段波民法讲义

1、第一部分 债法总论【考点 1】合同相对性向第三人履行或者第三人代为履行不影响合同当事人的违约责任第三人过错不影响违约责任的承担【考点 2】合同相对性的例外：保全分包预登记、买卖不能破租赁【代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。【撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。【买卖不破租赁】租赁物在租赁期间发生所

2、有权变动的，不影响租赁合同的效力。【分包】总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。简单之债与选择之债基础知识区分标准（债的标的有无选择性，隐含条件，必须有标的物） 简单之债与单一之债：区别：单一之债看主体(的多少)，简单之债看行为（的个数）【考点】记住特例：麦当劳的餐劵、通行路线之选择、

3、买大米或者白面五斤 注意：不同标的的选择为选择之债，同一标的的不同的“数量级”的选择为简单之债无因管理的三个需要注意的考点1：不要求有实际受益的后果，例：救火没就灭2：既为他人利益，又为自己利益构成无因管理3：无因管理之债的管理人无报酬请求权 小结：无因管理可以概括为三个要件，三个特例，三项注意，三项权利、三项义务不当得利【考点 1】所受利益的范围民通意见131：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后,应当予以收缴 1、不当得利的原物和孳息返还所有权人； 2、除此外产生的利益收缴国家（扣除劳务管理费后）【考查要点 2】不当得利的返还范围1、

4、不当得利没有灭失的无论受益人是否恶意，都需要返还所受利益2、不当得利部分或者全部灭失的受益人为善意，返还现存利益（如果灭失，则不返还）；受益人为恶意，返还所受利益（如果灭失，则须赔偿）第二部分 侵权责任法总论【考点】：过错推定的情形：8个无民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的，推定教育机构具有过错（侵权责任法第38 条）；患者因下列情形之一遭受损害的，推定医疗机构具有过错：（a）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（b）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（c）伪造、篡改或者销毁病历资料（侵权责任法第58 条）；动物园饲养的动物致人损害的，推定动物园具有过错（侵权责任法第8

5、1 条）；建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的，推定其所有人、管理人或者使用人具有过错（注意：建筑物倒塌适用无过错责任侵权责任法第86 条）；堆放的物品倒塌致人损害的，推定堆放人具有过错（侵权责任法第88 条）；林木折断致人损害的，推定林木的所有人或者管理人具有过错（侵权责任法第90）；地下施工（包括窨井）致人损害的，推定施工人具有过错（侵权责任法第91条）非法占有高度危险物中所有人、管理人的过错推定责任（侵权责任法第75 条）。【记忆窍门】：医疗机构动物园，管理非法危险物；毫无行为能力人，教育机构受伤害；物件侵权都推定，只有一个是例外【考点】：无过错责任的情形

6、，9个无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的，监护人承担无过错责任（侵权责任法第32 条）；用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位承担无过错责任（侵权责任法第34 条）；提供个人劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方承担无过错责任（侵权责任法第35 条）；饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任（但动物园承担过错推定责任）（侵权责任法第7880 条；第8284条）；机动车与行人、非机动车驾驶人之间发生道路交通事故的，机动车一方承担无过错责任（侵权责任法第48 条；道路交通安全法第76 条）；因环境污染致人损害的，污染者承担无过错责任（侵权责任法第6568条

7、）；高度危险责任中，从事高度危险作业者，高度危险物品的经营者、占有人承担无过错责任（侵权责任法第6977 条）；因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者、销售者承担无过错责任（侵权责任法第41 条）；建筑物倒塌致人损害的，建设单位与施工单位承担无过错责任（侵权责任法86 条）；【记忆口诀】：1-4，侵权人与行为人相分离（未成年人、职工、雇工、家养动物侵权）；5-9，高科技责任（机动车对非机动车或行人、环境污染、高危作业、产品缺陷、建筑物倒塌）。【考点】四个归责原则之间的关系有法定事由（即：属于过错推定或者无过错责任的范围）的，适用无过错责任或者过错推定责任无法定事由，但当事人有过错的，适用过错责任

8、。既无法定事由，也无过错的，适用公平分担损失。考点：公平分担损失的适用范围（1）【见义勇为】因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任（受益人补偿的前提），被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿（不是责任的一种，更不是补偿责任）。（第23 条）（2）【紧急避险】自然原因引发的紧急避险，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。（第31条）（3）【暂无意识】完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错（醉酒或吸毒）的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。（第33条第1 款）（4）【高空

