[论穷尽法律规则] 论规则与自由

1、请阅读精品资料关于规则和自由摘要“必须包罗法律规则，适用法律原则”是法官在审判中应遵循的原则。 公民可以依法订立遗嘱处置个人财产的遗嘱自由是婚姻法明确规定的法律规则，公序良俗原则是民法中的基本原则。 按照网罗式法律规则的原则，审判庭作出的判决应当优先适用婚姻法的规定，按照遗嘱自由的规定，尊重公民的意思自治。牛鼻子自由原则法律规则社会公德原则作者介绍：张杰鸿、厦门市集美区人民审判庭。中图分类编号： D90文献验证码： a文章编号： 1009-0592(2011)06-018-02黄某与蒋某结婚30多年，黄某与张某相识后，与张某在外公开同居。 后来黄某因肝癌病住院治疗，张某在旁照料。 黄某亲自立书

2、面遗嘱，将其个人所有6万元财产以遗赠方式赠与张某，并办理公证手续。 黄某病故，张某拒绝根据遗书向蒋某索取财产后，向人民法院提起诉讼。 审判庭判决，遗赠人黄某的遗赠行为违反了民法通则第七条民事行为不可违反公共秩序和社会公德，损害社会公德，破坏公共秩序，应当是无效行为，驳回原告的诉讼请求。 二审也维持了原来的判决。 本案审理中，审判庭内部意见不同，一种意见认为本案适用直接继承法的规定，无需引用公序良俗原则另一种意见认为应该适用公序良俗原则否定遗嘱的效力。 本研究作为经典案例，无法避免对后代判决的长期讨论，本文尝试从包罗性的法律规则进行论述。一、在法律规则与法律原则的关系学逻辑上，法律规则被定义为采

3、取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律结果的行为规范。 相应的法律原则是提供法律规则基础或本源的综合性、指导性的价值标准或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 法律规则和法律原则之间有很大差异，两者所追求的价值观也有差异，法律规则追求法律的稳定性和可预测性，法律原则追求法律的可接受性或者目的性。 “必须包罗法律规则，适用法律原则”，是遵循两者适用的优先性的原则。 即有规则就遵循规则，没有规则就适用原则。 另一个原则是“法律原则不适用，除非我们意图实现个案研究”。 网罗式的法律规则，可以说是解决法律规则和法律原则冲突的一个方案，也可以说是解决方法的安定性和正义

4、之间的不符点的一个原则。 拉德鲁夫是法律的不公正与超越法律的公正文章中著名的“拉德鲁夫公式”证实的，法令和国家权力所保障的法律具有优先地位，即使内容上不正义或目的以外，只要实习法和正义之间的不符点没有达到这样难以忍受的程度，作为“不正当”的法律，就不会对正义让步拉德布鲁夫表示：“另一方面，无论什么样的实际存在法与其内容无关，都是有价值的，最好有法律。 因为至少实现了法律的稳定性。 另一方面，法的稳定性在目的性和正义之间占据着值得关注的中间位置：它是公共利益的要求，而正义的要求。 正如法律稳定一样，它不能解释为今天在这里适用，明天在那里是另一个样子，这也是正义的要求或者说，法律的稳定性本身就是正

5、义的属性。 因此，包罗的法律规则体现了法的稳定性和正义的属性。二、包罗法律规则的理由笔者赞成本案依照法律规则优先、适用继承法的规定，不宜引用公序良俗原则的观点。 通常，法律适用的基本要求是遵守规则，只有在规则不存在的情况下，原则才能起到弥补“规则漏洞”的作用。 因此，从技术方面来看，如果不包罗规则就不应该适用原则。 这可以表现为一个条件规则。 “必须包罗法律规则，适用法律原则。 在这种情况下，原则和规则之间没有冲突的可能性。 原因是在所有规则出现的情况下，原则必须退避，两者不可能重叠适用。 但是，现实中法的可预测性往往与法的可接受性不符点，在这种情况下，必须对法的可预测性和法的可接受性进行价值

6、测定，最终决定是选择适用规则还是原则。 拉德布鲁夫公式指出，“法律的稳定性和正义发生冲突时，一般来说稳定性优先，即使内容上不正义但是，如果实际存在的法律违反正义达到了无法容忍的程度，那么实际存在的法律就会被视为“违法的法律”，不再适用。 ”因此，“为了达到案例正义的目的，不能直接适用法律原则”是适用法律原则的严格条件要求。 此条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体事件，产生极端人们无法容忍的不正义审判结果，法官必须轻易放弃法律规则，直接适用法律原则。 这是因为，法律人首先应该崇敬的是法律的确切性，在法律的稳定性和可接受性之间，法律必须首先保证法律的稳定性。本案的判决依据民法通则第七条所揭示的

7、民法基本原则，黄某的遗嘱是其真意的表示，形式上是合法的，但遗嘱内容有违法之处，黄某与原告的非法同居关系违反婚姻法的有关规定，黄某的遗嘱被认为是违反公序良俗和法律的行为，是无效的。 这虽然得到了本地人们的支持，但是与作为法律人最初应该适用法律规则的前提相反。 遗赠人的遗赠是民事法律行为。 民法通则第七十一条也说：“财产所有权是指所有人依法对自各儿财产享有占有、使用、利益和处分的权利。 ”“这是一个很好的例子。” 继承法第16条作出了更具体的规定。 “公民可以依照本法的规定立遗嘱处置个人财产。 继承法第5条规定：“遗嘱时，按遗嘱继承或遗赠处理。 所以，遗赠行为是有法律依据的。 但是，审判庭不承认这

