白斌6月2016年国家司法考试理论法学

12016 年 国 家 司 法 考 试理论法学白 斌二 O 一六年六月2目录第 一 编 法 理 学 .3第 一 章 法 的 本 体 .3第 一 节 法 与 道 德 .3第 二 节 马 克 思 主 义 .4第 三 节 法 的 特 征 .4第 四 节 法 的 作 用 .5第 五 节 法 的 价 值 .5第 六 节 法 的 要 素 .6第 七 节 法 的 渊 源 .8第八节 法律部门与法律体系 .11第 九 节 法 律 关 系 .11第 十 节 法 律 责 任 .12第 二 章 法 的 运 行 .13第 一 节 立法 .13第 二 节 法 的 实 施 .14第 三 节 法 适 用 的 一 般 原 理 .14第 四 节 法 律 推 理 .15第 五 节 法 律 解 释 .15第 三 章 法 的 演 进 .16第 二 编 宪法 .18第一章 基础理论 .18第 二 章 基 本 制 度 论 .23第 三 章 基 本 权 利 论 .27第 一 节 公 民 .27第 二 节 基 本 权 利 .28第 三 节 基 本 义 务 .30第四章 村民委员会 .31第 五 章 选 举 制 度 .32第 六 章 国 家 机 构 论 .34第 七 章 立 法 法 .42第 三 编 司 法 制 度 和 法 律 职 业 道 德 .48第一章 概述 .48第 二 章 审 判 制 度 和 法 官 职 业 道 德 .49第 三 章 检 察 制 度 和 检 察 官 职 业 道 德 .51第 四 章 律 师 制 度 与 律 师 职 业 道 德 .52第 五 章 公 证 制 度 和 公 证 员 职 业 道 德 .553”第一编 法理学 第一章 法的本体 第一节 法与道德一、法的概念：实证主义和非实证主义【补充考点】 1、 功 利 主 义 法 学 派 ： 英 国 法 学 家 边 沁 是 其 代 表人 物 ， 主 张 为 了 实 现 “最 大 多 数 人 的 最 大 幸 福 ， 牺 牲 少 数 人的利益是必要的。 2、历史法学派：德国法学家萨维尼是其代表人物，主张“法是民族精神的产物 ，每个民族都有其特有的 法 律 制 度 ； 法 律 应 该 是 被 发 现 ，而 不 是 被 制 定 出 来 的 。 在 历 史 上 ， 萨 维 尼 反 对 德 国 匆 忙 制 定 民 法 典 。二、规范的分类：社会规范、技术规范和自然法则。社会规范 技术规范 自然法则调 整 人 与 人 之 间 的 关 系 调 整 人 与 自 调 整 自 然 与 自法律规范 道 德 规 范 、 宗 教 规 范 等 其 他 社 会 规 范 然的关系 然 之 间 的 关由国家制定或认可，并由 国 不 体 现 国 家 意 志 ， 没 有 国 家 强 制 力 作 为 后 系 ； 由 自 然 力家强制力 保证实施 盾，但 具有强制性 保证实施。三、法与道德的古今之辩古代 近现代一 般 来 说 ， 古 代 法 学 家 更 多 强 调 道 德 在 社 会 调 控 中 的 首 要 近 现 代 后 ， 法 学 家 们 一 般 都 倾 向 于 强 调 法 律 调或 主 要 地 位 ， 对 法 的 强 调 也 更 多 在 其 惩 治 功 能 上 。 整的突出作用。一 般 来 说 ， 近 代 以 前 的 法 在 内 容 上 与 道 德 的 重 合 程 度 极 近 现 代 法 在 确 认 和 体 现 道 德 时 大 多 注 意 二 者 重高，有时甚至浑然一体。 合 的 限 度 ， 倾 向 于 只 将 最 低 限 度 的 道 德 要 求 转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。四、法与道德的区别法 道德生成方式 建构性：人为形成的 非建构性：自然演进生成行为标准 确定性：有特定表现形式，具体明 确，可操作性强模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标 准模糊，易生歧意存在形态 一元性：法以一元化的形态存在， 多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致实证主义 非实证主义子类别 分析主义法学 法社会学和 传统自然法理论 现 代 的 超 越 自 然 法 与 实 证 主 义法 现 实 主 义 之 争 的 所 谓 第 三 条 道 路定义要素 以 权 威 性 制 定 为 以 社 会 实 效 为 以 内 容 的 正 确 性 作 为 以 内 容 的 正 确 性 、 权 威 性 制 定首要 定义要素 首要 定义要素 法的概念的唯一 要素 与社会实效同时作为定义要素核心主张 法 与 道 德 本 质 上 不 存 在 必 然 联 系 ， 法与道德相互联接。