论中央与地方关系中司法体制的权力结构

1、司法体制在国家纵向权力安排中具有重要的作用，但还没有引起足够重视。一个国家宪政框架中的权力结构存在线性式、宝塔式和网络式三种理论模式。联邦制的国家结构形式具有典型的网络式结构特征。联邦制和司法权在联邦制国家的权力结构中形成了立体宪政结构。联邦制中的司法权结构模式可以分为美国模式的“双轨交叉式”结构和德国模式的“多支汇总式”结构。这些对中国解决“司法权地方化”问题的司法体制改革，具有重要的借鉴意义。关键词：中央与地方关系司法体制权力结构网络式结构在宪政国家的权力安排中，司法体制显然发挥重要的作用。但是多数情况下受到注意的是司法权在一个国家的横向权力分立与制衡中的地位和功能，而它在纵向权力划分，也

2、即中央与地方关系中的安排和作用却很少引起关注。本文在梳理宪政框架中的权力结构理论的基础上，分析中央与地方关系中司法体制的权力结构，从而为全面研究司法体制在国家纵向权力划分中的功能准备条件。这也是在引入社会学的结构功能主义的理论和方法的基础上，对宪政视野下的司法体制进行另一角度观察的尝试，以期求教于方家。一、宪政框架中的权力结构(一)权力结构的理论概述一个国家的宪政可以被视为由国家权力和公民权利组成的法权结构体系，包括了权力结构和权利结构。由于宪法最基本的是组织法，起点是政府组织形式，因此其中最为重要的是权力结构。因各自的历史和法律传统，每个国家宪政框架中都有其独特的权力结构。近几年，国内一些宪

3、法学者对权力结构做了开创性研究。其中比较有代表性的是周永坤教授和钱福臣教授。前者提出了网络状权力结构模式与宝塔状权力结构模式，后者提出了线状法律控制模式与网状法律控制模式(或网状控权模式)。两者的理论之间的共同点是都提出了宪政框架中的网络式或网状权力结构，并对这种结构进行了肯定和褒扬，只是具体的表述不同。周教授指出，权力结构是指权力的组织体系，权力的配置与各种不同权力之间的相互关系。权力结构理论是一个技术的、客观的视角，将权力看作一个可由人主观加以安排的事物，这本身就打破了权力崇拜；权力结构理论的视角又是一个超越道德的视角。西方法治发达国家在如下两方面作出了努力：第一，权力的平面化，建立权力间

4、法律上的平等的关系。第二，权力的层级化，改变单向的、绝对的权力服从关系。这就是在纵向上的权力结构设计，典型是美国联邦制的建立。依据权力的基本构件以及决定上下级关系原则的不同，可以将权力结构分为两种基本的模式：宝塔式权力结构和网络式权力结构。这两种模式是权力结构的理想类型，现实的权力结构都介于这两极的中间。但就现实的权力结构的主要倾向而言，可以将它归纳为宝塔式或者网络式。结构模式的分类总结具有重要意义。但是，周教授断定宝塔式结构必然不是法治的，在宝塔式结构体制下，“不但现代意义的法治无法建立，即使是严格遵守实在法这一单纯形式意义上的法治也很难实现。”“而网络式的权力结构模式是法治的权力结构模式。

5、”这样就将宝塔式权力结构和网络式权力结构二元化地割裂为法治与非法治的模式，似乎是过于极端的类型划分。笔者认为，在宪政框架下，也会存在着这两种类型的权力结构模式。就纵向的权力结构即国家结构形式而言，则表现在单一制和联邦制这两种基本国家结构形式的区别上。钱教授则是从控权模式的角度分析了网状结构。他认为，社会形态的网状控权模式、理论形态的网状控权模式和宪法形态的网状控权模式分别是宪政的社会基础、思想基础和法律基础，而这三种形态的网状控权模式的互动而形成的综合形态的网状控权模式，即法律关系形态的网状控权模式则是宪政的生命形式。宪政的网状控权模式，从横向上看是多元权力间平向互控的网状控权模式，从纵向上看

