试论劳动合同的终止

1、试论劳动合同的终止【摘要】：随着社会主义市场经济体制的建立和完善，劳动合同作为调整劳动关系的法律文件，在劳动管理中的作用越来越重要。随着经济的快速发展，经济实体大量出现，使得劳动纠纷与日俱增，劳动合同解除和终止后的法律保护问题,多年来一直备受劳动者关注。如何保证在用人单位单方面终止合同的情况下维护劳动者合法权益，是我们必须思考的问题。本文针对劳动合同终止的概念、情形要件、限制条件及其终止后的权利、义务做一梳理，并对处理劳动终止后的补偿问题做一浅析，以资参考。【关键词】：劳动合同；劳动者；劳动合同终止【正文】： 引言劳动合同是市场经济条件下劳动关系确立的基础，也是劳动法律制度中的重要内容。随着经

2、济的快速发展，经济实体大量出现，使得劳动纠纷与日俱增，劳动合同解除和终止后的法律保护问题,多年来一直备受劳动者关注。用人单位和劳动者也开始思考如何在新的政策法律框架下处理劳动关系问题。实践中, 劳动合同的终止以及支付经济补偿金和违约金的情形问题, 则是相当多的单位和个人最为关心的。本文对劳动合同终止的基本理论展开分析，随后针对我国法律关于劳动合同终止制度存在的主要问题展开探讨，最后对劳动合同终止提出一些对策和意见，以期完善劳动合同终止制度，加强对劳动者权益的保护。一、劳动合同及劳动合同终止相关概念分析（一）一般定义上的劳动合同的概念关于劳动合同的定义，布莱克法律辞典规定为：“劳动合同是雇主与雇

3、员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和惩罚做出的约定。”而根据中华人民共和国劳动法第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动者和用人单位是根据该协议规定履行相关的义务享受一定的权利，如劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，用人单位向劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险，同时要为劳动者提供劳动条件。因此劳动合同作为认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系最直接、最有效的书面证据，具有重要的作用。因此我国法律对劳动合同的签订做了明确规定，中华人民共和国劳动法第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”中华人民共和国劳动合同法第10条规定：“建立劳动

4、关系，应当订立书面劳动合同。”（二）一般定义上的劳动合同终止的概念从法理层面，劳动合同终止有广义、狭义两种理解。1.广义的劳动合同终止，泛指劳动合同法律效力终结的各种情形，包括劳动合同双方当事人已将约定的权利义务履行完毕或者劳动合同一方当事人灭失，以及因当事人对劳动合同作出的解除行为。2.狭义的劳动合同终止，仅指劳动合同解除以外，出现法定情形使得劳动合同法律效力消灭，导致所确立的劳动关系终结的情形。我国劳动法律体系中无论是劳动法，还是劳动合同法均采取了狭义理解。劳动法第23条明确“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。劳动合同法继续延用了劳动法的划分方式，并以第

5、四章专门明确规定了劳动合同的解除和终止。因此，在劳动法律关系中,劳动合同终止仅应当作狭义理解。（三）劳动合同解除与终止的差异分析 1.劳动合同解除的概念对于劳动合同的解除，不同的学者有不同的意见，比较有代表性的观点有：观点一，“劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为；观点二，“劳动合同的解除，是指劳动合同生效以后，尚未履行或尚未全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为；观点三，“劳动合同的解除，是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行之前，因一定法律事实的出现，合同双方当事人或一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力的

6、行为。按照我国劳动法第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除” 。因此从我国劳动法律理解来讲，劳动合同解除是指在劳动合同订立后，在全部履行之前，签约当事人双方，即用人单位和员工，提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利和义务。它可以分为法定解除和协商解除。法定解除是指因发生法律、法规或劳动合同规定的情况，提前终止劳动合同的法律效力。协商解除，是指当事人双方因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。劳动合同的解除可以由当事人双方协商一致而解除劳动合同，也可以由当事人一方依法提出解除劳动合同。相对于终止来讲，解除劳动合同的法律规定给了用人单位和劳动者自由选择对方的法律依

