完整的表达出作者的意思或思想感情就能成为文字作品。因此，这个案子如果法院首先认定被告的药品说明书在文字表述上与原告的药品说明书实质性相似，同时又认定原告的说明书是自己独创的，同时这个文字表述也不是反映药品特征的唯一的表述方式，不存在事实与表达的混同，法院判被告侵权当然是可以的。法院判决：“药物实验数据本身属于智力劳动成果，由于每家制药厂做实验时候药物毒理学和药动力学实验得到的结果不一样，所以会导致说明书也不同，如果被告想用跟原告相同的实验数据，只能证明这些数据系自己实验取得，数据相同纯属偶然” 。实验数据是智力成果吗？毫无疑问，实验数据是智力成果，凝结了实验者的智力投入，它有“里” ；但是有“表”吗？没有“表” ，不是文字组合，没办法完整的表述作者的意思或其它思想感情，无论这样的实验数据具有多大价值，永远都不可能成为著作权法保护对象。再举一例，20 世纪有一个最伟大的公式，爱因斯坦通过多年研究得出来的 E=MC2 ，它是制造原子弹的基础，你说是不是智力创造结晶？毫无疑问是。但问题是 E=MC2这个公式是作品吗，不是作品，典型的有“里”无“表”的例子，是智力创造，但是不具备著作权法要求的外观，至少不可以受到著作权法的保护。这是欧盟法院今年早些时候判的一个影响很大的案子，英超公司制定了某年某月某日某个队在主场和客场的足球赛程表，有一家公司未经许可转载了赛程表，英超公司起诉转载者3侵犯自己对这张表的版权，请问大家能不能成立？我先问大家一个问题，这张赛程表是不是智力劳动的结果？欧盟法院说：“编制足球赛事表并不是纯粹机械过程，需要相当程度的劳动和技巧，以满足各种相互冲突的要求，并符合编制赛程的规定， ”为什么呢？因为各方要求都不一样，比如英超强队曼联说我要参加欧冠联赛，不可以在我对阵尤文图斯之前让我打的非常疲惫，要把我的重要赛事和其它赛事错开，而且不能连着排几个客场，英超要进行汇总，找出一种尽可能满足大家要求的编排方法，最后才能产生赛程表。欧盟法院指出这个案子中很关键的一点，编这张赛程表和编电话号码簿不一样，美国 1991 年有一个涉及电话号码簿的案子，原告是电话公司，收全了本市所有居民电话号码，按照居民姓名加以排序，编了电话号码簿，最高法院说电话号码簿不是作品，为什么呢？说电话公司为了编号码簿只做了两件事情，第一是收集每个人的电话号码，这是体力劳动，第二，把收集到的电话号码按照居民的姓名加以排序，最高法院认为按姓名排序的方法是最古老、最常见的方法，这两件事情没有融入一丝一毫智力劳动，当然不是智力作品，如果不同的人编一本号码簿，只要尽了努力，号码簿是一样的，但是不同人编出来的英超赛程表是不一样的。这张赛程表已经具备了著作权法所要求的劳动成果被认定为作品的“里” ，但具备“表”吗？欧盟法院说不具备，为什么呢？尽管这个过程有一定智力投入，需要花费心血和技巧，但是这个过程最终得出的结果无非就是数据，某年某月某日某队对阵某队，在某个地点进行，最后的数据没办法被归入著作权法法定的任何一种作品类别，也不可能是文字作品，文字作品要求有一定量的文字组合，从而较为完整的表达作者的意思或思想感情，这样一种赛程表显然只是经过努力之后获得的数据，没办法被归入任何一种法定作品类别，欧盟法院说这张赛程表仍然不是作品。我个人进行著作权法的教学过程中有一个体会，让著作权法初学者判断一种成果是不是作品时候，他首先想这个东西是不是智力劳动的结果，等成熟一点了，有经验了，让他判断一种东西是不是作品时候，他会首先想是不是具备了著作权法要求的法定形式，这就是外观或者“表” ，如果说这个要求都不符合的话，不用看背后有没有创造者的智力投入。