6、则是多种形态网状控权模式通过互动而形成的立体的网状控权模式，因而是平等、有效的网状控权模式。在我国改革开放以来的新时期，依法办事原则下的法律控制基本上仍是一种线状的纵向控制，即从法与主体的关系角度看，强调法对主体的控制和主体对法的依从；而从主体内部的关系角度看，则强调上对下的控制或至多同时强调下对上的监督，而这种监督又往往在机制和主体方面不甚得力。西方的依法办事下的法律控制模式是一种纵横交错的网状控制模式。即在法与主体关系上强调法对主体的控制和主体对法的依从和能动；而在主体之间的关系上则强调主体之间的互控，具体表现为权力与权力之间的互控、权利与权利之间的互控和权力与权利之间的互控。笔者认为，这

7、里钱教授所称的线性式结构实际上就是周教授所说的宝塔式结构中最为极端的一种形式，在当今世界几乎没有实例存在，但是在理论分析中却有着重要价值，可以丰富权力结构的理想类型。我们从两者的理论阐述中可以归纳出理想类型的三种模式：线性式结构、宝塔式结构和网络式结构。本文就在这一分类的基础上，展开对中央与地方关系中司法体制的权力结构的讨论。(二)宪政框架中权力结构的形象表述线性式结构、宝塔式结构和网络式结构，作为一个国家宪政框架中的权力结构，分别是三种理想类型的模式，现实政治生活中也许无法对号入座，但是可以为分析现实提供良好的理论工具。为了直观地表达和理解，下面采用图形对三种权力结构进行描述：如上：图1为线

8、性式结构模式，图2为宝塔式结构模式，图3为网络式结构模式。比照物理力学的原理，笔者结合图形对上述三种结构模式进行分析：线性式结构是最简单，也是最脆弱的，看似很稳固，但只要在上下直线中一个点发生断裂，就可能导致整个结构的崩溃，当然这种极端结构在当今世界上可以说几乎不存在。宝塔式结构是一种硬性结构，它的支撑力由底座的基石通过其上每一层的石块向上传递，每一个基石和每一块中间的石块都是不能随便移动的，否则可能导致宝塔的突然崩塌。同时，主权者所担当又是拱门式建筑结构的拱顶石的角色，拱顶石从上向下传递的重力压力，起着确保整个拱门结构稳定的作用。而网络状结构则是由总纽结(即“纲”)起总领作用，正所谓提纲挈领

9、、纲举目张。网络是一种软性结构，局部的网络连接纽带断了，也不会导致整个网络的崩溃，只会造成局部的联接中断。其中网络的顶点和宝塔的顶点有着相似的功能。由此可以看出，在宪政框架中，网络状结构是最为稳定，也是最具有弹性的，适应环境变化和社会发展的能力较强。而宝塔式结构则显得较为僵化，适应变化和发展的能力有限。对比国家结构形式中的单一制模式和联邦制模式，我们也可以发现，单一制具有明显的宝塔式结构模式的特征，联邦制则具有明显的网络式结构模式的特征。二、网络式权力结构与联邦制当年创建“联邦美国”的人们碰到的问题便是如何在一个大国中保持自由。联合起来的北美十三州很大，人们认为这不利于人的自由，于是，杰弗逊等

10、民主党人对强大的联邦政府心存疑惧。联邦党人主张建立强有力的联邦政府碰到的问题之一就是人们关于大空间与自由不能共存的成见。麦迪逊声称，调和自由与大空间是可能的。为此，他提出了联邦共和国的理论，也即他所谓的“大范围共和国”理论。在这个理论框架里，他提出，人们可以划分权力，把管理全国性事务的权力交由全国性政府行使，而把管理地方性事务的权力交由地方政府行使，它们各自都得不到某些权力，同时也存在着某些交叉着的管辖权。这个存在权力交叉的模式也就是网络式权力结构的产生源头。前述图形表达了权力结构的三种模式，网络式模式与联邦制存在着契合之处。当今世界上存在两种最为典型的联邦制美国式和德国式，这里我们结合两种联

11、邦制模式下的司法体制，进一步分析网络式权力结构模式对联邦制产生的影响。这就是联邦制与司法体制所形成的立体宪政结构，是一种典型的网络式权力结构模式。(一)联邦制与政体内的横向权力分支现代法治国家无论是采行三权分立还是议行合一的制度安排，都无法否认国家权力分立的必要性和重要性，国家权力划分为立法、行政、司法三权是最基本的人类社会发展的一般规律。分立的权力相互之间进行制衡则是更为良好的制度设计。这已成为宪法学人和宪政实践者共同的基本常识。同时我们知道，对于世界上的绝大多数国家而言，政府并不只有一层。根据国家的人口规模和领土范围，一国通常会设立三个到四个层级的政府。个别袖珍国家只有两级甚至一级政府，而