严 格 区 分 “法 律 实 际 上 是 什 么 ”和 恶法非法 。“法 律 应 当 是 什 么 ”， 恶 法 亦 法共同点 善的实在法（国法）都是法4具有统一性和普适性 道德的多元、多层次性调整方式 侧重外在行为 关注内在动机运作机制 程序性：提供制度性协商和对话的 机制非程序性：不存在以交涉为本质的程序强制方式 外在强制：有组织的国家强制 内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难解决方式 可诉性 不具有可诉性五、道德问题和法律问题是部分重合交叉的，并不完全对立。（ 1）道德问题也可能通过立法，上升为法律问题。 一旦上升为法律，就具有了明确性、可诉性、国家强制性等法律特性。法律问题也可能转化为道德问题。（2）道德规范在一定条件下，也可以成为法的非正式渊源。（ 3）法律规范的制定和实施，都需要考虑到对其他社会规范（如道德、宗教）的影响。第二节 马克思主义【基本立场】 1、任何存在都是历史的、社会的，都受客观规律和社会物质条件制约。2、任何命题都不是绝对的。一、法的本质法 的 本 质 存 在 于 国 家 意 志 、 阶 级 意 志 和 社 会 存 在 、 社 会 物 质 条 件 之 间 的 对 立 统 一 关 系 之 中：国家按照法定程序制定或认可由国家强制力保证实施1、正式性（国家性、官方性）由正式的官方文件加以表现法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个 成员意志的简单相加。并非所有法都具有阶级性2、阶级性（阶级意志性）并非所有法都只体现统治阶级的意志。3、物质制约性 法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。二、宪法的本质 宪 法 的 本 质 在 于 其 是 各 种 政 治 力 量 对 比 关 系 的 集 中 表 现 。 在 政 治 力 量 对比 中 ， 阶 级 力量的对比居于首要地位。宪法集中地、全面地表现各种政治力量的对比关系。三、其他马克思主义思想 1 、 相 互 联 系 的 观 点 （ 独 立 都 是 相对 独 立 ， 不 是 绝 对 独 立 ）2、法律应以社会为基础：法律的性质与功能决定于社会，而且法律变迁与社会发展的进程 基本一致。3、相互配合的观点（法律需要其他手段配合：综合运用多种手段、积极配合）4、作用与反作用的观点（相互影响，但影响不必定是直接的）5、辩证的观点：片面的都是错误的第三节 法的特征一、效力的普遍性 普 遍 性 是 指 在 国 家 权 力 所 及 范 围 内 ， 具 有普 遍 的 约 束 力 。5普遍性 调整对象具有不特定性 反复适用性规 范 性 法 文 件 ： 宪 法 、 法 律 、 法 规 、 规 章 、 司 法 解 释 等 普 遍 效 力法 文 件 结婚证、调解书非 规 范 性 法 文 件 法 院 的 裁 判 文 书行 政 处 罚 决 定 书 合同、许可证个案效力二、可诉性【 注意 】 只是一种理论上的可能性，并非必然，要受到诉讼法的限制。1、有诉讼和仲裁；2、有争议解决；可诉性的判断标志3、权利救济。【 常见易错点分析 】 立法行为（制定、认可、修改、废止）一定不体现可诉性。第四节 法的作用一、规范作用（针对单个人）（一）指引作用：对本人的行为具有引导作用。个别性指引 ：一个 具体的指示确定的指引：设置法律义务指 引 作用 规范性指引：一般的规则不 确 定 的 指 引 （ 选 择 的 指 引 ） ： 宣 告 法 律 权 利【 口 诀 】 确 定 不 选 择 ， 选 择 不 确 定 。（二）评价作用：将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判（三）预测作用：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为（四） 教育作用： 1、 通过法的实施 （ 执法、 司法、 守法） ； 2、 对一般人行为产 生有益影响；（ 五 ） 强 制 作 用 ： 1、 针 对 违 法 行 为 人 ； 2、 具 有 惩 罚 性 （ 处 分 、 处 罚 、 制 裁 ） ； 二、社会作用（针对整个社会化）1、政治职能：阶级统治；2、社会职能：执行社会公共事务。第五节 法的价值【 解 题 秘 笈 】 一 切 现 实 的 ， 都 不 是 完 美 的 ； 说 现 实 的 法 律 、 法 律 制 度 、 法 律 责 任 的 设 定 ， 都 是 维 护 自 由 、 正义、秩序，注定是错误的。一、法的价值的种类6）、【 常 见 易 错 点 提 醒 】 各 种 价 值 都 不 是 绝 对 的 ， 都 可 以 被 限 制 ， 其 限 制 由 法 律 规 定 。 