这两个案子是非常典型的应用“表”和“里”关系的案子。我们再回过头看美国花园设计案子，要判断是不是作品，我们先看它的“表” ，原告要主张自己版权受侵犯，会主张自己作品属于哪一类作品？只可能是美术作品，美术作品的“表”是什么呢？著作权法实施条例对此作出了非常清楚也非常科学的规定，美术作品是指有审美意义的平面或立体的造型艺术作品，归结到一点，美术作品的外观或者“表”是造型，当我们判断美术作品独创性的时候，我们针对什么判断呢？我们必须针对造型来判断，如果造型有独创性，那么我们才说它有可能是作品，如果连造型都不是独创的，跟前人的一样，那就不可能是作品。花园的造型是什么？是两个椭圆，请问两个椭圆放在一起组成的造4型之前有没有？应当说到处都是，两个椭圆拼在一起的组合形成的造型是生活中常见的、普遍的，这个花园只是把生活中一种常见的两个椭圆的组合拿过来用而已，所以造型不具备著作权法上的独创性，从这个角度就可以说不构成作品，美国法院也得出了相同的结论，但是用的方法有点不一样，从美国版权法独特的规定出发说不是作品。美国版权法有一点跟中国不一样，比如我在这里讲课是不是在创作作品？我在创作口述作品，我的口述作品如果没有被各位记录下来或者没有被录音记录下来，还受不受著作权法保护？当然受保护，因为中国著作权法保护作品不以该作品被固定在有形载体上为前提，我们是世界上为数不多的保护口述作品的国家，美国版权法规定：作品只有被固定到有形载体上之后才能受保护，美国法官说花园里是花花草草，花的颜色跟季节有关系，不能满足当初固定它的基本目的，它的外观本质上如此多变，并不能提供一个基准来决定版权作品的创作和侵权问题，固定在什么时候发生呢？花园里花花草草刚被种植的时候？首次花开的时候？还是全部绽放时候呢？美国法官说既然没有被固定下来，就不可以受版权法的保护。中国著作权法虽然没有规定作品只有被固定到载体上才受保护，但是有一个类似的规定，作品的构成有一个前提，是可以被复制，可以以有形方式加以复制，以有形方式加以复制是什么意思呢？多年来对这个问题都有争论，一直没定论，而且司法实践中也出现了相应的问题。我们看一个案子，这是模特头发被扎成各种各样的造型，这个事情发生在杭州，模仿杭州西湖实景的造型，这个模特的头发被扎成雷锋夕照，这个头形三潭映月，这个头形断桥残雪，用模特头发扎出来的造型叫不叫作品？有人说不是，理由是著作权法要求作品能够以有形形式加以复制，应该被理解为要求作品被固定到物质载体上。首先这个观点是不对的，著作权法从来没有要求作品被固定到载体上之后才受保护，但是退一步讲，就算他说的是对的，他说这个发形没有被固定到物质载体上，为什么呢？他的理由是民法上说物不包括人体，至少活人的身体不能当作民法上的物，模特都是活的，不是死的，用活人的头发扎成的造形由于缺乏物质载体所以不是作品，各位律师觉得这种说法能不能成立？如果这个说法能成立的话，我问一个问题，请问人体彩绘叫不叫作品？在活人身体画出一幅画，这幅画被证明有独创性，请问叫不叫做作品？按照民法观点，死人的身体可以当物来对待的。那在活人身上做画没创作出作品，在死人身上做画岂不就创作出作品来了？那是否创作出作品的唯一标准不就成了这个人是活人还是死人了？这样的推理方法显然是有问题的，如果在一头水牛身上做画呢？民法上从来都认为牲口是物。那在活人身上做画没创作出作品，在牲口身上做画岂不就创作出作品来了？那是否创作出作品的唯一标准不就成了是在活人身上做画面还是在牲口身上做画了？因此，著作权法上的载体的范围要大于民法上所说的物，包括活人的身体，如果有人在自己身上纹身，这是作品吗？