城市房屋拆迁问题的反思及其司法应对

城市房屋拆迁问题的反思及其司法应对【引言】当前，中国的拆迁进程异常迅猛，城市化浪潮席卷全国。市内高楼林立，城市圈范围逐步扩张，现代化气息愈发浓郁。但这些林立的高楼背后，却隐藏着巨大的社会问题。从规划到征地，从征地到补偿，从补偿到搬迁，拆迁进程的每一步都深刻影响着公民的切身利益。现阶段，中国拆迁制度，从理论到实践，混乱到无以复加。法律制度的不完备、法律体系的不协调以及实践中脱离法律的现实，最终导致拆迁当事人之间冲突的不可调和，人民法院司法难度很大。江西宜黄“血拆”3 人自焚案、江苏东海 92 岁老人父子自焚案、西安某工业区 800 人强拆案、安徽某地开发商强拆房产管理局案、云南某地十年新楼被旧房改造拆除案、7 村民以补偿费太低为由上访被政府起诉敲诈案、北京项目拆迁 3.14 案、广西北海白虎头强拆案、昆明钉子户搬迁致人死亡案、北京拆迁后家庭起火案，这些真实的案例来自姜明安教授对近两个月各大报纸关于拆迁问题的剪报。 “房屋”代表着个体利益，是老百姓的生存之本；“拆迁”隐藏着巨大商机，是开发商的生财之道；“强制”蕴含着国家意志，是个人利益对公共利益的妥协。房屋强制拆迁，一头事关被强制拆迁者个体和开发商的生存权、财产权，一头牵涉国家、地方整体的经济、社会发展。稍有不慎，引发的便是公权力与私权利之间、私权利与私权利之间的矛盾冲突。 拆迁问题再次引起热议的同时，当事人寄望于通过法院审判工作化解矛盾的期冀也空前高涨，法院如何通过适当的司法审判达成社会效果已成为极为严峻的问题。本文结合法律规定以及当下法院的工作实际，剖析拆迁中的现实问题，理出拆迁过程中法律关系的合理内核，以期寻找出切实的司法途径，为人民法院工作献以薄力。一、中国城市房屋拆迁的现状与反思（一） 城市房屋拆迁的法律依据现行的城市房屋拆迁法律依据城市房屋拆迁管理条例（下称拆迁条例 ）颁行于 1991 年，经过 2001 年全面修订，适用至今。2000 年立法法出台，其第 8 条第 6 项规定，对非国有财产进行征收的事项只能制定法律。第 9 条规定，对于第 8 条规定的事项尚未制定法律的情况下全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。公民个人的房产是公民最重要的私有财产，对公民的房产进行征收、拆迁理应由法律来进行规范。这样看来，1991 年由国务院出台拆迁条例没有法律依据，而在 2001 年修订时，国务院也仍未获得人大的授权。作为现行拆迁依据的拆迁条例 ，其实从其诞生之初就是违反法律规定的。虽然 2007 年第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定在城市房地产管理法第一章“总则”中增加一条，作为第 6 条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。 ”但这一“亡羊补牢”式授权，并不能弥补其立法及修订时的缺憾。另外， 立法法第 11 条规定：授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律，法律制定后，相应立法事项的授权终止。第 56 条规定，应当制定法律的事项，国务院制定行政法规的，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。撇开其立法依据的先天缺陷， 拆迁条例从颁行至今已经 18 年，不能说实践检验的还不够。公民的基本财产权利应该由全国人大制定法律来加以规范和保护，再由行政法规在全国人大制定的法律基础上加以具体规定。在缺乏上位法的情况下，直接制定行政规范，往往不仅不能保护公民的基本权利，有时候还会对公民的基本权利造成伤害。具体到城市房屋拆迁，政府是整个拆迁活动的推动者，根据现在拆迁条例的规定，政府在拆迁中已经既是运动员也是裁判员，如果我们还让国务院来制定该拆迁条例，那政府除了运动员、裁判员外还是规则的制定者。这显然对于被拆迁人来说是不利的。这些年在拆迁条例实施过程中出现的暴力拆迁等问题就是最好的证明。