建筑施工过程中法律风险的防范.ppt

1、建筑施工过程中法律风险的防范,傅 长 喜 二0一0年十月十六日,【导语】,法律风险存在于建筑企业生产经营的各个环节，而其又具有相当的潜伏性和隐蔽性，只有专业的法律人员才能识别和防范。特别是在施工过程中，风险一旦呈现，将给项目乃至于企业带来沉重打击，造成无法弥补的灾难性后果。因此，将风险防控机制尽早引入项目管理体系之中，最大可能的使项目管理处于“受控”状态，最大程度的降低经营风险，最大限度的提高经济效益，无疑是一种明智的选择，也是建筑企业在残酷市场竞争中立于不败之地的不二抉择。,本讲座拟依据法律条文并结合有关案情，对项目部在履行建筑工程施工合同中存在的主要法律风险进行分析，并提出一定的防范措施，

2、希望能够起到抛砖引玉的作用。,讲座共分十个部分,一、提高法律风险防范 意识 二、合同管理法律风险 三 、工期方面法律风险 四、工程质量法律风险 五、工程价款及结算的法律风险,六、材料商和租赁商行为的法律风险 七、丧失工程价款优先受偿权的法律风险。 八、施工安全法律风险 九、刑事和行政法律风险 十、媒体法律风险,一、提高法律风险防范意识,合同法15种合同之一。建筑施工合同区别于其他各类合同的突出之处，就在于标的物的特殊性，这些特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。 1、“特”：合同“标的物”的特殊：一是建筑产品的周期性和生产的流动性。二是建筑产品的类别庞杂。三是建筑产品体量大，消

3、耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。,2、“长”：履行合同的周期长。施工周期有多长，施工合同的执行期也有多长。 3、“多”：合同条款多，内容杂。 4、“广”：涉及面广。施工合同不但涉及双方当事人，涉及法律法规，还要涉及地方政府、主管部门，涉及其他单位及第三方和个人的利益等。,5、“严”：施工合同对合同承包方要求非常严，较其他行业准入“门槛”高，如应具有资质证书、安全生产合格证、外地企业进驻当地施工应办理有关手续等等。 正由于建筑施工合同的特点决定了其合同的特殊性，即合同履行的长期性、多样性、复杂性，由此导致了施工合同的高风险性。因此，我们要根据施工合同及行业特点来分析研究风险产生原因和防

4、范风险的对策与措施。,规避建筑企业法律风险应坚持“事前防范、事中控制与事后补救相结合”的原则。 “扁鹊三兄弟”的启示：中国古代有位神医叫做扁鹊，有一回皇帝夸他是天下第一神医。扁鹊却认为自己的大哥远胜于己，因为他总是在病人尚未发病之际即将其身体调理健康；二哥也比自己高明，因为他总在病人刚刚发病之初即有效控制病情；而自己只能在病情恶化后才出手治病，虽赢得更大名声却对保护病人健康最无能。我想说的是，对于企业法律风险防范，必须加强事前的防范、事中的控制和事后的危机处理等各个方面的建设，“扁氏三兄弟”一个都不能少。,二、项目合同管理的法律风险,合同履行阶段的风险防范主要包括： 1、应该发出的书面文件没有

5、发出；2、应该办理签证手续的没有办理；3、应当及时行使的权利没有及时行使；4、应当办理签收手续的没有办理；5、应当及时签订补充合同的没有及时签订；6、应该提出索赔的没有提出等等。,针对合同履行阶段的风险防范，应采取的防范措施主要有：1、做好合同交底工作，仔细研读施工合同条款；2、严格按照合同约定加强工程签证工作，所有发给业主的函件均必须由发包人或监理单位（个人要有书面委托书）书面签收，以此作为日后提出索赔及结算的依据；3、签收原件应由项目经理部指定专人妥善加以保管，并在工程竣工结算完毕后按公司规定及时移交存档；4、任何与合同履行有关的书面文件均应及时发出；5、该办理签证的一定要办理，今天的签证

6、就是明天的工程款；6、对方违约的时候，自己该行使什么权利就要行使什么权利，否则日后会对自己不利等等。,要不断提高合同管理水平，对施工过程中发生的任何意外事件以及建设单位或监理工程师任何不符合合同约定的行为，均需迅速作出判断。只要造成自己施工成本增加，就要大胆地提出费用索赔。当然，为了索赔成功，施工过程中要注意保存证据，包括：1、招投标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范。2、有关设计交底的记录、变更图纸、变更指令。3、双方往来的信件、信函、通知、答复。4、工程各项会议纪要。5、施工计划及现场实施情况记录。等等。,为了切实维护自己的利益，必要的时候还可以行使合同法