当然是作品，人的身体变成了载体。不管怎么说，5这个案子提出了一个问题，著作权法实施条例所说的能够以某种有形形式复制到底是什么意思？有人曾经提出过解释，说是可以通过相同的操作方法来制作完全一样的复制件，请问这个解释对不对？如果没有办法用相同的方法制作该作品的复制件，那么这个东西就不叫作品，请问这个观点正确吗？我举个例子，我有一次去被称为瓷都的福建德化参观，那里出品的艺术瓷器造型很优美，每一件都是工艺品，这幅图片中的瓷器是当地非常有名的一件工艺品，像树一样，有很多分杈，当地艺人介绍制作这个工艺品的过程，他们说最后一步是什么呢？放到高温炉里爆一下，爆的结果就是最后那些很细节的分杈的方向具有随机性，如果给相同材料、相同时间，用相同工艺也做一个工艺品，没办法保证做出来的跟上次的一模一样，最后一次爆炸导致的分杈方向有不确定性，请问，能不能仅以此否认这件工艺品是作品？显然是不可以的，能够以某种有形形式复制并不是说一定可以用相同的操作方法做一个复制件出来。那它的意思是不是指这种东西可以通过拍照、摄录加以复制呢？是这个意思吗？从字面上看是没错的， “能够以某种有形形式复制” ，一种东西如果能够通过拍照和摄录加以复制的话，那当然就是以有形形式加以复制了。刚才提到的杭州案子法院也是这么判的，法院说头发发型是作品，法院逐一的考察了著作权法实施条例规定的作品构成条件，提到“可复制性”这一条件的时候，法院理由是发型可以通过拍照、摄录等有形形式进行复制，因此具有可复制性，我觉得这个解释没有错。但是，大家想想看，如果把“可复制性”解释为可以通过拍照、摄录等方式加以复制的话，请问天底下有没有一种外在表达不可以通过拍照、摄录等方式加以复制？没有，任何一种外在表达一定可以通过录音、录像等方法加以复制，这么解读的话，以某种有形方式加以复制的条件就成为一句废话，这个问题怎么来的呢？我查了很多国家的著作权法，没有一个国家把作品的构成要件定为能够以某种有形方式加以复制，我强烈地怀疑我们那条是在借鉴国外法的过程当中出了一点差错，国外法的确也提到了固定或者复制，但只有两种情况：一种情况就是美国式的，美国版权法规定作品只有被固定到载体上之后才能被版权法所保护，请大家比较一下，美国这个规定跟中国的规定是不一样的，中国把能够通过某种有形方式加以复制作为这个东西构成作品的条件，美国不是这样，美国说已经承认为作品的东西假如没有被固定的话不受版权法保护，我即兴创作的口述作品在美国会被认为是作品，但只要没有被固定下来，不受美国版权法的保护。第二种情况与复制的构成有关。国外所说的什么行为叫做著作权法意义上的复制呢？必须在有形载体上固定作品产生作品的复制件。澳大利亚以前版权法曾经做了非常有趣的规定，复制是指在有形的物质载体上复制作品，而且被复制进的作品还得被复制出来，这样前一个行为才能叫复制，澳大利亚版权法规定什么叫复制呢？必须在有形物质载体上固定作品，同6时有形物质载体还要具备条件，作品被存储进去之后还得能够通过某种方式把它再复制出来，这样一个物质载体才符合版权法的要求。澳大利亚版权法当年这么定是为了干什么呢？为了排除临时复制，用户用盗版软件在澳大利亚算不算侵犯软件版？当时认为不算，为什么呢？用户用盗版软件过程中唯一涉及到的专有权利是什么呢？就是这个作品会被临时的存到内存当中去，当年澳大利亚版权法认为把作品存到内存中的行为不被称为复制，因为存在内存中的内容无法被再复制出来，因此不承认用户用盗版软件是侵权的，后来改了。我们著作权法下次修改时候，我建议把“以某种有形形式加以复制”的条件删掉。