7、据，是对劳动力作为一种资源、一种特殊商品回归市场提供了法律上的支持。2.劳动合同终止和解除的差异劳动合同终止和劳动合同解除存在相同之处，即双方所导致的后果是一致的，也即依法终结劳动合同当事人之间劳动关系及相应的权利义务。但两者之间存在明显区别，主要表现为：其一，终结劳动关系的情形不同。劳动合同终止基于劳动合同履行完毕之后的正常终结或主体灭失导致劳动合同不能履行的不得不终结，均属于非当事人主观意志所能决定的法律事实。劳动合同解除基于当事人一方或双方主观意思表示的提前终结；其二，终结劳动关系的程序不同。劳动合同终止在于非当事人主观意志所能决定的法律事实，因此程序要求比较简单，法律事实一旦发生劳动合

8、同即行终止。劳动合同解除在于当事人主观意志决定的行为，因此应当符合法定解除情形并履行一定的法定程序。此外，劳动合同终止与劳动合同解除，当事人所应当承担的权利义务也存在差异，比如经济补偿金的给付等。二、国外关于劳动合同终止制度的相关规定针对劳动合同终止，德国、英国、法国等国家在劳动合同相关立法中对用人单位可以解除或终止劳动合同的条件、程序，以及违法解除或终止劳动合同应当承担的法律责任进行了明确的规定。1终止条件。其中大多数国家规定，对于无固定期限的劳动合同，只要提出终止申明并遵守一定的预告期限即可；对于定期劳动合同则只有在一定条件下才可以终止合同。英国、法国规定当雇员犯有严重错误或企业遇到不可抗

9、力的情况时，雇主才可以单方面终止定期劳动合同。同时，有些国家还规定了限制雇主单方面终止劳动合同的情形：比利时雇用合同法规定，任何以工人结婚、怀孕为由终止劳动合同的都属无效。2终止程序。法国规定，雇主终止劳动合同，需要经过下列程序：（1）预先谈话：企业打算和某个雇员终止劳动合同，必须以挂号信或亲手交付信件并签收发条的方式，通知雇员预先谈话。该通知中应当说明谈话的目的，谈话的时间和地点，并告知雇员，在企业内部没有员工代表的情况下，有权自愿选择一名顾问和他一起参加谈话，同时提供顾问名单。预先谈话只能在雇员收到通知5天后进行。谈话过程中，企业应当向雇员说明其终止劳动合同的理由，并听取雇员的解释。（2）

10、辞退通知书：企业最早只能在预先谈话的一天之后发出辞退通知书。辞退通知书必须以带回执的挂号信方式发出，其内容必须详细列明辞退的理由。3违法终止劳动合同的责任。德国解雇保护法规定，雇主违法终止劳动合同，雇员可以在解雇后3周内向地方劳动法院诉讼，申请合同终止无效。如法院判决无效，雇员愿意回去继续工作，雇主应该继续安排其工作，如工人不愿意与雇主继续维持劳动关系，雇主应当支付适当的一次性补偿金。法国规定，如果企业违反法律规定的合同终止程序，需要重新完成程序，并向雇员支付最多为一个月工资的补偿金，偿还事业组织由此支付给雇员的失业救济金（以6个月为限）。如果企业违反法律规定的终止理由，法庭将建议恢复雇员工作

11、，但企业和雇员都可以拒绝。在此情况下，企业应支付雇员不低于6个月工资的补偿。4支付经济补偿金的标准和条件。英国规定：（1）如果是不当解雇的情况，法院可判定雇主支付补偿金。补偿金分三部分：一是基本补偿金。其数额根据雇员的年龄和服务期限的不同而有所区别，最高可达6300英镑；二是赔偿性补偿金。根据雇员所遭受的损失确定补偿的金额，最高可达11300英镑；三是补充补偿金，如果产业法庭做出撤销不当解雇而重新雇用的命令，但雇主未执行，则雇员可以要求补充补偿金。补充补偿金可按13至26周的工资标准来支付；如果解雇属于歧视性的，则补偿金可按26至52周工资标准支付，但最高周工资额限于210英镑。（2）定期劳动

