经纪业务操作中的法律风险及其防范

经纪业务操作中的法律风险及其防范证券公司作为非银行金融机构，通过经营风险获取收益，因此，我们常说证券公司的业务是高风险的业务，在收益和风险密不可分的情况下，我们追求的目标是：风险最小化时，获取一定收益；收益最大化时，将风险控制在一定范围内，所以说，风险在这个行业内是无法避免的，只能适当加以控制。本内容所涉及的证券经纪业务属于证券公司一项最为传统的业务，它的盈利模式是通过为客户提供一定服务从而获取手续费， 业务本身并不经营风险。在这项业务中，只要证券公司完全按照法律法规以及公司规章制度和业务规程办理业务，除了一些历史遗留尚待逐步清理和控制的风险外，其风险完全可以规避和消除。因此， 经纪业务的规范发展观要求我们既要开拓业务，也要控制风险。本章要探讨的是证券经纪业务的操作风险，这也是证券经纪业务发生风险问题最普遍的风险类型。我们将从以下几个方面探讨经纪业务操作风险及其防范问题。第一节 证券公司经纪业务的定义及法律关系一、证券经纪业务的意义及服务范围经纪业务又称代理买卖证券业务，即证券公司接受客户委托，代理客户买卖证券。证券公司作为中介，提供证券交易的场地和设施，并根据客户委托为其开立股票账户和资金账户、存取资金、根据其对证券品种、价格和交易数量的选择进行证券交易，还要负责清算交割等等。除了上述证券代理买卖以外，证券公司所属证券营业部或证券服务部还需要从事代理证券的还本付息和分红派息、证券代保管和鉴证、代理登记开户、客户投资咨询服务以及经中国证监会批准或认可的其他业务。但这些具体服务都是围绕代理证券买卖这项业务开展的。二、证券经纪业务中存在的法律关系（一）证券经纪业务证券公司经纪业务的核心是代理客户进行证券交易，这种业务关系，从法律角度来看是民法上的委托代理关系。根据民法通则的相关规定：代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理包括委托代理、法定代理和指定代理。在证券公司经纪业务中，存在的是一种委托代理法律关系。委托代理是指代理人在代理权限范围内，以本人（也就是被代理人，委托人）的名义办理委托事项， 行为后果由本人承担的一种民事法律行为。通俗地讲就是：“受人之托，忠人之事” 。（二）委托代理的主要特征1、代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动； 2、代理行为必须是有法律效果的行为； 3、代理人进行代理活动时独立地进行意思表示； 4、代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担。（三）代理关系中几个重要概念及其法律含义1、委托代理委托代理是指代理人在代理权限范围内，以本人（也就是被代理人，委托人）的名义办理委托事项，行为后果由本人承担的一种民事法律行为。2、法定代理法定代理是指以法律的直接规定为根据而产生的代理。最常见的法定代理是法律根据自然人之间的亲属关系，如父母子女夫妻等而直接规定的代理权，性质上属于全权代理。3、复代理复代理亦称转代理或转委托，即委托代理人为被代理人的利益，在被代理人同意前提下，以本代理为基础，将被代理人授予其的代理事项中部分或全部转托他人代理的行为。如果事先未取得被代理人同意，事后必须征得其追认，否则构成无权代理，除非在紧急情况下，为了保护被代理人的利益不得不转托他人的情况除外。4、无权代理无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。具体来讲就是，没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。（四） 证券委托代理权的取得方式在证券经纪业务中，证券公司委托代理权的唯一取得方式是被代理人即客户的书面授权行为， 因此建立委托代理关系必须以书面形式订立委托合同，即我们常见的证券交易委托代理协议书 ， 这也是开户协议中最基础的一个协议。当证券公司和客户之间签署了这份协议，双方之间的证券经纪关系就建立了，都必须遵照协议履行自己的行为，双方的权利义务和责任都严格受到协议的约束。民法中的代理，内容很多，但本章仅就证券经纪业务中涉及的证券公司与客户之间的委托代理法律关系作一定介绍，至于其他内容，不多提及。