请大家判断几个例子，图片中的这个地方是联合国驻欧洲的总部，在瑞士日内瓦，被称为万国宫，前段时间叙利亚内战时候在这开了会议，万国公有一个广场，广场有一个巨大的椅子，背后是世界知识产权组织总部。为什么这把椅子是三条腿呢？为了警示世人地雷给人类造成的巨大伤害，人踩了地雷往往不会被炸死，但是腿被炸断了，我看过一个纪录片，在一个战区周围的村庄里男女老少没有一个人的腿是完整的，后来联合国通过了一个禁雷公约，这把三条腿椅子是为纪念联合国禁雷公约树立起来的。这把三条腿椅子叫不叫作品？有人说是作品，那我问一个问题，它的独创性在哪里？刚才提到美术作品的外观在于造型，我们判断美术作品的独创性就要针对它的外观来判断，以前有三条腿椅子吗？肯定有，多的是，而且这把三条腿的椅子的造型跟我们前面看的西湖实景的头饰不太一样，虽然雷锋夕照的头型造型根据雷锋塔做的，但是用人的头发扎这个造型时候一定有发行设计师自己的抽象，他做出来的造型最多看起来像雷锋塔，但绝不可能是雷锋塔精确的缩小版，三潭映月、断桥残雪都是这样，有艺术家的艺术抽象在里面，造型跟真实实物不是 10：1 精确缩小的关系，但是这把椅子不一样，这把椅子的造型在生活中就有，就把生活中一把断腿的椅子放大了，请问它的独创性在哪里？同样例子有很多，有一年我去义乌玩，看到一个人家摆一口大锅，这家人造锅很有名，曾经得了一个天下第一锅称号，于是造了一口特大的锅，然后放在院子里，这口特大的锅叫不叫作品？第三个例子，这是巨大的叉子，叉在海里，为什么在海里插一把叉子？这个地方是瑞士雀巢公司的总部，这家公司在海边开设了一个食品博物馆，雀巢公司出钱在海里插了一把大叉子，作为食品博物馆的标志。这把插入海里巨大的叉子叫不叫作品？这把叉子的造型再普通不过了，餐桌上天天见，是作品吗？如果有人说是作品，我还问同样问题，它的独创性在哪里？造型的独创性在哪里？有人回答说因为它大，所以它有独创性，这个正确吗？如果这是正确的话，那么请问怎么理解著作权法上所说的非精确复制件呢？复制件跟作品的区别在哪里？作品的复制件是没有独创性的，它就是对作品要么进行原封不动、要么虽然有区别但是实质性相同。作品要求有独创性，有源自于作者本人的东西。还有人说它的独创性来自于7作者能想到把一把叉子放在博物馆门口，使它具有一种特殊的象征意义，有人说三条腿的椅子尽管到处都是，但是这个人第一个想到要把三条腿椅子放在万国宫前面，让它纪念联合国禁雷公约，所以这叫独创性，请问有没有道理？我给大家举一个例子，这是一个很老的事情，你们听过一句广告没有，是做丰胸广告的，叫做：“作女人挺好” ，典型的一语双关， “作女人挺好”这句话从文字组合来看有独创性没有？没有，日常生活中这种话说的多了，不但有“做女人挺好” ，也有“做男人挺好” ，这个广告公司的聪明之处在于把这句话拿过来作为丰胸广告的推销语，一语双关，有了推销丰胸广告的效果，请问这么用能不能使“做女人挺好”这句广告词变为作品？不可以的，作品的独创性还是要看内容的独创性，对于文字作品而言，就是指文字组合本身的独创性，把日常生活中一句没有独创性的用语放在一个特殊语境下指代一个新的事物，这件事情很有创意，具有了“里” ，但是它的文字组合没发生变化，因此不是作品。我曾经在华政给博士生上版权法课时候讨论过三条腿椅子的例子，有一个知识产权庭的庭长说：“这叫艺术，但不叫艺术作品” ，很有道理，艺术的范围广了，但是“艺术作品”可是受严格限定的，既符合著作权法要求的“里”又符合要求的“表”才能构成作品，对美术作品而言，外观就是造型，如果造型没有独创性，就不能构成作品。法国曾经发生过一起著名的诉讼，怎么回事儿呢？