12、中国则有五级。如同任何一个组织的内部结构，层级越多，管理越难。难就难在既要做到整体的统一协调，又要做到各级政府依据自身管辖区域的特点发挥自主能动性、创造性和灵活性。一些国家在国家结构形式上采用了联邦制的模式。由此，就存在联邦制中的各级政府都需要权力分立的问题，各级政府都存在权力分支。有观点认为，联邦制中的中央与地方的权力划分，一个重要的标准或基础即是立法权的划分。这种观点在一定程度上可以成立。因为立法权是代表人民意志的最基础的国家权力分支，也是行政权和司法权行动的前提条件。虽然在三权分立的宪政体制下，行政权和司法权是与立法权并立的直接服从于宪法和人民的权力，但是行政机关和司法机关的行为仍是基于

13、立法机关制定的法律文件的。就此我们可以认为，联邦制与政体内的横向权力分支的关系是以各级政府中的立法权为纽带的。这种纽带关系在美国模式的联邦制中尤其明显，美国的双重统治即是以联邦和各州两个层面的立法权作为纵横交叉的联结点的。加拿大也是如此，只是加拿大联邦宪法(北美法)规定了宪法划分立法权后的剩余权力由联邦保留，而美国则由各州保留。行政权也是加强中央与地方的紧密关系的一个重要方面，甚至是更关键的方面。行政权是国家权力分支中最强有力、最高效和最具有行动性的一支。近现代以来行政管理的官僚科层化已是无法避免的现象，在国家各级行政机关之间也是如此。上级行政机关对下级行政机关在很大程度上具有影响力，特别是对

14、一些垂直领导性质或者联邦设在各州和地方的分支行政机构，具有指挥和领导的权力。在美国联邦制模式之下，以美国为例，联邦行政机关负责执行联邦国会制定的法律，在州和地方上由联邦行政机关下设的派出机构负责执法，实行对上级负责；州及州以下地方行政机关负责执行州议会和地方议会制定的法律，只服从州政府的行政指示和各自议会的决议；这两者之间是平行的系统。在德国联邦制模式之下，以德国为例，全国的立法主要由联邦国会完成，各州行政机关主要作为联邦法律的执行者，并接受联邦行政机关的监督，两者之间形成的是“树杈”系统。从许多国家的历史和现实来看，我们可以发现，仅仅由立法权和行政权是无法保证联邦制的有效运作的。因为联邦框架

15、内的中央与成员之间难免在立法和行政方面产生争议，而争议的裁断不可能依靠纸上的宪法文本，而需要宪政体制内的一个中立裁决者，这就是司法机关。这里同样存在两种模式，德国模式的联邦制国家通常采取设立专门宪政审查机关的方式，美国模式的联邦制国家通常采用普通法院司法审查的方式。但司法权所起的的确并非是最为主导性的作用，是辅助性的作用。打个比喻，是一种润滑剂作用，是对国家机器里的各个部件的润滑，虽然并非主要的，但却是重要的，或者说是关键的。综合而言，联邦制与政体内横向划分的三项权力分支的关系可以总结为：与立法权是基础性的、前提性的和合法性的关系；与行政权是行动性的、效率性的和积极性的关系；与司法权是辅助性的

16、、消极性的和关键性的关系。(二)司法权与政体内的纵向权力分支我们换个角度，在政体内的纵向权力分支的坐标系里考察司法权这一横向分权的权力分支。我们根据国家结构形式的两种基本类型，对司法权在单一制下和在联邦制下分别会有什么结构作简单分析。单一制国家中央与地方权限的划分，主要是一种上级对下级、中央对地方的授权关系。有学者强调了授权概念与分权概念的区别：“在国家法的用语上，授权和分权是两个不同的法律概念，表达两种不同的权力关系。授权是将原来属于自己的权力授予非权力主体行使。被授权者原本无权，因授权始享有权力。”“在授权概念下，被授权者享有的权力以授予的权力为限，未授予的权力理所当然地保留在权力主体手里