但是，由于在证券公司营业部办理经纪业务过程中，还存在一种客户授权其代理人办理各项业务的情况，这也是一种代理关系，虽然这种代理关系存在于客户与其授权代理人之间，但因牵涉到证券公司营业部要直接与客户的授权代理人发生行为，因此，代理在证券经纪业务中是一种相当重要的法律关系，无处不在，因此，我们要认真掌握上述与代理相关的内容的法律含义，以助更好地理解和办理具体业务。第二节 开户业务中的风险客户之所以要与证券公司建立证券经纪关系，其目的是为了进行证券交易。因此，客户首先要在证券公司开立账户，才能进行实质意义上的证券交易。开户通常是指同时开立证券账户和资金账户，证券账户用来买卖证券，资金账户用来存取客户保证金。而开立账户的前提是客户要签署一系列与开户相关的协议，填写开户资料，这个过程一定要在证券公司依法设立的营业场所证券营业部进行。一、开户的基本要求（一） 实名制开户，即客户本人以真实姓名开户。无论是自然人还是法人账户，其账户名称都必须是自己的真实姓名或名称。对于法人实名制问题， 证券法第八十条明确规定：“禁止法人利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户” 。（二） 股票账户和资金账户必须一一对应，名称相符， 不能出现股票账户和资金账户不同名的情况。（三） 开户资料健全。开户协议、开通某项业务的协议、交易和资金存取凭证以及客户的档案资料要保存完整。若有代理人，还必须要求客户和代理人当面亲笔签署授权委托书，提供代理人身份证复印件等等。（四） 账实相符，即书面开户资料和电脑上登记的信息数据资料内容一致。二、不规范帐户的主要表现形式由于我国整个证券行业运行运作长期不规范，因此，很多证券公司经纪业务中积累了大量不规范账户，我司也不例外，虽然相当一部分属于历史遗留问题，但也暴露出一些风险亟待解决。公司已开始对所有营业部的不规范账户进行全面清理，并制定了南京证券账户清理实施方案 ，已在公司韵粤上予以公布，这为营业部开展不规范客户账户的清理工作指明了思路和方法。介绍一下目前比较常见的几种不规范开户主要表现形式： （一）假借他人名义开户实质上就是利用他人账户炒股，常见的有借用或购买其他人的身份证开立账户。这种账户开立往往造成账户的名义所有人（账户出借人或出卖人）和实际所有人（账户借用人或购买人） 的不一致。账户内的资产，包括股票和资金，从资产来源来看实际上应该属于实际所有人，即账户借用人，但是我国民法对于资金和股票这类不动产所有权归属的认定标准是占有，即资产由谁占有，谁对该资产拥有所有权，在这种情况下，账户名义上属于账户出借人，因此，一旦账户出借人出现而主张账户及资产所有权，容易产生法律纠纷。这种情况发生相当普遍，比如根据证券法第源猿条规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参加股票交易的其他人员， 在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票寓，正是有碍于证券法关于从业人员禁止买卖股票的规定限制， 证券从业人员不能开立账户炒股，因此，他们可能私下借用他人账户炒股，试图规避这个禁区，这就可能引发上述情况的出现。（二）法人以自然人名义开户法人以自然人名义开户，已经为证券法明令禁止。 证券法第八十条明确规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户寓。但是，很多证券公司的不规范账户中，这种情况却多不胜数，甚至屡禁不止。有的法人为了分散投资风险便借用多个自然人账户买卖股票，也有的法人存在为账外小金库寻找投资渠道的目的而通过这种途径开户。（三）一个资金帐户下挂多个股东帐户卡一个资金账户下挂多个股东账户卡，就是我们通常所讲的“一挂多户” 。无论是自然人客户还是机构客户，都只能开立一个同名账户，且资金账户和股票账户要名称相符、一一对应。但是一挂多户的出现，就违背了这一规范账户的基本要求，而成为不折不扣的不规范账户，是监管部门要求每一家证券公司大力清理的对象。图示： 张某（资金账户）韩某（股票账户）王某（股票账户）李某（股票账户）一挂多户在绝大多数证券公司营业部都有，很多客户通过借用或购买他人身份证，或者干脆由证券公司提供一些个人账户，这些用来开户的身份证可能是从穷乡僻壤花几十块钱买来的，也可能是从亲戚朋友处借得的，总之客户本人通常不会出现并主张权利。