企业合同管理实务.ppt

1、企业合同管理实务,第一讲 企业合同风险管理体系,合同风险管理,前期防范,前期防范,合同风险管理,中期履行督察,是否违约,对方,自身,合同管理机制持续改善,合同风险管理,对方违约处理,合同风险管理,自身违约处理,及时沟通、取得谅解，签署备忘录或相关文件，避免诉讼。,合同风险管理,第二讲合同起草的基本规范和技巧,一、好合同的标准,合法性 1、合同目的 2、适格主体 主体基本资格 授权代表的资格 某些特定行业或领域的主体资格 某些特定类型合同的主体资格 3、内容和形式,商业性 1、平衡利益 2、易于执行 合同主体清晰 合同标的规定明确、具体 对合同各方权利义务规定具体 履行权利和义务的程序规定明确具

2、体 违约责任的约定具体明确 3、控制风险,专业性 1、体例严谨 2、内容齐备 定义模块 主义务模块 担保义务模块 附随义务模块 责任分配和处理模块 争议解决模块 合同效力和附则模块 3、表述有序,4、用词精确 称呼前后一致 标准界定清晰 5、确保交易安全,二、合同起草的基本技巧,起草合同首部 1、合同标题 2、合同标号 3、声明和摘要 4、合同各方 5、前言和鉴于 有关合同各方主体的合法产生和有效持续的依据 有关合同各方主体的合同目的 有关签署合同前提、背景、双方协商过程的陈述 营造合同阅读气氛的陈述,制定合同正文 1、八个必备条款 标的和标的物 数量 质量 价款或报酬 履行期限、地点、方式

3、违约责任 争议解决的方法 2、标题引领内容 3、预见不同情况,制定合同尾部 1、签字页的位置 2、签约代表 3、签字盖章 4、签订日期 5、签订地点,第三讲 买卖合同的起草和修改,第四讲借贷合同的起草和修改,一、民间借贷合同,民间借贷合同的限制：原则自由，但有例外 1、利率最高有限度 2、禁止利滚利 3、企业和个人间借贷的特别限制 以借贷名义非法集资 以借贷名义向公众放贷 绝对无效的民间借贷合同 出借人明知借款人为了进行非法活动而借款,二、企业间借贷,企业间借贷的合法性问题 目前不合法 企业间借贷关系认定无效后的处理方法 归还本金 利息不予支付 收缴利息 判决后仍不归还本金的，加倍支付利息,企

4、业间借贷的合法化途径 1、委托贷款 受托人资格法定 对象自选 风险自担 利率自定 纠纷公理 2、通过其他办法拐弯 通过自然人拐弯 避开利息,三、银行贷款合同,认真看懂格式合同 按用途使用贷款 分期还款的不得迟延 及时申请展期 诉讼时效抗辩,四、出借人规避风险小技巧,约定借款人“变身”的通知义务 限定借款用途 分期还款的条款设定 迫使按期还款 约定利滚利 还款期限的确定问题 避免使用格式合同,第五讲 担保合同的起草和修改,一、担保合同的种类,保证担保 1、什么是保证？ 2、保证的种类 一般保证 连带责任保证 3、保证期间 4、保证人的限制 国家机关不得为保证人 公益为目的的事业单位、社会团体不得

5、为保证人 企业法人的分支机构不得为保证人 公司对外提供担保的限制,抵押合同 1、可以用于抵押的财产的限制 2、抵押合同的生效条件 3、抵押权的实现 质押合同 1、质押有效的条件 2、质押权的实现,二、担保人自我保护,谨慎担保 多人担保 要求提供反担保 抗议债权人放弃权利 追偿,三、债权人履约自我保护,避免保证人“脱保” 避免权利过期 抵押财产优先受偿,第六讲租赁合同的起草和修改,一、签订租赁合同的要点,合同形式要合法 租赁物状况要查明 租赁用途要界定 租赁时间要设限,租金数额及支付期限要确定 维修责任要明确 由谁维修 维修条件 使用不当的界定 维修程序 违约责任要全面 延迟支付租金 延迟交付租

6、赁物 租赁期满后延迟返还租赁物 擅自改变租赁物性状 租赁物质量瑕疵的处理 租赁物权利瑕疵的处理,二、一般租赁合同的履约保护,出租人的自我保护 监督承租人合理使用租赁物 租赁物改善或增设他物 擅自转租和协议转租 租赁期满立即处理 拖欠租金及时起诉（诉讼时效为一年）,承租人的自我保护 租赁物不能正常使用时的自我保护 优先购买权 买卖不破租赁 “第三者插足”的处理,三、房地产租赁的特别注意事项,房屋租赁 1、调查房屋产权情况，防止租赁无效 产权人 权利范围 房屋用途 房屋坐落位置 2、办理租赁登记有利于保护承租人 3、装修问题 4、列入拆迁范围的房屋不得租赁 5、承租人有权获得拆迁安置补偿 6、房屋