特 别 是 自 由 ， 法 律 保 护 人的自由，但自由也应受到法律的限制（规范 ；【 解 题 秘 笈 】 注 意 题 干 中 的 信 息 ， 如 果 出 现 和 平 、 稳 定 、 有 序 ， 则 必 定 体 现 秩 序 价 值 。三、价值冲突及其解决基 本 价 值 高 于 非 基 本 价 值 价值位阶 自由高于正义高于秩序解 决 方 法 个 案 平 衡 ： 个 案 特 殊 情 况比例原则：禁止过度【常见易错点提醒】 1、 各 种 价 值 之 间 是 存 在 冲 突 的 ， 不 是 一 好 百 好 。2、 追 求 一 种 价 值 的 时 候 ， 必 须 考 虑 其 他 价 值 。3、确定的只有三种处理方法，没有第四种。4、给出一种社会现象或政策，让你识别体现了什么样的价值冲突处理原则。（ 1） 比 例 原 则 ： 有 没 有 “不 要 过 度 ”“xx 与 xx 相 适 应 ”之 类 的 表 述（2）个案平衡：有没有具体个案（ 3） 价 值 位 阶 ： 有 没 有 为 了 一 种 价 值 ， 舍 弃 另 一 种 价 值 ， 即 前 种 价 值 更 重 要第六节 法的要素一、语句规 范 性 语 句 陈述句（陈述语气）有道义助动词 没有道义助动词表达规范 可能表达规范（能够被改写为一个规范语句） 可能表达事实二、法律规范：法律规则和法律原则内容 适用范围 适用方式法律 着眼于共性 ，目的是削弱自由 只 适 用 于 某 一 类 型 的 行 “全 有 或 全 无 （ 冲 突 不 共 存 ） ； 涵 摄 ：规则 裁量 为 条件一满足，后果必适用法律 笼统模糊，假定条件和法律后 具 有 宏 观 的 指 导 性 ， 适 用 以 衡 量 的 方 式 应 用 于 个 案 ； 根 据 原 则原则 果都不明确， 适用时关注个别 于 某 一 类 行 为 、 某 一 法 律 的 分 量 以 及 个 案 的 情 景 判 断 作 用 范性，法官有较大裁量余地 部门甚至全部法律体系 围：相互冲突的原则可以共存三、法律规则1、逻辑结构假定条件 生效的时间、空间、对象和情境行为模式 权利行为模式：可为模式 授 权 性 规 则7应为模式： 积极义务 义务性规则 命令性规则义务行为模式勿为模式：消极义务 义 务 性 规 则 禁 止 性 规 则肯定性的后果法律规则逻辑结构法律后果否定性的后果【 常见易错点提醒 】 三个要素在逻辑上缺一不可；但在实践中，法律规则的三要素在法律条文中，都有被省略的可能。2、法律规则的语言的依赖性【 解 题 秘 笈 】 任 何 语 言 都 需 要 解 释 ； 只 要 有 解 释 ， 就 有 价 值 判 断 。法律规则规 范 性 条 文 法 律 规 范 法律原则法 律 条 文 术 语 界 定 公布机关非 规 范 性 条 文 公 布 时 间 技 术 性 内 容 （ 技 术 规 范 ： 调 整 人 与 自 然 的 关 系 ） 生效日期【常见易错点提醒】 1、 规 则 不 同 于 条 文 ： 规 则 是 条 文 所 承 载 的意 义 。2、 法 律 条 文 和 法 律 规 则 并 非 一 一 对 应 ， 具 体 情 形 包 括 ： 一 个 完 整 的 规 则 由 数 个 法 律 条 文 来 表 述 ； 一 条 规 则 的内 容 分 别 由 不 同 规 范 性 法 律 文 件 的 法 律 条 文 来 表 述 ； 个 条 文 表 述 不 同 的 法 律 规 则 或 其 要 素 ； 一 个 条 文 仅 规定 法 律 规 则 的 某 个 要 素 或 若 干 要 素 。3、规则的分类：（1）根据行为模式的不同授权性规则 可为模式：规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则a、命令性规则：规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为义务性规则b、 禁 止 性 规 则 ： 规 定 人 们 的 消 极 义 务 (不 作 为 义 务 )， 禁 止 人 们 作 出 一 定 行 为（2）内容是否明确具体确定性规则 内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则委任性规则 内 容 尚 未 确 定 ， 而 只 规 定 某 种 概 括 性 指 示 ， 由 相 应 国 家 机 关 通 过 相 应 途 径 或 程序加以确定的法律规则准用性规则 内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则【 口 诀 】 委 任 主 体 ， 准 用 文 件 ， 其 他 都 是 确 定 性 规 则 。