一挂多户的形成除了在营业部开立而原始形成以外，还有从别的证券公司营业部转托管挂入，有的下挂股票账户内没有股票，属于“空户” ，有的带有股票转入，下挂股票户少则几个，多则数十个甚至更多，形形色色，名称各异。一挂多户的存在，潜埋着巨大的风险：资金账户和下挂股票账户不同名，即资金账户名义人和股票账户名义人不同一，资金账户内有资金，股票账户内有股票，但所有买卖股票的资金都从同一个资金账户进出，也就是说下挂账户内如果挂入时不带股票，那么账户内股票的购买资金来源于资金账户，那么如何正确区分下挂股票账户内股票资产所有权归属呢？归资金账户名义人还是股票账户名义人呢？证券公司通常将资金帐户所有人认定为所有一挂多户及其资产的真实所有权人。但这容易在股票处置、资金取出后引发所有权纠纷，而证券公司营业部也容易因非法处分他人资产的过错而卷入纠纷，成为追诉对象。最大难题是，绝大多数一挂多户因下挂股票账户的名义人一般无法联系，因此没有该人的账户下挂授权书，也没有其它资产权属证明，因此，拆户销户都做不了，只能任其维持原状地摆在那里，无法彻底清理，成为规范“死角” 。可以说，目前来看，一挂多户是证券公司营业部最为棘手的规范对象。案例一营业部刘某以自己名字开了一个资金账户，也不知他从哪里弄了十几个身份证，在当时整个市场不规范的情况下，营业部凭这十几个身份证给刘某开立了对应的股票账户，并全部下挂在刘某的资金账户下。几年下来，刘某所有下挂股票账户都在买卖股票。后来，刘某提出不想炒股了，要卖掉下挂账户内所有股票，取走资金，并办理销户。营业部考虑到几年相安无事合作愉快而建立的交情，也知道这些下挂账户形成的背景，觉得没什么大问题，就按照刘某的意思全部办妥。但是，刚办完销户后不久，几个下挂账户同名的人拿着身份证原件和股东卡来到营业部，并主张对股票账户内股票的所有权，每个人对账户内的资产状况都一清二楚。营业部由于无法将账户恢复原状，也拒绝承担责任，被这几个人起诉至法院。虽然营业部最终因为辩称账户内股票形成于另一资金账户内的资金，而资金不是这几个人存入，而他们也不能提供资金入账证明，因而侥幸没有承担败诉结果。但是，其间许多问题是值得我们反思的。为了顺利完成第三方存管工作的任务， 公司对所有营业部的一挂多户在不断清理，按照一个资金账户对应一个不同类别的证券账户处理，对其它证券账户做销户处理。第三节 客户存、取款业务中的风险一、业务办理的基本要求客户存、取款业务，即将客户用以进行证券交易的资金在其资金账户中进行存、取的业务。存取款业务通常通过银证转账进行，也可以通过票据形式通过柜台办理。办理柜台票据存取款业务， 要求客户本人亲自填写保证金存、取凭条，提供票据或汇出账户，还要求客户输入取款密码。营业部柜台工作人员要严格核对资金账户卡、身份证、票据金额及其合法性，代理人办理的还要核对授权委托书，代理人身份证原件，审慎核对客户提供的资料和签名或印鉴，确保客户身份的真实合法，取款时绝对不能仅仅凭密码就允许办理。存、取款属于客户进行资产处置的重要环节，却往往是最容易发生风险的环节所在。二、存取款业务中违规操作的主要表现形式（一）资金内转资金内转，顾名思义，就是在营业部柜台系统这样一个相对封闭的环境里进行客户资金的调拨，即将资金从营业部粤资金账户直接划至月资金账户。由于这两个资金账户都在同一家证券公司营业部，因此无需先通过正常取款手续将资金从粤资金账户取出，再存入月资金账户，而是绕过银行账户这一中间环节，将资金在不同资金账户间直接划转。资金内转容易为客户资产进行非法转移提供渠道，因此一直为监管部门所限制，本公司禁止资金内转。（二）非法套现行为证券经纪业务中发生的非法套现行为，是指客户资金以支票形式存入，没有合法事由，却以现金方式取出。通常发生在法人资金入自然人资金账户业务中。在银行业务中，法人资金只能在法入与法人之间划转，为防止资产进行非法转移，如洗钱等，法人资金通常不能直接进入自然人账户， 如果资金要进入自然人银行账户只有人民币银行结算账户管理办法（中国人民银行 5 号令） 规定几种特殊情况下才能办理。同样道理，法人资金存入法人的证券公司资金账户，通常是以银行转账支票形式存入，也必须以同样的支票形式取出。但是，对于法人资金能否存入自然人资金账户一直没有明确的法律法规依据可循。但是如果一旦进入自然人资金账户，便可以通过现金方式取出， 使套现变为可能。为防止非法套现行为， 证券公司禁止法人资金存入自然人资金账户，同时严格遵循票进票出原则。