12、合同终止后，雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算，比例由集体合同或集体协定确定；如果无此集体合同或集体协定，则在征求代表性的雇主组织和工会的意见后，颁布法令确定（一般为劳动报酬的6%）。此外，在合同期间未能享受带薪休假的雇员，在合同终止时，还可以得到带薪休假的补贴（一般为全部劳动报酬的10%）。（3）对于终止不定期劳动合同，有法定的辞退补偿金和约定的辞退补偿金。法定的辞退补偿金只适用于企业单方面解除合同的情况，并且雇员没有严重过错。辞退补偿金以雇员最后3个月的平均工资为计算基数。约定的辞退补偿金规定，集体合同或劳动合同可以约定比法律更加有利的享受条件，

13、如工龄更短、数额更高。甚至可规定，在雇员犯有严重过错的情况下，也能享受到辞退补偿金。三、我国法律关于劳动合同终止的规定及存在的主要问题（一）目前我国法律对劳动合同终止的主要规定我国对劳动合同的终止设定了严格的条件，并且对终止的情形做了明确的限制，根据劳动合同法实施条例第十三条的规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定劳动合同终止条件。可见，终止的情形是法定的，不允许用人单位和劳动者在此之外设定任何的终止情形。1.劳动合同终止的6种法定情形和拓展分析根据劳动合同法第四十四条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的。劳动者开始依法享受基本养老保险

14、待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。一般来讲，合同是有期限的法律关系，不可能永久存续，在出现当事人约定的合同期满或法律规定的某些情形时，合同关系在客观上将不复存在，合同权利和义务归于消灭，此即合同的终止。需要说明的是，合同终止不仅包括履行的终止，而且包括合同关系的消灭。合同履行的终止是指当事人因该合同产生的合同权利与合同义务归于消灭，并面向将来消灭合同履行的效力。然而，合同履行的终止并不消灭当事人因此所应承担的返还财产、赔偿损失等责任；合同关系的消灭是

15、指当事人因该合同所产生的一切权利义务关系完全不复存在，当事人不再履行合同义务，由合同引起的债权债务关系全部溯及既往地归于消灭。2.劳动合同终止的若干限制条件因当事人主体灭失导致劳动合同无法继续履行的自然终止已不存在限制终止的前提，因此，劳动合同终止的限制只能限于劳动合同期满终止或约定终止，这也可以看作劳动合同期满终止的例外情形。（1）特殊情形下的续延终止劳动合同法第45条明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”也即，劳动者存在

16、以下情形的，劳动合同期满不得即行终止，而有待该情形消失时再进行终止：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。以上情形中，第一种情形属于必将消失但可能转化的情形，比如最终被认定为患职业病，则应当按工伤保险的规定进行处理。第二、三、四种情形均属于必将消失的情形。第五种情形实质是要求单位在此情形下不得终止劳动合同，而是顺延至

17、劳动者退休时才能终止。实践中由于男职工在55周岁左右、女职工在45周岁左右提供的服务因为年龄的关系而有所下降，而这一群体又以提供体力劳动的劳动者居多，这些群体收入较少，没有多少积蓄，生活相对困难，如果再次就业，很难找到合适的工作，就必然加大政府的压力，并且如果在这个阶段终止合同，显然对劳动者来讲是不公平的。该条规定有力的保护了这个年龄阶段的劳动者的合法权益。（2）向无固定期限劳动合同的转化劳动合同法第14条明确了应当订立无固定期限劳动合同的情形，包括：“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”；“（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作