（二） 城市房屋拆迁的法律制度设计虽然拆迁条例的颁行不符合立法法要求，但因现阶段对于房屋拆迁并未有其他法律规范加以规制， 拆迁条例仍是各地城市房屋拆迁的基本法律依据。由于该条例自 2001 年修订后再无更改，其计划体制的立法理念已不符合宪法以及物权法关于所有权保护需要，导致在实际操作过程中困难重重。这也是 2009 年的国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)（下简称征求意见稿 ）一经出台即备受热议的原因。这里且不谈征求意见稿石沉大海之实，单从征求意见稿法律规定本身来看，其在制度设计仍然存在缺陷。1. 城市房屋拆迁性质不明作为政府参与拆迁的唯一理由，公共利益的界定在整个房屋拆迁的过程中有基础性意义。我国 2004 年宪法修正案第 20 条规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。 物权法第 148 条规定：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第 42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。以及土地管理法第 58 条规定收回国有土地使用权的是因公共利益的需要。但是现行的拆迁条例中并没有明确拆迁活动是为了公共利益的需要而进行的，其第 1 条提到“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。 ”可知， 拆迁条例的立法目的是“保障建设项目顺利进行” 。而“建设项目”这个词表意很模糊， “建设项目”是不是为了公共利益的需要并不明确，导致现实中大量商业开发活动假借公共利益之名进行征地、拆迁。2009 年征求意见稿第 2条明确引入公共利益的概念，并在第 3 条用列举的方式对公共利益的范围进行细化界定。但是，对于其所规定的公共利益的范围，笔者认为有过于泛化之嫌。首先，第 3 条第 5 项将“政府组织实施的危旧房改造”也列入公共利益的范围。有观点认为，旧城改造不仅是一个简单的土地使用权的流转问题，而且也是一项最复杂，涉及面最广的社会系统工程，其影响广泛而深刻。其次， 征求意见稿第 3 条第 7 项的兜底条款将“国务院规定的其他公共利益的需要”也纳入公共利益的范围，笔者认为不妥。因为，虽然公共利益的范围难以通过列举的方式进行完整的概括，需要法律授权以后续的规范性文件形式进行补充，但是通过列举的方式明确哪些是公共利益的范畴，能够将宏观的公共利益概念具体化，提高可操作性和约束力。另外， 征求意见稿在附则中对非因公共利益的拆迁作了规定，第 40 条第 3 款规定：建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。从这一款来看，实则是肯定了非因公共利益的拆迁是一种民事关系，依照民事关系的自愿、公平原则来处理。但是第 4 款中却又规定：本条例关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定，适用于非因公共利益的需要进行拆迁的活动。这两款似乎存在矛盾。既然非因公共利益的拆迁是民事关系，那么是否拆迁、补偿多少完全是当事人双方协商的结果，为什么还要适用因公共利益需要进行征收、补偿的相关规定呢？适用了这些规定还有自愿、公平协商的余地吗？宪法以及物权法都只是对因共公利益的需要进行征收、补偿做了原则性的规定，并没有对非因公共利益的需要的征收、补偿做规定，本条例在附则中对此作出规定，要求民事活动遵照行政规范没有法律上的依据。2. 行政裁决与强制执行拆迁条例第 13、16、17 条分别规定了城市房屋拆迁中行政裁决以及强制执行制度。第 13 条规定，拆迁人与被拆迁人根据拆迁条例的规定就有关补偿方式和补偿金额等问题签订拆迁补偿协议；第 15 条规定，达成补偿安置协议，被拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请仲裁也可以提起民事诉讼，诉讼期间，拆迁人可以申请法院先予执行；第 16 条规定，达不成补偿协议的由房屋拆迁管理部门进行裁决，对裁决不服可提起行政诉讼，对于提供了安置用房的，诉讼期间不停止裁决的执行。