9、抛物】从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。（第87条）（5）【助人为乐】一方为对方利益或共同利益活动中受损的（民通意见157条）考点：教唆侵权：【考点 1】教唆帮助完全行为能力人侵权，由教唆、帮助人和被教唆、帮助人承担连带责任。【考点 2】教唆帮助欠缺行为能力人（包括限制行为能力人和无行为能力人）侵权的，由教唆、帮助人承担侵权责任，监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的（过错多少，责任多少；过错为零，责任为零）责任。考点：【共同危险行为】二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或

10、者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。1、共同危险行为的特征：数行为，一损害，不知何人所为2、掌握特例：射击、投石、摔炮3、责任形式：连带4、免责事由：证明是他人侵权。5、证明责任：倒置（即：证明是谁侵权）考点：【高空抛物】从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。1、特点：一行为，一损害，不知何人所为2、责任承担：补偿3、免责事由：证明不是自己干的4、证明责任：倒置（证明自己没有侵权）考点：【数人分别侵权】二人以上分别实施侵

11、权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。基础知识和共同侵权的区别【考点】单独足以造成：连带责任；单独不足以造成：按份责任。【总结】：多数人侵权：有意思联络的 + 无意思联络的。有意思联络：共同侵权、教唆完全行为能力人侵权连带责任无意思联络：教唆帮助欠缺行为能力人侵权按份责任共同危险行为连带责任数人分别侵权，各行为均足以致害连带责任；各行为不足以致害按份责任考点：【免责事由】：5个（一） 受害人故意与过错被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任；损害是因受害人故意造成的，

12、行为人不承担责任。（二） 第三人过错：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。【考点】第三人责任为原则，不真正连带责任为例外（见分论）（三） 不可抗力：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的（民用核设施和航空器），依照其规定。1、包括：自然灾害、政府行为，社会异常事件等。不可抗力是侵权责任的一般免责事由。2、【考点】：不可抗力免责的例外：（1）民用核设施发生核事故造成他人损害的，不可抗力不免责，战争、受害人故意免责；（2）民用航空器造成他人损害的，不可抗力、战争均不免责。（四）紧急避险因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不

13、承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。基础知识何为紧急避险【考查要点】紧急避险中行为人的责任承担1、人为因素引发险情，引发险情的人承担；2、自然原因引发险情，避险行为人不承担或者给予适当补偿；3、过错责任：避险行为不当（无论人为因素还是自然原因），避险行为人须承担适当责任。（五）正当防卫（民法无考点，掌握刑法中规定）第三部分 侵权责任法分论一、动物侵权责任【考点1】：归责原则：无过错责任。即：谁的动物谁担责。例外：动物园的动物致人损伤的过错推定。【考点2】：免责事由：受害人故意免责；受害人重大过失减轻；轻过失不免责。

14、【注意】：烈性动物（藏獒）和未采取安全措施（戴口罩和用铁链子拴着）的动物即使故意或重大过失，也绝对不免责。【考点3】第三人过错不真正连带责任即：受害人可向第三人也可向动物管理人追偿。如果选择第三人承担责任，则到此为止（终局责任）；若选择管理人承担全责，则管理人可向第三人追偿。【口诀】：（任选其一、全额追偿）。【考点4】：遗弃、逃逸动物侵权原动物饲养人或管理人承担侵权责任。【不真正连带责任】的适用范围：4个产品质量责任因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，

15、生产者赔偿后，有权向销售者追偿。医疗产品缺陷责任因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。第三人造成的环境污染因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。第三人致使动物伤害的因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。二、监护人责任基

16、础知识替代责任与无过错责任【考查要点】“七个不免责”1、尽责不免责，但减轻监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。2、离婚不免责，非生活方补充责任父母离婚后，未成年人致人损害的，首先由与其共同生活的一方承担替代责任，如果与其共同生活的一方独立承担确有困难，由未与其共同生活的一方承担补充责任。3.、有钱不免责，但补充有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。4、单位不免责单位作为监护人的，单位也应当承担替代责任。5、不明不免责没有明确的监护人的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体

17、健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。6、变更不免责监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。7、成年不免责，但垫付行为人致人损害时年满18 周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。三、暂时无意识或者失去控制后的责任完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，