8、种遗赠行为违反了社会公德的原则，因而缺乏逻辑性的证明力和说服力。 这种遗赠行为完全是黄某按自各儿的意思处置自己财产的行为，是按自己意志进行的行为，经过公证机关公证，应该有法的效力。 社会公共利益应该是整个社会的利益，而不是本地一些人的纯利益。 有些当地人的利益不代表整个社会的利益，也不实质上损害他们的利益问题，只是当地居民不能适应这种习惯，而且习惯也经常改变。 例如，也有人认为女性的平等是不自然的，但磨粉机指出，不自然只是表示不习惯，习惯和观念会随时代而变化。凯尔森说：“没有真正和客观的正义。 正义的问题其实是道德和政治上的“意识形态”，也就是偏见，纯粹的主观价值判断。 不知道为什么，当人们说

9、社会秩序是正义的时候，往往意味着在这个秩序中，人们的行为会被调整为人人满脚丫子，人人都会得到幸福。 但是，他认为这实际上是办不到的。 因为每个人对幸福的理解都非常不统一。 神和诸魔一样。 这是因为正义是纯粹的主观价值判断，这种判断因人而异，极为不同。 当然，这并不是说个人的判断没有共同点，实际上很多人对某个问题的价值判断可能是一致的，所以真正的价值判断是有社会性的。 但是，无论如何，正义毕竟是主观的价值判断，我们不能说因为很多人有相同的判断而这个判断才是真正的正义。 这好像很多人都认为正确的认识不一定是真理。 因此，社会公共利益也是单纯的主观价值判断，无法达到统一的标准和内容，法律也没有规定，

10、公序良俗也是如此。根据拉德布鲁夫公式，放弃法律规则的适用直接引用法律原则必须满足严格的条件要求。 第一，没有案例正义的目的，就不能直接适用法律原则。 也就是说，如果某个法律规则适用于某个事件，产生极端的人们无法容忍的不正义的审判结果，法官必须轻易放弃法律规则，直接适用第二，没有更强的理由，就适用法律原则使不得。 也就是说，法律原则比适用的法律规则更强，必须提出更一盏茶的理由。 否则，适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。 因此，当法的稳定性和正义冲突时，一般来说稳定性优先，内容上也可以不是正义的。 就本案而言，黄某的遗赠行为并非正义，即使他的婚外同居行为违反公序良俗，也不能否定他遗赠行为的法的

11、效力，这相当于道德评价否定法律行为的效力。 另外，黄某的遗物行为也没有产生极端人们无法接受的不正义结果，他的行为只引起了社会上的争论，几乎不否认这种行为，法官也没有进行社会上的全面调查，只凭他的主观自由裁量权作出了违反社会公德的判决。 此外，法官为了讨论公序良俗原则的适用，不给与更强、更一盏茶的理由，放弃了原来的法律规则。 以简单违反公序良俗为理由否定当事人的意愿自由，不进行详细具体的法律论证，没有一盏茶的辩解明显损害法律权威，不能令人信服。三、滥用法律原则解决的判决结果应该有很深的原因，其中民愤产生了相当大的影响。 代表民意的口号是“不杀人就脚丫子不到平民的愤怒”。 在司法过程中，法官应通过

12、审理案件建立法律规则，使当事人和旁听者了解什么行为合法、什么行为违法，使人们合理期待对行为的法律结果。 这样，就形成了良好的社会秩序。 此外，纠纷解决和规则确立有不符点。 审判庭必须解决这些个的纠纷。 一些事件与社会文化有关，卷入社会情感，特别关注特殊事件。 法官应该关注社会，但并非必须服从社会的关注。 也就是说，法官应该尽量生，但要把握时代和社会的大动脉。 良好的司法体系可以抵抗民意，在一定程度上形成对民意的反驳，不允许以民意代替司法进行判断。 否则，审判庭是不存在的。从历史上来看，专业司法的兴起，是一个重要的指向：单纯地以民意为基础，制约对司法的压迫，特别是对少数人的压迫。 贺卫方说，健康的司法系统应该与民意保持一定的距离。 否则，只要说“不杀就不会脚丫子到平民的愤怒”、“国人都应该杀”，就容易陷入很多人的暴政。 托克维尔从170年前开始就认为“法律人是平衡民意制度弊端的重要力量”。 对于当今中国的法律人来说，如何建构良好的司法系统，依然是饶有兴致。 因此，在我国当前的法治建设中，司法职业的专业性越来越重要，也是亟待解决的问题。 这样可以将法律的不真实自我控制在最小限度，保证法律的稳定性和可预测性。评论：德拉多布鲁夫萩.王朴译.法哲学.法律出版社. 2005德考夫曼萩.吴从周译.类推和事物的本质 兼论类型理论.学林文化事业出版社. 1996.119. 德拉