7、租赁权的“继承”,土地租赁 1、土地租赁必须办理登记 2、租赁农村集体土地的特殊注意事项 取得相关农村集体经济组织统一 经过国家土地管理部门的批准，办理登记手续 不得改变土地原来的用途 不得以租代征,第七讲承揽合同的起草和修改,一、什么是承揽合同,承揽合同的特征 双方交易的内容是工作成果 “量身定做” 承揽人独立完成工作 承揽合同的几种类型,承揽关系与买卖关系的区别 管辖权的确定不同 合同解除权不同 履行义务的方式不同 风险负担原则不同 承揽关系与雇佣关系的区别 标的物不同 双方当事人地位不同 劳务提供方取得报酬的条件不同 因工作过程中发生损害的责任负担不同,二、承揽合同的签约技巧,常规条款要

8、齐备 承揽标的 数量和质量：性能、规格、使用材料 报酬 由谁提供材料：来料加工、包工包料、分别提供材料 履行期限 验收标准和方法,特殊约定要周密 是否允许承揽人将业务交给第三人完成 定作人的协助义务 保密条款 防止雇佣“嫌疑” 变更定作要求,违约责任要全面 延迟交付 延迟付款 不亲自完成承揽工作 定作物质量瑕疵 承揽人违反保密义务,三、建设工程施工合同,建设工程施工合同的法律底限 不得无证承建工程 不得“挂靠经营” 禁止转包 限制分包 部分建设工程必须进行招标,合同无效的处理 1、工程款如何处理 （1）工程合格时：付款 （2）工程不合格 修复后的工程经验收合格，由承包人承担修复费用 修复后仍不

9、合格，不予支持支付工程款的请求 2、没收违法所得,签约技巧 1、审查承包人资质情况 2、推荐使用示范文本，但不必拘泥 3、注意施工合同的完整性 本合同协议书 中标通知书 投标书及其附件 本合同专用条款 本合同通用条款 标准、规范及有关技术文件、图纸 工程量清单 工程报价单或预算书 有关工程的洽商、变更等书面协议或文件,4、施工合同的主要条款 工程范围 建设工期 中间交工工程的开工和竣工时间 工程质量 工程造价 技术资料交付时间 材料和设备的供应责任 拨款和结算 竣工验收 质量保修范围和质量保证期,第八讲 委托、居间合同的起草和修改,一、委托合同法律实务,委托法律关系形成的程序 1、签订委托合同

10、 委托的实务内容 授权的范围 委托期限 委托费用 2、签发授权委托书 对象明确 内容完整,委托合同的履行 1、表明代理人身份 显名代理 非显名代理：不公开代理关系的委托、隐名代理 2、忠实、善意履行受托职责 按指示办事 亲自办理委托事项 取得财产转交委托人 履行情况及时报告 委托人禁止事项,3、受托人的赔偿责任 有偿委托的赔偿：以过错为前提 无偿委托的赔偿：以故意或重大过失为前提 越权办事导致损失：不论是否有偿及是否过错，都需赔偿 4、委托人的赔偿责任 合同法第407条： 受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损 失的，可以向委托人要求赔偿损失。,二、居间合同法律实务,居间人的法律地

11、位、作用与责任 1、居间人的作用 2、居间人在其所介绍签订的合同中不承担责任 3、居间人的根本职责：如实提供信息 不隐瞒、不假造 负担信息审查责任 居间费用 1、双方签订合同：支付居间费 2、双方未签订合同：支付居间成本,第九讲 合伙合同法律实务,一、合伙类型的选择,两种不同的合伙类型 1、有限合伙：对外承担责任以投入资金为限度的合伙 2、普通（无限）合伙：对外无限度的承担责任的合伙 无限合伙的优点和缺点 1、优点：手续便利、经营灵活 2、缺点：风险较高,有限合伙的优点和缺点 1、优点 资本与技术的较好结合 减轻税负 进退自如 2、缺点 丧失经营管理权 资产收益权被削弱,两种合伙的其他区别 1