另外，不论是司法强制，还是行政强制，均适用第 17 条规定的强制拆迁启动条件：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁” 。(1) 行政裁决有观点认为， 拆迁条例中关于行政裁决的规定强制干预了拆迁民事主体之间合同的订立，代替了民事法律关系当事人对各自权利的意思表示。并认为通过行政裁决这一行政行为处理后，当事人若不服裁决只能提起行政复议或行政诉讼，又由于行政诉讼法的相关规定，除了对显失公正的行政处罚外，司法对具体行政行为的审查范围只局限于合法性审查领域，这就使得在程序上无法保障当事人的民事合法权益。笔者认为，这样的观点是未能明晰行政裁决真意所致。行政裁决是对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查，并做出裁决的具体行政行为。而房屋拆迁纠纷所涉的是当事人赖以生存的住房，当事人所享有的房屋所有权与土地使用权与土地行政管理密切相关，通过行政程序解决该类纠纷并无不妥。另外， 最高人民法院关于适用若干问题的解释第 61 条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作出的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议，人民法院可以一并审理。 ”这条规定将拆迁人与被拆迁人之间就房屋拆迁补偿、安置方面的民事纠纷，直接纳入到行政诉讼的审查范围之内，由人民法院一并进行审查。所以，行政诉讼程序也可以解决城市房屋拆迁中的补偿、安置问题。虽然这种做法在现实中还存在问题，但问题可以纠正，不应该因为存在问题就否定其理论设计的正当性。（2）强制执行而对于房屋拆迁强制执行制度设计，笔者认为是不公平的。因为，拆迁补偿协议所约定的是拆迁人与被拆迁人双方的权利义务，而不是被拆迁人单方的搬迁义务。在签订拆迁协议的情况下，如果拆迁人不履行协议义务，被拆迁人理论上也应可以通过司法途径要求拆迁人强制履行。但拆迁条例第 15 条仍然以被拆迁人不履行协议为假设条件，只赋予了拆迁人强制执行申请权。该条规定：“诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。 ”这一条文的表述体现出拆迁条例计划经济时期强调履行义务的立法导向，而且是否先予执行，人民法院依民事诉讼法规定的法定条件即可判断， 拆迁条例的规定有影响独立审判之嫌。随着城市建设步伐的发展，房屋拆迁的范围日趋广泛，涉及层面广、人员众多，房屋拆迁案件将越来越来被社会关注，拆迁案件多、执行难度大的问题非常明显，拆迁矛盾纠纷日益突出。而从人民法院的司法实践上看，由于被拆迁人的抵触情绪，不配合法院的审理和执行工作，且经常有过激言行，法院强制执行时往往全院出动，花费了大量的人力、物力，但执行效果并不理想。不仅起不到教育、震慑的作用，而且极易把法院引入拆迁当事人矛盾之中，使原本被拆迁人与拆迁人、与裁决机关的矛盾，转化为被拆迁人与法院的对立。目前，我国的司法机关无论是在人事还是在财政上都没有能够独立，对行政机关的依赖性还很大，人民法院对行政机关先予执行的申请不能够做到严格依法审查与裁决，于是大量的城市房屋拆迁行政案件被申请到法院执行。大量城市房屋拆迁工作由法院来做，这是与法院作为司法机关的地位不相符的，严重损害了司法的独立性。而且，当被拆迁人不符拆迁裁决而提起行政诉讼后，人民法院经过司法审查认为行政机关的拆迁裁决违法时，人民法院将处于非常尴尬的境地，其对该案件无论如何判决，均会损害司法权威，带来当事人的不信任感。 3. 补偿标准在城市房屋拆迁过程中，补偿标准是引发拆迁双方争议的最重要诱因，公平公正的拆迁估价是拆迁工作顺利进行的重要保障。在我国，获得建设用地使用权的途径有两种，划拨和出让。 城市房地产管理法第 23 条规定，由县级政府批准，缴纳土地出让金之后使用或者无偿交付土地使用者使用。对出让土地，因公共利益需要提前收回的，应退还相应出让金。 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第 47 条规定，对划拨土地，政府可无偿收回。 