原告找到一家已经废弃已久的精神病院，他在精神病院厕所门上写了一个词，法语含义是天堂，有一名摄影师知道之后就来看，觉得很好，就把这个景象拍了下来，然后把照片卖给艺术馆，艺术馆进行展出，门上写天堂这个字的人就来起诉，说通过在厕所的门上写了天堂这个词，我创作出了新的作品，未经许可拍摄我的作品，而且还公开展出我的作品，侵犯了我的著作权，被告的抗辩理由是你就是用通常的字体写了一个单词，但是不构成著作权法要求的作品，因为你只不过创造了一个观念，paradise（天堂）这个词是公有领域的，原告只是把这个词放在精神病院厕所门上，被告说不构成作品，法国最高法院说这是作品，说原告不仅写了一个单词，而且进行了烫金，用特定形式放在一座年久失修的精神病院厕所的门上。这个判决反映出法国人对作品与众不同的观念。比如服装设计，在别的国家都不构成作品，唯独在法国是作品。包括中国在内的其他国家不会做出类似判决的，这种行为跟把一把大叉子插在海里没什么区别，不符合著作权法对表的要求，不构成作品。搞清楚了“表”和“里”的关系，我们会发现它和著作权法中其它制度（比如思想和表达的界限）都是一脉相承的，我们看一个案子，原告画了一幅画，上面写了四个字激浊扬清，一开始我没搞清楚什么意思，我看到底下四个字，我以为是“人民公社” ，后来仔细8看才知道是“人民公仆” ，把带壳的谷子扔到扬谷机里，壳就出来了，扬出来的是不带壳的谷子，去伪存真，经过机器历练出来都是精华，都是“人民公仆” 。被告也画了一幅画，也是一架扬谷机，也写了“激浊扬清” ，画面也是一男一女把带壳的谷子扔进去，出来是不带壳的谷子，没写人民公仆四个字，但意思一样，原告告被告侵权，请问侵权请求能不能成立？我们还是要问一个问题，既然构成作品需要“表”和“里”的结合，那么著作权法保护的是什么？著作权法当然也保护“表”和“里”的结合，保护时候首先看“表” ，如果两个作品的“表”不一样，是不可能构成实质性相似的，有可能是思想相似，但不可能是受著作权法保护的外观的相似，对于美术作品而言，它的表是造型，这两幅画尽管表达的意思一样，造型相似吗？我觉得有很大差距，法院这么判的：虽然风车煽谷表现廉洁选举的创意，人人都可以使用，但是创意的表现手法可以多样，本案两幅作品的素材选择均是风车，一男一女，画面设计均为女左男右，认为构成实质性相似，因此被告侵权。我觉得判的没道理，美术作品的关键在造型，判断是否构成侵权的时候要看造型有没有独创性。这两幅图，无论扬谷机的造型，还是男人和女人的造型，还是接谷子的造型，都差了十万八千里，造型相差如此之大的情况下，我们不能说这两幅美术作品构成了实质性相似，他们的相似之处在什么地方呢？其实只有思想，思想和表达的区分和“表”和“里”的区分是一脉相承的，如果说“表”不相似的话，表达必然是不相似的。各位如果去过上海的话可能知道上海有一家振鼎鸡餐厅，商标是一只公鸡的剪纸造型，原告说我在 20 年前就发表了一幅剪纸作品，叫“雄鸡一唱天下白” ，你被告的剪纸跟我的剪纸很像，所以你侵权，被告怎么抗辩呢？被告说两个鸡不一样，振鼎鸡很健壮，鸡冠有十格，你的只有五六格，羽毛有十六七根，比你多很多，而且我的鸡身部分的比例大，你的小，底座不一样，我是草，你是花，朝向也不一样，我朝右，你朝左。这个抗辩有道理么？著作权判断侵权的公式是接触加实质性相似，我们要搞清楚什么实质性相似，对于美术作品而言，既然构成美术作品的外观是造型，因此我们在判断美术作品是否构成实质性相似的时候我们也必须看造型是不是实质性相似，如果是实质性相似，就算某些地方有些区别，但也不影响侵权结论的成立，这两只鸡虽然照被告所说是有一些细节地方有区别，但是整体造型是非常相似的，法院认为：尽管在某些地方存在略微差异，但是整体上实质性相似，所以被告的抗辩是不可以成立的。