（3）内容的强制程度强行性规则 内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则任意性规则 规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则【 常见易错点提醒 】 继承法当中为胎儿保留特留份的条款规定的是强行性规则。四、法律原则1、公理性原则和政策性原则公 理 性 原 则 由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的，在国际范围内具有较大的普适性政 策 性 原 则 一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性【 解 题 秘 钥 】 只 要 有 政 策 ， 必 定 是 原 则 。【躲坑大练习】82、法律原则的适用条件：（ 1） 法 律 原 则 的 优 点 和 缺 陷 ： 法 律 原 则 可 以 克 服 法 律 规 则 的 僵 硬 性 缺 陷 ， 弥 补 法 律 漏 洞 ， 保 证 个 案 正 义 。 但 由 于 其 内 涵 高 度 抽 象 ， 外 延 宽 泛 ， 所 以 会 赋 予 法 官 较 大 的 自 由 裁 量 权 ， 从 而不能完全保证法律的确定性和可预测性。（2）法律原则适用的三大条件a、 穷尽法律规则 ，才得适用法律原则。b、除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。c、没有 更强理由，不得迳行适用法律原则。五、权利和义务【常见易错点提醒】1、从结构上看，权利和义务是紧密联系、不可分割的。有权利，就有相应的义务与它同时存在。2、 从 数 量 上 看 ， 两 者 的 总 量 是 相 等 的 ， 但 具 体 到 某 个 人 时 ， 他 所 享 有 的 权 利 与 承 担 的 义 务 不 一 定 相 等 。3 从 价 值 上 看 ， 权 利 和 义 务 代 表 了 不 同 的 法 律 精 神 ， 它 们 在 历 史 上 受 到 重 视 的 程 度 有 所 不 同 。 而 在 民 主 法 治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定目 的是为了保障权利的实现。第七节 法的渊源一、分类效力 作用 举例1、 正 式 具有明定的法效力 可 直 接 作 为 法 律 推 理 的 大 前 提 之 宪法、法律、行政法规、地方性法渊源 规范来源，法律人必须予以考虑。 规、自治条例和单行条例、国际条约和国际惯例等2、 非 正 不具有明定的法效力， 能 够 构 成 法 律 推 理 的 大 前 提 的 准 正 义 标 准 、 理 性 原 则 、 政 策 、 道 德 、式渊源 但具有法律说服力 则来源，具有法律意义 乡规民约、外国法、权威著作等。二、当代中国法的正式渊源1、宪法：根本法、最高法、母法制宪主体 制宪机关 修宪机关 释宪机关人民 一届人大第一次全体会议 全国人大 全国人大常委会【 常见易错点提醒 】1、宪法实施的监督主体是全国人大及其常委会；2、 宪 法 修 改 的 主 体 只 有 全 国 人 大 。3、 宪 法 解 释 的 主 体 只 有 全 国 人 大 常 委 会 ， 其 所 作 的 宪 法 解 释 具 有 最 高 的 普 遍 法 效 力 。2、法律制定主体 修改主体基本法律（刑事、民事、国 全国人大 全 国 人 大 闭 会 期 间 ， 其 常 委 会 有 权 对家 机 构 、 立 法 法 、 选 举 法 、 基 本 法 律 进 行 部 分 补 充 和 修 改 ， 但 是特别行政区基本法等） 不得同该法律的基本原则相抵触非 基 本 法 律 全国人大常委会 全国人大常委会【 常见易错点提醒 】 务必区分广义的法律和狭义的法律。3、 行政法规：国务院制定主体 名 称国务院 一般以条例、规定和办法为名，也有以决定、命令为名者4、地方性法规：制定主体 省、自治区、直辖市的人大及其常委会9设 区 的 市 、 自 治 州 的 人 大 及 其 常 委 会 ： 一 般 可 以 针 对 城 乡 建 设 与 管 理 、 环 境保 护 、 历 史 文 化 保 护 等 方 面 的 事 项 ； 法 律 另 有 特 殊 规 定 的 ， 从 其 规 定 ； 较 大 的市已经制定的地方性法规涉及上述事项范围之外的，继续有效。【注意】需要报省级人大常委会批准后生效。为 了 执 行 法 律 、 行 政 法 规 的 规 定 ， 需 要 根 据 本 地 实 际 情 况 作 具 体 规 定 的 事 项 ；有 权 规 定的事项 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。