18、满十年且距法定退休年龄不足十年的”以及“（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。在以上情形下“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。因此，即便劳动合同期满，一旦满足第（一）、（二）种情形，未经劳动者同意，用人单位均无权实施劳动合同期满终止。对第（三）种情形目前存在两种理解。第一种理解是第二次固定期限劳动合同期满，无需双方另行达成存续劳动关系的意思表示，只要劳动者提出均应当订立无固定期限劳动合同。这意味着第二次固定期限劳动合同期满，用人单位已丧失期满终止

19、权。第二种理解是第二次固定期限劳动合同期满，双方同意续订劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。这意味着第二次固定期限劳动合同期满，用人单位仍然具有到期终止权，但用人单位表示存续劳动关系的，则丧失订立何种劳动合同的选择权。从文字表述看，第（一）、（二）种情形均未有“续订劳动合同的”的表述，而第（三）种情形则专门描述。根据订立劳动合同应当遵循协商一致的原则，笔者认为应当按第二种理解执行。3.劳动合同终止后经济补偿的界定和分析劳动法上规定的“经济补偿金”这个概念，是指在劳动合同解除或终止时，企业按照劳动法及其相关规章制度的规定，支付给职工一定数额的补偿金。而劳动法上对于经济补偿金的规定也是依据终

20、止劳动合同行为进行规定的。主要分为以下几个方面：（1）合同期满终止无需支付经济补偿的规定劳动者不同意续签合同。劳动合同法第四十六条第五款规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，当劳动合同期满，用人单位同意续订劳动合同，而劳动者不同意续订的情况下终止劳动合同时，用人单位不用支付经济补偿。此规定或许是考虑到在劳动者不愿续签劳动合同时用人单位另行招聘员工会有一定的经营损失。而劳动者可能已经有更好的规划或找到了更好的机会，即便有损失也是劳动者自愿选择的结果，不存在支付

21、经济补偿的基础。动者存在过错而期满终止合同。根据劳动合同法第三十九条的规定，由于劳动者有过错，用人单位可以解除劳动合同且不用支付经济补偿金。因此，如果存在以下法定情节，劳动合同期满终止，用人单位不用支付经济补偿。主要有：一是严重违反用人单位的规章制度的。二是严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。三是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。四是被依法追究刑事责任的。用人单位存在经营困难而期满终止合同。根据劳动合同法第四十一条的规定，由于企业经营困难或生产经营调整等需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分

22、之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。依照规定，用人单位解除劳动合同并在特定情形下无需支付经济补偿金的情节包括：一是生产经营发生严重困难的。二是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。三是其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。劳动合同依据法律规定期满终止。根据劳动合同法第四十四条的规定，劳动合同可以终止，如果合同期满，具有下列法定理由，亦无需支付经济补偿金：一是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。二是劳动者死亡，或者被人民法院

23、宣告死亡或者宣告失踪的。（2）需支付经济补偿金的规定在用人单位、劳动者都没有过错的情况下，固定期限的劳动合同到期终止，出于对劳动者的关怀和保护，用人单位需要支付经济补偿金。因此，除劳动者拒绝续签合同、存在严重过错或企业经营困难等可以不支付经济补偿金，违法终止合同需支付经济赔偿二倍标准的赔偿金以及丧失劳动能力的特殊情形以外，在合同期限届满终止，用人单位都需要支付经济补偿金，包括经双方协商同意终止合同、劳动者主动提出终止合同但用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的违法情节等。（3）合同期满终止的特殊规定劳动合同法第四十五条规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者的

24、劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。工伤保险条例第三十五、三十六、三十七条，根据劳动者的伤残等级，分别对其应享有的待遇及与用人单位劳动关系的处理作出了明确规定。（二）我国法律关于劳动合同终止存在的主要问题1.我国法律关于劳动合同终止没有对“农民工”这一特殊群体作出专门的保护规定 农民工是我国社会的一个特殊群体，长期以来，他们一直处在农民与城市人的边缘化状态。在城市，绝大多数农民工属于一个“游击”群体，工作不稳定，收入微薄，住所简陋。他们没有城市户口，不能能享受城市人的同等待遇，他们做的是最脏最累的活，过的是最辛苦的生活，但是却难以融入城市人的生活，处于一种生活无保障状态。现阶段农民