7、赋予的种种权利，包括履行抗辩权、合同解除权、优先受偿权等，当然，这些权利的行使必须符合一定的形式和实质要件，否则起不到预期的作用。,加强合同履行过程中动态的管理。由于施工合同管理贯穿于项目经营管理的各个环节，这就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力，包括质量、安全、技术及对人、财、物的管理等等。我们公司在这方面有一整套完整详细的规章制度和工作标准，需要我们加大执行力度，对每一项工作都要责任到人，管理到位，措施有力，手续完备。,三 、工期方面的法律风险。,工期、质量与造价被称作建设工程的三座大山。根据工程是否完成为标志分为进度工期与合同工期。工期对于建设与施工双方而言，都显得十分重要。建设工程

8、施工合同履行过程中，有关工期的纠纷十分普遍，这也是在诉讼中建设单位对我们进行反诉的重要手段。,工期的法律风险主要有：、工期的计算标准，工作日、节假日、日历天数等与工期天数的关系。、工期的起算。3、工期违约，而在合同履行过程中无法判断总工期是否会违约。、进度工期违约，其违约金如何计算。、工期的签证与索赔与工期违约的关系。6、雨雪等不可抗力。7、其他原因等等。而以上问题的解决甲乙双方往往会存在较大分歧，需要耐心沟通和根据合同条款予以书面确定。,工期索赔的主要证据有：1、建设单位批准的总进度计划及实施计划。2、 与工期相关的会谈纪要、来往函件、确认信。3、施工日志、气象资料。4、建设单位或监理工程师

9、的指令错误。5、拖延交付施工现场。6、拖延交付图纸。7、材料供应商、租赁商违约或延误。8、拖延竣工验收、隐蔽工程验收。9、变更、增加工程。10、建设单位原因暂停施工。11、其他原因等等。,针对工期方面的法律风险，应采取的防范措施主要有：1、注意保存施工过程中与工期有关的各类证据。2、及时办理有效工期签证。3、发生纠纷时，先发制人，提起工期索赔之诉。4、必要时申请工期鉴定。,四、工程质量的法律风险,工程质量是建设工程的生命线。工程质量不合格，建设单位可以拒绝支付工程价款，并追究施企业的法律责任，我们催要工程款，其前提就是施工工程达到合格标准。不论建设工程施工合同是否有效，质量合格与否均是处理有关

10、纠纷的分水岭。,合同法第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。,合同法第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。如果擅自使用，除地基基础工程和主体结构外，对于建设工程的质量问题，应该由开发商自行承担。建筑法第六十一条：建筑工程竣工经验收合格

11、后，方可交付使用。建设工程质量管理条例第二十六条等法规也有相应的规定。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,发包人在建设工程施工合同中的主要义务是支付工程价款，其权利是获得承包人完成的符合质量标准的工程，而承包人的主要义务就是按约定工期和质量标准完成工程建设。工程质量是否合格作为发包人按合同约定支付价款以及承包人能否取得价款的依据，这就是所谓的“质量至高原则”。,有关质量控制成为合同履

12、行的中心环节，该环节不单是施工单位的责任，建设单位、监理方也应积极参与，以免到工程结束后才予以关注。作为项目部尤其要注意对质量的控制，尽力避免纠纷发生以及通过鉴定明确质量问题。,五、工程价款及结算的法律风险,工程造价是承、发包双方均十分关注的问题，建筑法关于造价问题仅在十八条中明确有关造价问题应由承、发包双方在合同中予以明确，招投标的工程造价应当符合法律规定，发包人应当按照合同约定及时支付工程价款。但这一条款十分笼统和原则，而在实践中，建设工程施工合同中有关造价通常会表述为预付款、进度款、结算款甚至垫资款等等。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中，对于有关造价问题

13、进行规定及提及的条款达16个条款，为我们建筑企业进行工程结算提供了明确的法律支撑。其中第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”,有关工程价款的风险点主要表现在：1、预付款及扣回比例、时间问题；2、进度款支付时间及与进度工程量的关系问题；3、进度款停止支付的时间与进度工程量关系问题；4、进度款与结算款支付问题；5、结算款与质量保修金的比例问题；6、进度款与进度工期矛盾问题；7、垫资款与进度款支付及结算款关系问题；8、工程价款计价标准问题；9、工程变更及计价标准问题；10、