17、，因此没有剩余权力归谁的问题。”这种对单一制国家结构形式的描述完全正确，并且可以适用于对司法权的描述。单一制下是典型的司法权中央垄断。从中央最高级到地方最基层的法院，都是由中央立法所设立(例如中国的人民法院组织法)，是一个完整的司法体系。并且严格意义上的单一制国家，各级法院的法官应当由中央行政机关提出、中央立法机关任命。联邦制国家中央与地方权限的划分，则是一种分权关系。“在分权的概念下，两个或两个以上权力主体各自按照分权的规定独立行使权力；如果发生权力划分的争议，依照它们原来约定的办法处理，而不是一方对另一方实行监督。”“除了明文规定分别属于各个权力主体的权力外，还有一个剩余权力属谁的问题需要

18、解决。”这里指的是宪法上的安排，而在宪政实践中发生争议时，通常由司法机关进行裁判。在美国模式和德国模式中，我们都可以发现司法权是重叠设置的，但具体的机构安排有所不同。美国模式下的司法权重叠设置很明显，美国的联邦和州都有各自独立的法院系统，也就是说美国有51套法院系统。联邦国会和州议会分别通过自己的立法向下设立法院系统，在州以下的行政区划上两种法院系统是并行的。德国模式下的司法权重叠不太明显。德国是在各州由州议会设立州的各类法院(宪法法院、普通法院、行政法院、财税法院和劳动法院)，在联邦层级则仅仅由联邦议会设立联邦一层的法院，而未向下设立，由联邦法院作为各类州法院的上诉法院。在这种模式下，联邦层

19、面的最高法院通常都是各纵向权力分支之间发生争议的裁判者。这里所说的权力分支一般就是立法机关和行政机关。美国模式是联邦最高法院(普通法院)，德国模式是联邦宪法法院。实际上纵向分权下各级司法机关之间也会有争议，如果不存在争议，也就不存在上诉改判的可能了。这种纵向司法机关之间的争议，则由本系统内的上级法院和“联邦司法最高”原则来解决。(三)国家结构形式与司法权的结构模式一个国家政体内的司法权必然存在一定的结构。根据上面所述的政体中权力结构的三种模式的分析，笔者认为，就当今世界最主要的国家结构模式而言，我们可以发现并归纳出这样三种理想类型的司法权结构模式：第一，专制政体下的司法权体系为线性式结构。绝对

20、的专制政体实际上在人类各国历史上几乎是不存在的，即使是权威极其强大的君主，也经常要受到制度性或者传统习惯性的官僚体制、贵族集团甚至是皇室家族内部集团等的制约。当然，作为一种学术研究的假设，我们可以思考这种极端情况。在这种专制的极端情况下，君主肯定是一身兼任行政、立法和司法的最高权力。因此，整个国家政体中的司法体系也是以专制君主为起点，将其在司法审判方面的意志以直线的形式贯彻到最底层。从而形成了一种线性式的司法权结构，我们称之为司法权的线性式结构模式。第二，单一制政体下的司法权体系为宝塔式结构。单一制国家主权由中央政府代表全体国民独享，地方各级权力都是这个最高主权的授予；立法权也高度集中于中央立

21、法机关。但与专制政体不同的是，单一制国家政体在横向层面一般都实行权力分立与制衡，在纵向方面也常常采取地方自治等形式。但是，就单一制的国家结构形式不同联邦制的特点来说，单一制下的司法权由一个较为单一和简洁的方式或途径，向上集中到最高司法权。这种路径单一才是单一制下司法权体系呈宝塔状的基本原因。第三，联邦制政体下的司法权体系为网络式结构。不论是美国的“双轨制”法院系统，还是德国的多套法院系统，都形成了一个很大的网络状体系。我们可以将这种网络状的司法体系看作是51套(美国)或者5+1套(德国)宝塔状的司法体系的交叉重叠，这51套或5+1套司法体系之间相互建立起强有力的联结点。美国的联结点是联邦最高法