25、工劳动关系中存在的主要问题：（1）低薪、欠薪问题。尽管农民工在城市极其卖命地干着累活或脏活，然而，在他们身上出现的低薪、欠薪问题却最为常见。农民工的工资一般是按季、按年甚至是按活计完成的阶段发放的。在没有劳动合同保障的情况下，更是出现项目做完了，却领不到工资的状况，拖欠工资已经成了家常便饭。一到逢年过节，各地常报道出有因拖欠民工血汗钱而引发群体纷争或民工跳楼、割腕等极端事件，严重影响社会秩序的稳定。（2）超时工作。用人单位为了延长工作时间，最大限度的榨取农民工的剩余价值，一般都采用计件工资，多劳多得，所以，很多企业根本不存在八小时工作制的规定，也不存在加班和加班费之说。也就是说农民工基本很少有

26、休息日的。高强度、长时间的透支体力工作，对身心的损伤是显而易见的，而用人单位也不可能建立有效的工伤制度来保障农民工的自身权利，这就使得大多数农民工身体长期处于亚健康状态，甚至出现严重的职业病。（3）社会保障得不到落实。因为大多数用人单位不与农民工签订劳动合同，就更不用说办理社会保险了。农民工的医疗、教育等社会保障问题十分严重。遇到工伤，往往得不到应有的赔偿，甚至必须的治疗都得不到保证，因工伤致残、致死的农民工屡有发生。至于生育、养老等方面的保障就更不能奢望了。（4）企业单方面随意解除或终止劳动合同。部分企业再与农民工签订劳动合同后，出于企业发展用工的需要，单方面随意解除或者终止农民工劳动合同，

27、由于农民工法律意识淡薄，法律知识贫乏，一般选择忍气吞声，导致自身权益得不到维护。虽然近年来，国家对农民工问题越来越重视，但是动企业随意解除或终止农民工劳动合同，侵犯农民工权益的现象仍然普遍存在，而目前我国劳动法律中没有对此有明确的规定。在劳动立法中对妇女和未成年工是有特殊保护规定的，而对妇女和未成年工进行保护的原因就是他们有其自身的特殊性，也可以说他们是弱势群体。同样的道理我们当然也可以对农民工这一特殊的群体进行专门的规定，这样一来从法律上对农民工重视起来农民工的权益才会得到更好的保护，因此将对农民工劳动合同保护的特殊规定写入劳动合同法是非常有必要的。2.我国法律关于劳动合同终止经济补偿差异不

28、足分析（1）劳动合同终止补偿差异分析在用人单位、劳动者都没有过错的情况下，固定期限的劳动合同到期终止，出于对劳动者的关怀和保护，用人单位需要支付经济补偿金。但现实操作中的情形却复杂得多，有可能出现客观情况完全相同的劳动者，因处理方式的差异而获得不同的待遇。案例分析：A、B、C三位员工，同年到同一公司工作，均签订过二次固定期限劳动合同，在劳动合同期满时用人单位将与他们终止劳动合同，由于三人选择了不同的处理方式，获得的待遇差别不小。A员工在合同到期前便开始积极寻找机会，并顺利找到了新工作，当公司与他协商终止劳动合同时，A主动提出不续签合同，并准备尽快到新公司上班，因此，A没有得到任何经济补偿。B员

29、工虽然也在寻找机会，但一直未找到合适的岗位，当公司与他协商劳动合同问题时，与公司友好地终止了合同，B得到了法定标准的经济补偿。C员工由于多方面原因，不愿意离开公司，当公司与其协商终止劳动合同时，C提出与公司签订无固定期限劳动合同，被拒绝后提请了劳动争议仲裁，并获得了经济补偿标准二倍的赔偿金。通过这一案例可以发现，劳动合同法在保障和保护劳动者权益的同时，也可能造成劳动者之间的不公平，导致一些矛盾产生。劳动合同法结合劳动者、用人单位的过错及损失，对劳动合同期满终止的不同情况进行了不同的安排，分开来看，各项安排和规定都具有一定的合理性，但由于存在差别，给劳动者和用人单位带来了利用这些差别维护各自利益