12、、拿什么出资 有限合伙人不得以劳务出资 2、合伙人是否可以跟自己的合伙企业做生意 有限合伙人可以 无限合伙人不可以 3、合伙人是否可以跟自己的合伙企业做竞争业务 有限合伙人可以 无限合伙人不可以 4、是否可以将在合伙企业中的投资转让给别人 有限合伙只需提前通知 无限合伙则需征得其他合伙人同意,二、合伙合同的签订技巧,如何选择合伙人？ 1、经济实力 2、合作精神 3、商业品行 4、“亲戚不共财”,普通合伙合同重要条款的拟定 1、出资方式的约定需明确 2、利润分配、亏损承担方式 3、合伙事务执行人的产生规则 4、议事程序和决事规则 表决权 表决程序 5、入伙 新合伙人入伙程序 新合伙人入伙条件 6

13、、退伙 7、合伙人纪律及违约责任,有限合伙合同重要条款的拟定 1、合伙事务执行规则 执行人的权限范围 对执行人的监督程序和措施 对执行人的违约制裁手段 2、有限合伙人的“进出”规则 新有限合伙人的入伙规则 有限合伙人的退伙限制,第十讲劳动合同法律实务,一、劳动合同订立与履行全程中的法律实务问题,劳动合同的订立 在校学生是否可与用人单位建立劳动关系？ 勤工俭学 实习 一般认为学生不具有完全的劳动行为能力，与单位见不构成劳动关系，实践中一般视为雇佣关系 事业单位工作人员可否与用人单位订立劳动合同 聘用人员 具有事业编制的人员,在中国就业的外国人是否受劳动合同法调整？ 依法办理就业许可证的 未依法办

14、理就业许可 用人单位可否向劳动收取就业保证金？ 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者其他名义向劳动者收取财物,劳动合同的变更,企业能否单方变更劳动合同？ 原则：平等自愿、协商一致，企业不得单方面变更劳动合同 例外 劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作 劳动者不能胜任工作 劳动合同的变更是否必须采用书面形式 对“书面形式”的理解和灵活把握 提示：企业应注意保留与劳动合同变更的相关书面文件，如电子邮件、经劳动者签字的面谈记录等,劳动合同的变更 案例1,案例1：A公司与B员工在劳动合同中约定：B员工在财务部担任会计职务。在劳动合同履

15、行过程中，B员工主要负责上海分公司的财务工作。然而，经过考核，A公司发现B员工并不能胜任该工作，遂单方决定将B员工的工作内容变更为负责北京分公司的财务工作。B员工认为，A公司单方变更自己的职务违反了劳动合同的约定，因此拒绝办理工作交接手续，并且拒绝到岗上班。 哪些事项的变更属于对劳动合同的变更？ 用人单位可否单方变更劳动合同?,劳动合同的解除 (1),企业可单方解除劳动合同的情形 立即解除 劳动者严重违反用人单位的规章制度 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正 因劳动合同法第二

16、十六条第一款第（一）项规定的情形致使劳动合同无效 劳动者被依法追究刑事责任,劳动合同的解除 案例 2,案例2 ：因劳动者严重违纪，用人单位单方解除劳动合同 A公司与B员工在劳动合同中约定的办公时间为上午8:30到下午5:30，周一到周五，并且A公司的办公区都安装了门禁系统。从某年2月1日至29日，A公司发现没有B员工的门禁出入记录，因此认定B员工存在连续多日旷工的严重违纪行为。进而，A公司依据公司的规章制度解除了与B员工的劳动合同。 用人单位依法有权以严重违纪为由解除与劳动者的劳动合同。 用人单位应该就劳动者存在严重违纪行为承担举证责任。 在目前的司法实践中，仲裁委员会和法院对用人单位举证责任

17、的要求比较严格 。,劳动合同的解除 案例 3,案例3：因劳动者严重失职，用人单位单方解除劳动合同 B员工担任A公司的总经理。在A公司多名员工的劳动合同即将到期前，A公司的人力资源总监多次提示B应及时决定是否与该等员工续签劳动合同。但B始终未予理会，最终导致在合同到期后，大量员工在没有续签合同的情况下继续在A公司工作。随后，有几名员工以A公司未与其签订书面劳动合同为由，提起了劳动争议仲裁和诉讼，要求A公司支付未签书面劳动合同期间的双倍工资，并要求解除劳动关系并由A公司支付经济补偿金。A公司因此遭受了几十万的经济损失。A公司随后以B严重失职，并给公司造成重大损失为由解除了B的劳动合同。 公司是否明