但是目前很多券商营业部存在着法入以自然人名义开立账户的事实，主要是整个行业多年来不规范运作的结果，因此，时至今日，也无法完全杜绝法人资金进入自然人账户的情况。（三）在没有充分授权的情况下，存、取款人与客户不一致一种情况是资金账户名义人与资金实际所有人不是同一人，多发生在借用他人账户炒股的情况下。实际所有人要求取款，但是资金账户名义人无法临柜或者也没有他的亲笔书面授权书。对于证券公司营业部来讲，除非实际所有人提供有效的资产权属证明，否则柜台人员无法判断其主张的真实合法性，如果一旦为其办理取款手续，万一账户名义人前来主张权利，营业部可能因非法处分他人资产的侵权行为而成为诉讼对象。另一种情况是，代理人取款，却没有客户本人的真实有效的书面授权书。如果得不到客户本人的事后追认，营业部的行为将被认定为非法处分他人资产的侵权行为，要承担相应的侵权责任。值得注意的是：对于有直系亲属关系身份的人代办取款这种情况，营业部也应要求代理人出具书面授权书，按照代理取款的程序办理。只要不是客户本人，无论他的配偶、子女、父母还是兄弟姐妹，若无有效授权，一律不得代为取款，涉及法定继承情况除外。案例二股民谢某在营业部开设账户，并自行设定资金密码和交易密码。某日，谢某股票账户内所有股票通过电话委托交易方式全部卖出成交，后被发现并非谢某本人所为，而是其刚离异的妻子王某所为。当天王某持谢某身份证以谢某名义在中国银行某支行开立个人储蓄账户。同日，王某前往营业部要求提取谢某账户内资金，营业部工作人员知道王某系谢某的妻子，却不知道离异事宜，因而没有要求王某出具谢某的授权书，仅要求填写了保证金取款凭条，柜台工作人员核对后，要求其输入取款密码，密码核对无误后即为王某办理划款手续。王某提取了谢某账户内资金员远万余元，该笔资金在转入中行支行储蓄账户后即被取走。不久，谢某发现自己账户上全部股票不翼而飞，前来营业部了解情况后，便以其账户上股票被盗卖资金被盗取，而营业部审核不严致其损失应负赔偿责任为由，向法院提起诉讼。法院判决营业部承担部分责任， 客户谢某自己对其密码以及身份证件和股东卡也负有保管不善的责任，相应减轻了营业部部分责任。（四） 客户存、取款单据填写不符要求客户填写的存、取款单据主要包括保证金存款凭条和保证金取款凭条，这是客户办理存取款手续必须亲笔填写的存、取款申请书。但是，不少客户认为填写单据过于繁琐，便要求营业部柜台人员代填其中的内容， 自己只在签名栏签署姓名，甚至有的客户干脆在保证金存取凭条的空白处随手写上“存入某帐户寓字样并签名即可。诸如此类的填写方式虽然因客户有签名而理应得到认可，但是由于同一张单据上出现不同笔迹，或者对于“某账户”的不同理解认定，一旦发生纠纷，会成为对营业部存在过错的不利证据，此当引以为戒。案例三营业部客户陈某和甲公司法定代表人王某一起前来营业部柜台，陈某要求将自己帐户中 500 万元资金取出，并存入王某所在甲公司在营业部开立的“甲公司资金帐户” ，但是陈某提出办理取款手续繁琐，而自己赶时间无法填完所有单据，就只在保证金取款凭条上签上自己姓名，空白栏的内容就由王某和营业部员工代填，然后陈某在保证金存款凭条的空白处写上“存入甲公司账户”并署名。由于大额存取款需要公司总部审批，营业部提出要陈某等待，陈某表示不能等便匆匆离开，要求王某留下继续办理，可直到下班也未办理成功。第二天，王某独自来到公司，要求办理取款手续，鉴于前一天陈某的委托行为和所有单据己填写完毕，营业部便为王某办理取款，并将 500 万元支票交付王某。可是，王某拿到支票后并未存入甲公司账户，而是存入了甲公司某银行账户，并随即背书转让到乙公司后被提走，王某自此无觅踪影。过了两天陈某前来营业部，表示要办理存取款手续，却发现资金己被王某取走且未入甲公司资金账户，其便以营业部违背自己指令造成其损失为由起诉营业部。营业部提出所有指令都是完全依照陈某的书面要求办理，并举出存取款单据作为证据，陈某提出： 存款凭条上“存入甲公司账户” 为保证金账户，而不是甲公司银行账户， 取款凭条上的除签名以外的内容都是他人后来补填的，内容真实性无从辩清，该凭条不能作为有效证据使用，法庭接纳了陈某的意见，导致营业部最终败诉。第四节 客户资产转移业务中的风险本节所述客户资产转移业务，是特指客户股票账户内股票资产的转移业务，通常存在于转托管或撤销指定交易以及多个资金账户之间股东账户卡的转移而引起的资产转移业务中。不规范操作的主要表现形式： 一、利用转托管和撤消指定交易进行的资