如果各位做被告的律师，提出正确的抗辩思路应该是什么？被告想主张自己独立完成创作不是说不可以，但是非常困难，为什么呢？既然这只鸡早就发表了，而且当时传播范围比较广，在先发表的鸡的造型应当被推定已经被被告所接触，做了这样的推定情况下，被告想举反证说我先看了他的鸡，又通过自己独立创作拿出来跟他相似的鸡，或者被告说我根本不知道他的鸡存在，我独立的进行了创作，如果你是法官，你相信吗？被告很9难举出证据来，尽管独创性不等于首创性，为什么呢？因为著作权法允许巧合，如果两个人一先一后经过各自努力拿出了一模一样的东西，在后的东西仍然被认为有独创性，但是，基于巧合的相似甚至一模一样在著作权法领域是极为罕见的，在专利领域是经常存在的。两个人基于巧合一先一后完成了相同的发明创造是常见的，因为专利是基于科学技术，是规律，两个人掌握相同规律，很有可能完成相同的发明创造，但是文学艺术领域的作品是作者个人心灵的流露，没有两个人心灵一模一样，基于巧合拿出完全相同作品的可能性极低，因此，在司法实践中原告的作品只要发表在先，他的篇幅越长、内容越复杂被告抗辩的难度越大，对于被告而言，最好的抗辩思路是什么呢？三个字，往前找，原告剪纸出现之前，看看有没有相似的剪纸出现过，如果能找到的话，请问会有什么结果？可以实质上否定掉原告这只剪纸的独创性，原告得举反证说我没看过更早的鸡，是我自己独立创造的，那原告就难了，对被告而言，最佳的抗辩思路是“往前找” ，这才是最好的抗辩方法。我们再看一个案子，这个案子引起了非常大的争议，原被告争什么呢？争骰子的图形，骰子上是有图案的，原告称被告抄袭了自己独创的骰子图案，被告的抗辩思路就是找出原告创作之前的图案。比如这是原告的图案，基本造型是两个圈当中加了黑桃、梅花、方片、草花四种图案，这种基本造型早就有了，只不过更早的造型中间是实线，原告的造型中间是虚线，请问原告的造型还有没有独创性？两圈当中加了菱形图案，被告成功找到很多之前的图案，以前都是实心的，原告这个是非实心的，原告称被告侵权的这三个图案还有没有独创性？一、二审法院在这个问题上产生了分歧，首先对版权登记效力的分歧，一审法院说原告尽管把这些东西拿去做过版权登记，但是只是初步证据，法院有权审查登记的东西到底有没有独创性，法院结论是尽管做了登记，但是基于某些原因不是作品。二审法院说既然已经登记了，在无相反证据证明的情况下，就可以认定这三幅涉案骰子图案是原告的作品。你们支持哪一个观点？我觉得二审法院的观点是有问题的，就算他说无相反证据证明情况下可以认定原告的作品，被告提出的相反证据应当是非常充分的，证明了原告这些图案独创性至少是极低的，在这三个图案到底有没有独创性的问题上，一审法院认为这个独创性是微不足道的，基本上是把原来就有的骰子图案拿过来稍微做了一点修改，独创性的高度太低了，与公有领域的差别是微乎其微的。而二审法院这么看的：二审法院说虽然这些基本的设计元素与公有领域内的相似，但是原告做了一些新的排列组合及变化，两者产生一定的差异，体现了原告的智力创造及个性特征。大家觉得哪个正确？我个人不赞同二审法院的观点，对于著作权所保护的美术作品而言，我们反复强调，美术作品的构成关键是在它的造型，也就是外观，所以你判断一个图案能不能构成作品时候，你就得判断这个造型有没有独创性，这三个造型与公有领域这么多造型相比，它的区别确实是微乎其微的，最多就是把实线变成虚线、把黑色实心变10成白色实心，这么一点点差别到不了著作权法对独创性