14、预付款、进度款及结算款预期支付的法律后果问题。等等。,以上问题，需要承、发包双方在合同签订、履行过程中予以逐一明确，从而减少纠纷。上述问题的解决，也可能是解决拖欠工程款问题的突破口之一。 从以上风险中可以看出结算阶段的风险其实多数来源于合同签订阶段和合同履行阶段中工作的不到位，所以对于结算阶段的风险防范，首先还是要从源头上抓起。,具体措施：1、要在合同条款中对有关结算的事项做出明确约定。2、转型发展，变“按图纸施工”为“按合同施工”，也就是从单一的技术管理变为技术、经济相结合的全面管理。3、转变观念，结算工作不是工程完工之后才开始的事情，而是从工程开工之日起就需要每天进行的工作，换句话说，工程

15、施工进行的每一天都是为了结算，都要想着结算。,欠付工程款的利息问题。这里主要要分析两个部分的内容，即垫资部分、拖欠工程款部分。 1、垫资部分：我国对垫资问题认识现在已经比较明确，只要没有故意规避法律以垫资的名义进行企业借贷，通常认定建筑行业中的垫资行为是有效的。,对于垫资利息能否得到支持。应该根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付

16、利息的，不予支持。因此，法院是否支持垫付工程款的利息，主要是依据合同对利息本身有无明确规定，如果没有规定，则不会得到支持。,2、对于拖欠工程款部分：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。,六、材料商和租

17、赁商行为的法律风险,材料商、租赁商行为的法律风险主要包括：1、材料商不按时供货。2、材料商供货质量不合格。3、材料商要求调整价格。4、材料商解除合同。5、租赁商不配合施工。6、租赁商“三钢”质量不合格。7、租赁商在合同中的陷阱（违约金过高、小票中的文字表述）等等。,针对材料商、租赁商行为的法律风险，应采取的防范措施主要有：1、结合施工总承包合同，根据实际需要拟定严密、完整、操作性强的合同条款。2、要选择口碑好、信誉高的材料商和租赁商。3、加强合同履行中的监督检查，主要是抽检，发现有违约行为的先兆时立即采取相应措施。4、现场相关管理人员严格按照规定办理进出场手续等等。,七、丧失工程价款优先受偿权

18、的法律风险,根据合同法第286条规定以及建设工程施工合同第33.4款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的，承包人应书面催告发包人在合理期限内支付价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,根据最高人民法院有关司法解释规定，承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权。因此，建设工程优先受偿权无疑能够最大限度地维护承包人的合法利益。 根据最高人民法院的司法解释规定，承包人行使优先受偿权也

19、是附有条件的，即必须在合同约定的竣工日期或者实际竣工日期后六个月内行使，逾期则丧失优先受偿权。,在现实中，建设单位往往对施工单位提交的竣工结算报告拖延结算，并动辄要求将工程结算委托中介机构审定，而施工单位为了尽快办理结算、结清工程款往往委曲求全，这就会导致施工单位的优先受偿权丧失了行使的机会。因此，我们应严格按照施工合同约定办理竣工结算工作，加快进度，尽快编制竣工结算报告并报送给建设单位，若其在合同约定的审核期限内逾期不予审核则视同认可结算报告。如果建设单位恶意拖延审核或拒不付款，则施工单位应及时采用诉讼或仲裁等法律手段向建设单位追讨工程欠款并在法定期限内申请行使工程价款优先受偿权。,八、施工

20、安全的法律风险,工伤保险条例自年月日起施行。 发生工伤事故后，企业单位要及时报告工伤和职业病情况，不得瞒报和漏报。 职工发生事故伤害后，所在单位应当自事故伤害发生之日起日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。,调查取证和认定工伤：劳动行政部门接到工伤报告和申请后，作出是否认定工伤的结论。认定工伤以书面形式通知。调查取证材料要包括：职工申请并对有关问题进行核实;医院或医疗机构治疗工伤和职业病的诊断书及有关资料;企业的工伤报

21、告和现场调查情况。,工伤争议处理：对两种争议应适用不同的程序。一是企业单位不同意工伤职工的要求时，职工或其亲属应向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁结论不服的，双方当事人应向法院上诉。二是企业或职工对于当地劳动行政部门和社会保险经办机构认定工伤或者确认支付待遇的决定不服的，应向上一级劳动行政部门申请行政复议;对行政复议结论不服的，向法院提出行政诉讼。,工伤类型 1、按照工伤保险条例第十四条的规定，工伤主要有以下类型： （1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；这里，要理解和把握“事故”的本质是“意外的损失或灾祸”，有渐进性(比如慢性中毒、血吸虫感染等)和突发性(比如工架垮塌、