30、的可能。在劳动者与用人单位的地位还存在较大不平等的现实情况下，除了少数劳动者能运用法律武器或采取一些非常规手段维护自己的权益外，大多数劳动者的权益实际上很容易被侵害。由于这些差别的存在，也让许多劳动者愈发感觉到“会闹的孩子有奶吃”，遂逐步加入到“会闹的孩子”队伍，给社会的和谐稳定埋下了隐患。（2）经济补偿标准偏低。“经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。”然而，劳动合同法规定：“按照每满一年支付一个月工资的标准，并且，最高不超过15年”并不完全合理，因为此项规定不足以给职工特别是工作年限较长的老职工提供合理的保障。举例说明，一家企业所在地区的月平均工资按2000元计算，这

31、家企业职工反映在工资报表上的月平均基本工资（奖金除外）是1000元的话，一个员工在此企业工作15年，如果他的劳动合同终止，那么他仅仅能够拿到15个月的经济补偿也就是15000元。15000元和按地区月平均工资计算相比的话差距了一倍，对于一个辛辛苦苦工作15年的老职工来说真是微不足道，更无法满足其长期的生活保障。这样一来，虽然给予了劳动者一些经济补偿，但仍不能满足劳动者失业后长期的生活保障。（3）关于月平均工资的规定并不完善。有些企业工资表上的工资比较低，而各类奖金有时远远高于工资。这样一来就给用人单位在终止劳动合同对员工进行经济补偿时有了可乘之机。如果仍是按照月平均工资来计算经济补偿金的话，那

32、么职工最后得到的经济补偿将会大打折扣。可见，对劳动者经济补偿的参照标准“月平均工资”规定不明确，将直接影响到劳动者的切身利益。四、进一步完善我国劳动合同终止制度的若干建议(一)根据经济社会发展实际，进一步完善劳动合同相关法律规定，提高对农民工等弱势群体的保护力度1.积极借鉴国外有效经验，对劳务合同或者雇佣合同的调整由于我国劳动合同法仅仅调整的是劳动关系, 而不能直接调整劳务或雇佣关系的, 劳务或雇佣关系只能由民法去调整，在现实中，为了规避法律，大量的用人单位或包工头与农民工形成的关系就是劳务关系，而非劳动关系，用人单位或包工头就可以按照劳动合同法第2 条的规定排斥劳动法的适用。本文认为，区分雇

33、佣合同与劳动合同事实上没有多大意义，劳动合同法应当借鉴国外劳动法律有效经验，将劳务合同或雇佣合同一并纳入其调整范畴。这样, 既符合劳动法调整范围不断扩大的发展趋势, 又能很好地与国际社会接轨, 因为在许多国家都是将劳动合同与雇佣合同等同对待的。因此，为了更好地保护农民工的劳动权益, 不管农民工与用人单位签订的是雇佣合同, 还是劳动合同, 都应纳入劳动法的规制范围之中, 这样可以有效防止用人单位借雇佣合同之名, 而规避劳动法规的制裁。2.农民工劳动合同实行专门化规定农民工作为特殊的弱势群体，其劳动合同的内容应有别于城镇劳动者的劳动合同。在期限方面,根据农民工的就业特点,劳动合同的期限可以灵活掌握

34、,但一般情况下不应低于一年。在类似建筑业一些特殊行业，农民工的劳动合同期限可以工期为限。要明确用人单位有对农民工进行相关技能及法律知识培训的义务，提高广大农民工的业务素质和思想道德素质,增强其法律意识和依法维权的能力；在思想娱乐方面，应提供基本的生活娱乐环境，以保障其基本的精神需要，引导农民工建立健康的生活娱乐习惯；在具体生活方面,由于农民工大多身处异乡，用人单位应保证其为农民工所提供的相关生活设施条件满足农民工的日常生活需要,，并有利于农民工的身体健康。3.适用于农民工的社会保障制度的专门化规定社会保障是农民工劳动合同中最容易被忽视的条款之一，而对于老龄化日益加重的现实来说，农民工的医疗和养