18、确规定了员工的职责范围？ 如何证明严重失职行为以及给公司造成的重大损失？,劳动合同的解除 案例 4,案例4：因劳动者的兼职行为，用人单位单方解除劳动合同 员工B在A公司工作多年，担任管理职务。B在未经A公司的同意下，兼职做C保险公司的保险代理人，并且向A公司的多名同事推销保险。A公司的员工手册规定员工不得“受聘于其他单位，不得有其他工作”。经过调查了解，A公司向B员工表明了A公司反对其兼职保险推销员、并向同事推销保险的立场。然而，B员工拒绝承认其存在任何不当行为，并且继续兼职保险推销。A公司因此解除了与B员工的劳动关系。 如何证明员工与其他单位存在劳动关系或劳务关系？ 用人单位的规章制度中应有

19、限制兼职的规定。,劳动合同的解除 案例 5,案例5：因劳动者被追究刑事责任，用人单位单方解除劳动合同 乙员工在甲公司任职期间因涉嫌刑事犯罪被依法逮捕。在司法机关对其进行羁押且尚没有对其做出处理决定的时候，其劳动合同到期。公司依据劳动合同到期终止的相关规定终止了其劳动合同，并向其支付了相应经济补偿金。后该员工被判刑。 如员工因涉嫌犯罪被依法逮捕，公司是否有权立即解除劳动合同？ 如果劳动合同存续期间员工被羁押，公司是否有义务向其支付工资？,劳动合同的解除 (2),提前30日书面通知或支付1个月“代通知金”的用人单位单方解除 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用

20、人单位另行安排的工作的; 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 关于代通知金 按照该劳动者上一个月的工资标准确定（劳动合同法实施条例第二十条）,劳动合同的解除 (3),企业不得解除劳动合同的情形 劳动者从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 女职工在孕期、产期、哺乳期的；

21、 劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 法律、行政法规规定的其他情形。 企业仍可根据劳动合同法第三十九条解除劳动合同,劳动合同的解除 (4),企业违法解除劳动合同的法律责任 继续履行劳动合同 支付赔偿金双倍经济补偿 赔偿金 劳动合同法第八十五条与第八十七条“赔偿金”的区别 赔偿金的计算,劳动合同的解除几种常见疑难情形的处理（1）,如何解除试用期不符合录用条件的员工 协商解除 企业单方立即解除 企业对“不符合录用条件”承担举证责任 录用条件的约定 试用期间的考评 提前通知工会 不需要提前通知或支付代通知金 不需要支付经济补偿金,劳动合同的解除案例6,案例6：某电子公司软件

22、部经理甲看重其朋友乙的销售工作经验，介绍乙至其公司任销售专员一职。当时甲并未向乙出示任何招聘条件，也没有通过其他方式向乙介绍公司的招聘条件。公司在与乙签订劳动合同时只约定了乙的职位，未约定其岗位具体的工作要求。在乙的试用期内，公司以乙不满足公司录用条件为由与其解除劳动合同。乙不服，提起劳动仲裁。 企业需要有明确的录用条件 企业需要举证证明员工不符合录用条件：比如试用期内的考评。考评程序应客观合理。,劳动合同的解除几种常见疑难情形的处理 （2）,如何解除严重违纪的员工 协商解除 企业单方立即解除 企业对“员工严重违反企业的规章制度”承担举证责任 企业内部规章制度的效力：内容合法、民主程序、公示程

23、序 规章制度中对严重违纪的规定合理、明确 提前通知工会 不需要提前通知员工 不需要支付经济补偿金,劳动合同的解除案例7,案例7：B员工是A公司的薪酬经理，同时还担任该公司的工会主席。双方订立有保密协议，A公司的员工手册也规定了员工的保密义务。然而，B员工在工作期间却泄露了其他员工的工资数额等保密信息，给A公司造成了严重的负面影响。因此，A公司以B员工严重违反公司规章制度为由单方向B员工发出了解除通知，并在同日通知了公司工会。B员工认为其行为不构成严重违纪，而且A公司未能履行提前将解除理由通知工会的法定义务，因此构成违法解除。随后，该员工申请了劳动争议仲裁。 单方解除行为的实质要件：员工严重违纪

24、 单方解除行为的程序性要求：提前以书面形式将理由通知工会，并以书面方式告知员工,劳动合同的解除几种常见疑难情形的处理 （3）,如何解除不胜任的员工 协商解除 企业单方解除 企业对员工不胜任工作承担举证责任，如员工的考核结果 经过培训或调整工作岗位仍不能胜任，需要再次对其进行考核 提前通知工会 企业应提前30日书面通知员工或支付一个月代通知金 支付经济补偿金,劳动合同的解除案例8,案例 8：A公司发现B员工和C员工在年终考核时不合格，于是做出了下列处理： 公司为这两名员工分别制定了绩效改进计划，在该计划里设定了这两名员工的绩效目标并要求他们参加相应的培训。B员工接受了绩效改进计划，并参加了相应培