18、应当承担侵权责任。【考查要点】：1、主体：完全行为能力人。2、无意识的表现：心脏病突发、梦游症、癫痫症突发。过错责任（注意认定）（即：没有吸毒或醉酒等行为的）与无过错时的公平补偿3、过错的表现：喝酒、吸毒、滥用麻醉药品等4、责任承担：有过错的承担责任；无过错的适当补偿。四、用人单位责任用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位（即：所工作的单位）承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。基础知识用人单位责任：无过错责任、替代责任（单位工作人员侵权的，本人不承担，单位承

19、担）【考查要点 1】如何理解“执行工作任务”时授权、领导指示、客观关联（例：假公济私的时候） 【考查要点 2】劳务派遣责任过错补充责任：1、用工单位有能力的，独立承担责任。无论劳务派遣单位是否有过错，都不承担责任；2、用工单位没有能力或者没有足够能力，但劳务派遣单位无过错的，劳务派遣单位不承担责任；务派遣单位有过错的，劳务派遣单位承担和其过错相应的补充责任。五、个人用工责任个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。六、安保义务人责任第三人侵权时补充责任宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等

20、公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害（即包括财产、也包括人身）的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务（即：有过错）的，承担相应的补充责任。基础知识何为安保义务：仅仅有提示不免责，必须有行为【考查要点 1】过错责任：以是否尽到安保义务为判断标准【考查要点 2】第三人行为下未尽到安保义务：过错补充责任，具体而言，三种情况：1、第三人有能力的，独立承担责任；2、第三人没有能力或者没有足够能力，但安保义务人无过错的，安保义务人不承担责任；3、第三人没有能力或者没有足够能力，但安保义务人有过错的，

21、安保义务人承担和其过错相应的补充责任。【考查要点 3】受害人不以交易关系为必要即：无论是否办业务，安保义务人都有安保义务。七、教育机构责任无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任（过错推定），但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。相应承担； 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任（过错责任）。补充承担【校外第三人侵权】无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育

22、机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任（过错责任）。补充承担基础知识 1教育机构责任的隐含前提：中学以下，不包括大学。【考点 1】校内设施与校内工作人员侵权（学校打学生）教育机构责任【考点 2】学生彼此侵权监护人和学校承担按份责任：未成年学生的监护人承担责任，学校承担与其过错相适应的责任（过错多少，责任多少；过错为零，责任为零）。学校无过错，学校不承担责任，侵权未成年学生的监护人承担全部责任；学校有过错，学校承担与其过错相应的责任，其余责任由侵权未成年学生的监护人承担。 【考查要点 3】校外第三人侵权第三人承担责任，学校

23、承担与其过错相适应的补充责任。三种情况：1、第三人有能力的，独立承担责任；2、第三人没有能力或者足够能力，但教育机构无过错的，教育机构不承担责任；3、第三人没有能力或者足够能力，但教育机构有过错的，教育机构承担和其过错相应的补充责任。小结 1：侵权法中的【过错补充责任】：3个劳务派遣单位对用工单位的过错补充安保义务人对第三人的过错补充教育机构对校外第三人的过错补充。【注意】：承担补充责任的前提：侵权人赔不起，且后者又有过错。承担相应责任：即：过错多少，承担多少，无论前面的侵权人有无能力赔付。八、网络侵权责任网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服

24、务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。【考查要点】网络服务提供者的责任网络服务提供者自己侵权：自己责任网民侵权，网络服务提供者接到通知怠于取下：扩大部分连带责任网民侵权，网络服务提供者明知侵权而未取下：全部损失连带责任九、医疗损害责任（一）医疗机构责任【考查要点 1】过错推定的情形：3个违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（第58条）隐匿或者拒绝

25、提供与纠纷有关的病历资料（第58条）；伪造、篡改或者销毁病历资料（第58条）。【考查要点 2】特殊措施须同意，情况紧急可例外医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗(化疗)的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人（院长或科室主任）批准，可以立即实施相应的医疗措施。【考查要点 3】免责事由3项（1）

26、患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。注意：上述第一项免责事由中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。【考查要点 4】患者隐私应保护，个人责任自己负。（二）医疗产品责任十、环境污染责任【考查要点】1、归责原则：环境污染损害赔偿适用无过错责任。2、举证责任：（倒置）免责事由与不存在因果关系由污染者举证（唯一的因果关系举证倒置）3、免责事由：不可抗力且污染者已经采取合理措施方可免责。4、第三人造成的：第三人过错导致环境污染致害的，在第三人和污染人之间成立不真正连