35、老问题将会严重影响正常的社会经济秩序。因而必须通过完善相关法律,使用人单位根据农民工的特点,为农民工缴纳各种社会保险。其中,工伤、养老、失业和医疗保险等应为必缴险种。如果招用的农民工具有较大的流动性,则应实行回乡生产补助金制度。此外,对农民合同制工人终止和解除劳动合同后应根据具体情况明确补偿数额。4.加强相关部门的统筹和协调，明确其保护农民工权益的工作职权和责任劳动合同法是在国家公权力干预下劳资双方博弈的结果，正是有了国家公权力的干预，它才能成为一部倾向于保护劳动者的法律。在实施过程中，用人单位和农民工强烈的强弱对比，使得农民工根本不具备平等谈判的资格，因而要实现农民工合法权益的保障同样也离不

36、开国家公权力的介入。如：劳动行政监察部门要加大劳动监察执法的力度,积极主动地查处各类侵害农民工权益的违法案件;劳动和社会保障部门要加大农民工使用单位的劳动合同的监督管理力度,依法规范用人单位与农民工的劳动关系。要通过建立健全工资保障准备金制度、欠薪报告公示制度等，杜绝拖欠农民工工资的现象。在劳务派遣方面，劳动、工商管理等部门要高度重视劳务派遣用工的不规范问题,采取有力措施,加大管理,特别是要加大对非法劳务中介的清理整顿力度。在以上相关部门充分明确职能加强管理的基础上，要更进一步促进统筹协调功能的发挥，建立健全一个系统的农民工维权机制。5.加强团体交涉权，充分发挥工会组织的作用农民工权益之所以存

37、在缺失现象，其中主要原因之一是农民工处于分散状态，权益代表主体缺失。正是因为缺乏有效的组织，农民工在自身合法权益受到侵犯时，往往各行其是，难以形成维权合力。因此农民工必须要组成自己的社会团体，这个团体必须能够充分发挥其对外交涉权，充分代表和表达农民工的利益诉求，进而逐步改善其弱势地位。2004年全国总工会下发通知，明确要求“凡在各种所有制企业、事业单位及机关从业，与用人单位建立劳动关系（含事实劳动关系）的劳务工，不论户籍关系在哪里、用一工形式如何、就业时间长短，都要依法把他们组织到工会中。”此令一出，农民工似乎终于拥有自己的合法维权组织。此后，全国虽然有一大批农民工加入了工会，但是工会的作用却

38、并未真正体现。因此，发挥工会作用维护农民工的权益势在必行。（二）提高劳动合同终止后对劳动者的经济补偿水平，明确月平均工资的范围1.劳动合同法中关于劳动合同终止后给予劳动者经济补偿的目的是给失业人员相应的经济援助，为其生活提供保障。然而，虽有法律的明文规定，但是补偿水平较低，很难达到保障被裁员工基本生活的目的。因此，笔者建议劳动合同法应该根据不同的地区和经济发展水平适当调整关于劳动合同终止劳动者经济补偿金的水平，对于月工资普遍较低的地区适当提高劳动者经济补偿金的水平；对于月工资普遍较高的地区可以按照劳动合同法第47条规定的经济补偿金的水平进行补偿。这样变通的规定，可以更好的为失业人员提供生活保障。2.劳动合同法明文规定经济补偿的数额要按照月平均工资进行计算。然而，劳动合同法并没有规定月平均工资的范围，一些用人单位工资表中的工资很低，甚至低于奖金，如果单位单方面终止劳动合同后按照本单位工资表中的工资为标准计算补偿