名 称 一般 采用“ 条例” 、 “规则” 、 “规定” 、 “办法”等名 称5、民族自治法规 （自治条例和单行条例 ） ：制定主体 民族自治地方（没有民族乡）的人大（没有常委会）内容 依照当地民族的特点，可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政 法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民 族自治地方所作的规定作出变通规定自治区的自治法规 报全国人大常委会批准后生效报经批准自治州和自治县的自治法规 报省级人大常委会批准后生效适用 对 法 律 、 行 政 法 规 、 地 方 性 法 规 作 变 通 规 定 的 ， 在 本 自 治 地 方 适 用 自 治 条 例 和 单 行 条 例 的 规 定 。【 常 见 易 错 点 提 醒 】 自 治 区 的 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 地 方 性 法 规 只 需 要 报 备 案 ， 不 需 要 报 送 批 准 。【补充总结】 “三批准”规范性文件 批准主体设区的市、自治州的地方性法规 省级人大常委会自治区的自治法规 全国人大常委会自治州和自治县的自治法规 省级人大常委会6、经济特区法规：制定主体 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会（根据全国人大的授权决定）实施范围 在经济特区范围内实施适用 根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的 规定效力 与上一位阶的规范性文件规定不同，并不当然无效。7、国际条约和国际惯例【 常 见 易 错 点 提 醒 】 国 际 条 约 和 国 际 惯 例 在 我 国 属 于 正 式 渊 源 。内涵 我国民法通则的态度国际条约 根 据 “条 约 必 须 遵 守 ”的 国 际 惯 例 ， 对 缔 约 国 的 国 我 国 缔 结 或 者 参 加 的 国 际 条 约 同 民 事家机关、团体和公民就具有法律上的约束力 法 律 有 不 同 规 定 的 ， 适 用 国 际 条 约 的规定，但我国声明保留的条款除外国际惯例 （1）以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现 我 国 法 律 和 我 国 缔 结 或 者 参 加 的 国 际或确认的国际法规则； 条约没有规定的，可以适用国际惯例（2）国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯【 常 见 易 错 点 提 醒 】 在 宪 法 和 条 约 的 关 系 上 ， 各 国 规 定 不 尽 相 同 ； 我 国 现 行 宪 法 没 有 规 定 宪 法 与 条 约 的 关系。8、司法解释也是正式渊源。【知识点总结】规范性法文件的对比公布主体 名称 刊登 【 改动考点 】宪法修正案 立 法 法 未 规 定 ， 实 践 中 由 全国人大主席团公布法律 国家主席签署主席令予以公布 以法律、决议、决 定、规定和办法等 全 国 人 大 常 委 会 公 报 （ 标 准 文 本 ） 、 中 国 人 大 网 和 全 国 范 围10为名 发行的报纸立法解释 全 国 人 大 常 委 会 发 布 公 告 予 以公布行政法规 总理签署国务院令公布 一般以条例、规定 国 务 院 公 报 （ 标 准 文 本 ） 、【 新 增 】 有 关 国 防 建 设 的 行 政 和办法为名，也以 中 国 政 府 法 制 信 息 网 和 全 国 范法 规 ， 可 以 由 国 务 院 总 理 、 中 决定、命令为名 围内发行的报纸央 军 委 主 席 共 同 签 署 国 务 院 、中 央 军 委 令 公 布 。省 级 人 大 制 定 的 地 大会主席团发布公告予以公布 一 般 采 用 “条 例 ”、 地 方 性 法 规 、 自 治 区 的 自 治 条方性法规 “规 则 ”、 “规 定 ”、“办法 ”等名称 例 和 单 行 条 例 公 布 后 ， 及 时 在 本 级 人 大 常 委 会 公 报 （ 标 准 文省 级 人 大 常 委 会 制定的地方性法规人大常委会发布公告予以公布本 ） 和 中 国 人 大 网 、 本 地 方 人设 区 的 市 、 自 治 州 报 经 批 准 后 ， 由 本 级 人 大 常 委 民 代 表 大 会 网 站 以 及 在 本 行 政制 定 的 地 方 性 法 规 会发布公告予以公布 区 域 范 围 内 发 行 的 报 纸 上 刊民 族 自 治 地 方 的 自 报 经