22、院，德国的联结点是五个联邦法院以及联邦宪法法院。我们将这种强有力的联结方式和联结点与化学中所说的“分子链”概念进行类比。分子链将各个相关原子联结在一起，形成一个复杂分子结构。只有存在这种稳定的联结和联结点，一个结构才会是稳定的。三、中央与地方关系中司法权的结构模式由于联邦制是体现中央与地方关系复杂性的典型国家结构形式，并且中国作为一个复杂的大国，在中央与地方关系问题上也可以参考联邦制国家的制度设计和实践。因此，本文讨论的焦点集中在联邦制下的中央与地方关系中司法体制的结构模式，下面作进一步的归纳总结。(一)联邦制与司法权构成的立体宪政结构根据结构功能主义的方法和思路，笔者首先对联邦制与司法权这两

23、项宪法现象之间形成的纵横两层关系进行分析。由于横向和纵向可以组成一个立体的结构，在这个宪政结构中，司法权和联邦制成为联结这个结构框架的关键点，或称纽带。我们进而可以得出一个联邦制与司法权的立体宪政结构。于是，在这个结构中，我们选择联邦制下的司法权作为研究的重点对象。可见，如果把这个立体结构比作渔网的话，司法权可以作为基本落脚点或者“纲举目张”中的“纲”。我们将要了解联邦制下的司法权的制度安排、司法权对联邦制产生的影响以及司法权是如何使联邦制更为良好地运转的。当然，还可以选择“司法联邦制”或“司法联邦主义”(Judicial Federalism)作为研究的对象，但这个题目更侧重于司法内部的结构

24、，与我们所要关心的国家结构形式问题差距甚大。那么，联邦制下的司法权在结构和功能上究竟有什么问题可以进行研究呢？这里分以下两个方面简单作些阐述。在结构方面，联邦制下的司法权是美国和德国立宪时都已设计在宪法里的制度安排。所不同的是，美国是一种潜在的安排，但是由殖民地时代和英国法治传统的影响而必然实现；德国则是在二战后的联邦德国基本法中进行了明确规定。这也是因为两者所处的年代不同，二战后的联邦德国主要受美国的统治，在参考美国的宪政模式和恢复德国自身地方自治传统的基础上，发挥主观能动性设计了现行的“基本法”宪政制度。这里需要强调，司法权在中央与地方关系中，特别是联邦制框架内的中央与地方间关系中，发挥特

25、殊的调节作用。通过对美国和德国法院系统对联邦制的形成、稳定和发展的作用的研究，试图理解司法权究竟对联邦制的有效运作施加什么影响，联邦制下的司法权有些什么特征。并且这里还要提出一个命题，即：联邦制的有效运作的基础是一个良好的司法体系及司法权的功能。限于篇幅，笔者另文阐述这个问题。(二)美国模式和德国模式联邦制中的司法权结构模式最后我们对联邦制下司法权的结构模式进行整理和总结。基于美国模式的联邦制和德国模式的联邦制，对中央与地方关系中的司法体制进行进一步的分类。虽然本文前面已经对专制政体、单一制政体和联邦制政体的司法权力结构进行了分析，但即使是在联邦制下的网络式司法权力结构中，我们也可以深入细致地

26、区分网络结构之间的细微差异。笔者认为，以美国为代表的司法体系表现出的是“双轨交叉式”结构，以德国为代表的司法体系表现出的是“多支汇总式”结构。第一，美国模式联邦制中的司法权结构模式。美国模式的联邦制中司法权的结构模式可以归纳为“双轨交叉式”结构，这又可以被称为“司法联邦制”式的结构。美国的法院体系如同其政府的其它权力分支的体系，有多少州就有多少套，然后存在一个并行的联邦法院体系，因而呈现典型的“双轨制”特征。因此，其司法体系可以说是政府体系双轨特征的翻版。这51个司法体系在美国联邦最高法院得到联结，这个联结点就可被称作“总纲”或者“拱顶石”。同时，下级联邦法院与各州法院体系之间经常存在管辖权重叠之处，因此引发的管辖权争议也是美国这种联邦体制下的独特现象之一，于是相互之间的“交叉”就在所难免了。不过，正是这种多元和多途径的交叉和重叠，使得美国的联邦权力结构和司法权结构形成稳定而又有弹性的网络式结构。第二，德国模式联邦制中的司法权结构模式。德国模式的联邦制中司法权的结构模式可以归纳为“多支汇总式”结构，这又可以被称作“司法集中制”式的结构。德国联邦制的特点是联邦立法为主、各州执行联邦立法为主。司法体系也表现出这一特征，各州的法院系统似乎只是或者说被宪政体制安排为联邦法