拆迁条例第 24 条规定，货币补偿的金额包括房屋的区位、用途、建筑面积等因素。另外， 拆迁条例并未规定统一的补偿标准，第 24 条要求各省、自治区、直辖市人民政府制定具体办法。笔者认为被拆迁人所享有的土地使用权具有的独立价值，拆迁时应对土地使用权给予补偿。房产市场上的房屋价值应当包括建筑物的价值和土地使用权的价值。不同位置的房屋，即使相同品质，价格也不一样，原因就是土地使用权价值不同。因此，在拆迁法律关系中，国有土地使用权才是真正的客体，实施拆迁的思路应是“以地带房”而不是现行的“以房带地” 。除因公共利益用途划拨所得的土地可无偿征收外，对其他土地使用权的征收，均应按照市场价值进行合理补偿。而合理补偿的基本原则应该是补偿被拆迁人所遭受到的全部损失。全部损失不仅包括被拆迁人的全部的、确定的、物质的损失，还要考虑对被拆迁人生存和发展利益的长远影响，来确定补偿的具体数额。有观点认为，此种补偿原则对拆迁人要求过于苛刻，但笔者认为如若不能对被拆迁人的损失进行公正的补偿，则可能使其合法权益处以不可预期的随时可能发生的危险之中，而得不到有利的保障。并且，合理补偿原则的设立另一方面也是衡量政府征地行为是否符合比例原则的重要指标，若拆迁所需补偿金超过其所能带来的公共收益，那么该拆迁行为即是不应进行的。所以无论是从公平正义的角度考虑，还是从社会经济发展、人权的保护和法治文明的进步考虑，都应该补偿被拆迁人遭受到的全部损失。（三） 城市房屋拆迁程序存在的问题拆迁条例第 7 条规定：“拆迁人申请房屋拆迁许可证时应提交一下文件：1.建设项目批准文件；2.建设用地规划许可证；3.国有土地使用权批准文件或国有土地使用权出让合同；4.拆迁计划和拆迁方案；5.办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金足额到位证明。市，县人民的房屋拆迁管理部门应当自收到申请 30 日内对收到的申请进行审查；经审查，认为符合条件的，除了拆迁文物古迹还应当依照其他法律规定外，颁发房屋拆迁许可证。 ” 从该条的规定可知，拆迁人只要出具其所规定的批文，即可申请获得房屋拆迁许可证。前文提到，在拆迁人获得拆迁许可证后，等待被拆迁人的只有一个结果，房屋被拆。政府在没有收回土地使用权及房屋所有权的前提下，未经被拆迁人同意就处分了其合法所有的财产，这样的处理模式完全背离了所有权制度。这一制度设计的主要问题在于：1 缺乏公众参与(1) 申请拆迁许可证时的听证 拆迁条例第 6 条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。 ”作为一种行政许可行为，拆迁许可证的颁发应遵循行政许可法之规定。 行政许可法第 36、46、47 条分别规定了行政许可利害关系人的法定知情权、陈述申辩权以及听证启动权。因为拆迁许可的主体不仅仅是行政管理机关与拆迁人双方，拆迁许可证的颁发，直接赋予的是拆迁人对被拆迁人合法享有财产的强制执行申请权。这不仅涉及被拆迁人的重大利益，而且可能涉及地方的公共利益。（2）拆迁裁决中的听证 拆迁条例第 16 条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁入与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。 ”由于裁决是强制拆迁的前提，涉及到双方的重大利益，因此建设部的城市房屋拆迁行政裁决工作规程设立了两处听证：规程第 7 条规定， “未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当举行听证。 ”（3）拆迁中的处罚听证 行政处罚法第 42 条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当举行听证。 ”土地管理法对土地违法行为设立限期拆除等行政处罚之前，应举行听证。公众参与应当贯穿于拆迁过程始终，但我国现行法法律对于公共参与的规定仅限于听证制度。然而现阶段，中国的听证制度存在“认认真真搞形式，扎扎实实走过场