22、高空坠物伤及等)两种，不可拘泥于突发性一种情况。 （2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；,（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的; （4）患职业病的; （5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的; （6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的; （7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。,2、工伤保险条例第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤： （1）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的; （2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的; （3）职工原

23、在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。,3、但是如果有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的; （2）醉酒导致伤亡的; （3）自残或者自杀的。,九、刑事和行政法律风险,我国法制环境尚不尽如人意，人们的法制观念尚未普遍建立。企业及其工作人员在经营过程中，存在着各类法律风险：、民商事法律风险。如企业在签订、履行商事合同中经常发生的经济纠纷及由此带来的经济损失。、行政法律风险。即因企业违反行政法律、法规而受到行政机关行政处罚的行为风险。、刑事法律风险。对企业危害最甚、有可能对企业造成毁灭性打击的风险就是刑事法律风险。,

24、（一）企业及其工作人员犯罪（执行职务）的常见类型： 、原材料采购与其他企业合作过程中的刑事法律风险：购买劣质原材料或者假材料进入生产流程造成后果的，构成生产销售伪劣产品罪。 、产品生产过程中的刑事法律风险：重大责任事故罪（第134条三年或拘役，恶劣3-7年）；重大劳动安全事故罪（第135条）； 3、财务、税收中的刑事法律风险：职务侵占罪（第271条较大五年下、拘役。巨大五年以上）；挪用资金罪（第272条）；偷税罪（第201条）；,企业及其工作人员刑事犯罪的预防： 企业及其工作人员犯罪所造成的严重危害，给了我们极其深刻的教训。“亡羊补牢，犹未为晚。”关键是要找到解决这一问题的有效办法。最重要的，

25、应至少有以下几点： 、建立起良好的管理、监督机制是预防犯罪的组织基础。“三鹿事件”，颠覆了国家实行了近十年的食品质量免检制度。 加强了监督、监管机制。 公司、企业应从三鹿及自身问题汲取经验、教训，建立起有效的监督、防范机制。,、完善和落实行这有效的规章制度是预防犯罪的制度保障。 建立、完善规章制度： 贯彻、执行和落实规章制度： 企业工作人员预防犯罪，不妨从认真执行每一项规章制度开始。 、进行经常性的法制教育和职业道德教育是预防犯罪的重要方法。 教育的意义、方法：持续不断；潜移默化。 、防微杜渐的道德自我约束是预防犯罪的根本保证。,法律与道德的关系： 严守职业道德，从根本上预防和杜绝刑事犯罪，促

26、进公司、企业的健康、长远发展。 我们不是能做什么，而是不能做什么！,（二）行政法律风险主要是政府主管部门的处罚。 对行政法、行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法的了解。,（三）项目经理面临的法律风险： 1、项目经理不适当履行与业主的建设工程承包合同，造成工期延误或出现严重质量问题，导致业主的索赔； 2、项目经理非法转包、非法分包导致业主解除合同并索赔； 3、在竣工结算时，项目经理为达到个人目的，拖延结算或拒绝移交竣工资料造成施工企业无法及时结算； 4、项目经理随意与他人签订的分包合同、材料供应合同，存在大的漏洞导致施工企业的损失或不适当履行与分包企业、材料供应企业签订的合同，导致纠纷；,5、项目

27、经理出于恶意，利用职权和持有的项目部的印章，与他人串通，伪造借条，或伪造拖欠分包工程款、材料款、设备租赁款甚至是民工工资的证据材料，再通过诉讼达到占有施工企业款项的目的； 6、项目经理通过虚假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。,十、媒体法律风险,媒体作为一种“社会公器”，一向有“第四种权力”之称。媒体具有一种“社会地位赋予”的基本功能，因为媒体的报道必然引起社会的关注，也就使被关注的企业凝聚了某些特定的社会公共资源，从而给企业发展带来帮助和机遇。而另一方面，媒体的关注也可能引发企业的多种法律风险。在这里，我只谈媒体“杀伤力”的风险。媒体的负面评价往往对企业会产生毁灭性的打击，典型者如南京“冠生园”、湖南“三株口服液”，均是因为媒体的报道而倒闭。,这方面我们