25、训。然而，C员工却拒绝接受绩效改进计划。 对于B员工，公司在该绩效改进计划结束时，对他再次进行了考核，发现他仍未达到绩效目标。于是，A公司依据劳动合同法“不胜任”的相关规定解除了与B的劳动合同。 对于C员工，因为其拒绝接受公司的绩效改进计划，公司根据员工手册的规定对其进行了书面警告的纪律处分，并要求其接受和履行绩效改进计划。然而，C员工仍拒绝接受。因此，A公司依据员工手册再次对他进行了书面警告的纪律处分。随后，根据员工手册的相关规定，A公司以C员工连续两次的违纪行为构成严重违纪为由，向其送达了违纪解聘通知书。,劳动合同的解除案例8,问题： 如何判定“不胜任”？通常需要合理的绩效考核程序。 根据

26、劳动合同法第40条的要求，因员工不胜任解除劳动合同，需要先经过培训或调岗的前置程序。 如果员工拒绝接受培训或调岗，公司可以尝试与员工协商解除劳动合同。如果协商不成，还可以考虑以严重违纪为由解除劳动合同。但这种方式存在一定的法律风险。,劳动合同的解除几种常见疑难情形的处理 （4）,如何解除长期请病假的员工 协商解除 企业单方解除 医疗期内不得解除 企业提前30日通知员工或支付一个月代通知金 提前通知工会 支付经济补偿金 支付医疗补助金（需由劳动鉴定委员会对员工进行劳动能力鉴定）,劳动合同的解除案例 9,案例 9 ：某跨国公司的高管，实际工作年限达10年以上，在公司工作年限不足10年。根据企业职工

27、患病或非因工负伤医疗期规定，他有权在15个月内累计享受9个月的医疗期。这个公司的病假工资比例高达月工资的80%。这个员工以“抑郁症”为名，从2006年起一直断断续续地休长病假，在不工作的情况下享受高额工资。 后公司与其协商解除劳动合同 员工医疗期满后，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准对其进行劳动能力鉴定。 如果员工拒绝进行劳动能力鉴定，则可以按照下列方式处理： 如员工拒绝鉴定并到公司上班，则公司无法以医疗期满不能从事原工作为由解除合同，但可与该员工协商解除或寻找其他理由解除。 如员工拒绝鉴定，并继续病休，我们倾向认为，公司可要求员工回岗工作，不再允许其继续病休。如果不返回工

28、作，认定其为旷工，可以按照旷工（严重违纪）解除其劳动关系。,劳动合同的终止 (1),劳动合同终止的情形（劳动合同法第44条） 劳动合同期满 劳动者开始享受基本养老保险待遇（达到法定退休年龄） 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪 用人单位被依法宣告破产 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的 法律、行政法规规定的其他情形 企业与劳动者不得约定劳动合同终止条件,劳动合同的终止 (2),用人单位的提前通知义务 劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止劳动合同手续。 未提前通知的法律后果 不影响劳动合同终止

29、以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟日支付劳动者日工资的赔偿金,劳动合同的终止 (3),劳动合同不得终止的情形（法定延续） 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的 女职工在孕期、产期、哺乳期的,劳动合同的终止 (4),劳动合同终止的经济补偿金 需要支付经济补偿金的情形 合同期限届满（固定期限、以完成一定工作任务为期限，例外用人单位维持或提高劳动合同的约定条件续订合同，劳动者不同意的） 企业被依法宣告破产 企业被吊销营业执照、责令关闭

30、、撤销或企业决定提前解散 劳动合同法实施以前，劳动合同终止是否支付经济补偿金，各地有不同规定。如在北京，劳动合同法实施之前劳动合同到期终止用人单位无需支付经济补偿金。但是，在天津，劳动合同法实施之前的地方性法规就规定劳动合同到期终止用人单位应支付经济补偿金。,劳动合同的终止 案例 10,案例 10：A公司本来决定在B员工的劳动合同到期后不再续订，从而使该合同终止。然而，由于疏忽，在劳动合同到期日以及之前，A公司未就劳动合同不再续订、双方劳动关系终止向B员工予以任何形式的通知。在劳动合同到期日后，B员工仍继续在A公司工作。A公司发现后，便遇到了如何解除或终止双方劳动关系的难题。 合同终止的实体性要求：具备法定事由 合同终止的程序性要求：提前通知,劳动合同的解除/终止后义务（1）,企业的义务 出具解除/终止劳动合同的证明（ 包括劳动合同期限、解除/终止日期、工