27、带责任。5、注意三年的特殊诉讼时效。6、分别侵权不承担连带责任排除11条之适用。7、二人分别侵权的例外：两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。按份责任（而不是连带）十一、机动车责任【考查要点 1】一般规定（道路交通安全法76条）1、归责原则：机动车之间发生交通事故的，适用过错责任；机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，机动车一方承担无过错责任。2.过失相抵：（1）、机动车之间发生交通事故的，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（2）、【受害人过错时减轻】机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过

28、错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。3.【受害人故意时免责】：交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。【考查要点 2】记住以下3个即可。1、 租赁、借用、买卖后交付但未登记的谁控制，谁担责。2、 违法活动的谁违法，谁担责。3、 所有人有过错的过错相应责任；转让、受让违法车辆的连带。十二、高度危险责任基础知识占有、使用高危物的实际控制人无过错责任（侵权责任法6976 条）；所有人一般承担过错责任。例外：1、非法占有高度危险物的所有人、管理人过错（推定），但能证明尽到高度注意义务防止他人非法

29、占有的免责2、未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域（同理于：进入动物园的责任承担）管理人承担无过错责任，但已采取安全措施并且尽到警示义务的免责。4、高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具经营者，无过错责任，但故意和不可抗力免责，有过失的可减轻【总结】：和高危物的距离越近，一般是无过错责任；稍远的，过错责任。【考查要点】与高危物相关的免责事由1、民用核设施战争、受害人故意2、民用航空器受害人故意3、占有和使用高度危险物、以及高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具受害人故意和不可抗力免责，受害人重大过失减责4、非法占有高度危险物所有人证明尽到高度注意义务防止他人非

30、法占有的免责5、未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域管理人已采取安全措施并且尽到警示义务的免责十三、物件损害责任【考查要点 1】口诀：固件侵权都推定，只有一个是例外。包括： 地面施工致人损害 窨井等地下设施致人损害 建筑物、建筑物上的搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害 堆放物倒塌致人损害 林木折断致人损害例外：建筑物倒塌致害的侵权责任不适用过错推定原则【考查要点 2】建筑物倒塌致人损害的责任（1）、因为质量问题倒塌的豆腐渣工程（侵权责任法第86 条第一款） 责任性质为无过错责任。 由建设单位和施工单位承担连带责任。施工单位包括承包人、分包人、转包人。 负有质量责任的其他单位（勘查单

31、位、设计单位、监理单位、供货单位）不对外承担责任。 建设单位、施工单位承担责任后，可以负有质量责任的其他单位追偿（2）、完全由于他人的原因倒塌他人承担。（86 条第二款）【考查要点 3】三种情况的区分【物件侵权】过错推定。在建筑物、建筑物上的搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害的责任中，所有人、管理人或者使用人承担责任后，有权向其他责任人（如设计者）追偿（85 条）。【高铁作业】无过错责任。从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任（73

32、条）。【高空抛物】公平分担。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿（87 条）。合同法部分【考查要点】履行治愈：【合同成立的特殊情形】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。【合同成立的特殊情形】采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。【小结】履行治愈的要点：以履行行为治愈欠缺法定或者约定要式的瑕疵【租赁合同终止后的继续效力】租赁期间届满，承租人继续使用租赁

33、物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。【无权代理人的追认】无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。【小结】：履行治愈和行为推定意思表示的区别在于：前者已经达成意思表示的一致，只是欠缺一个形式；后者则以行为直接作为意思表示的内容。特定沉默的法条小结：无权代理行为中，相对人催告后被代理人的沉默推定为拒绝追认；限制行为能力人超越行为能力范围订立的合同，相对人催告后法定代理人的沉默视为拒绝追认继承人的沉默视为接受继承，受遗赠人的沉默视为放弃受遗赠；易混淆点要约中附有如果受要约人10 天内不作出否认即视为同意的内容，10天过去，受

34、要约人未作出公开表示，合同是否成立？否！【考查要点】缺乏必要条款，合同不能成立；欠缺重要条款，漏洞可以补充。（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；必要条款（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 【合同内容的补充】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。【履行地的确定】履行地点不明确，货币和交货的义务均在卖方所在地履行，不动产除外。格式条款【考点1】提示和说明义务提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任

35、的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任（倒置）。【考点 2】格式合同的效力【格式条款的无效】提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。提供格式条款的一方当事人违反合同法中关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。【格式条款的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，

36、应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【要约与要约邀请】：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示记住特例：典型的要约邀请包括寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。【考点 2】不得撤销的要约：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要

37、约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。【考点1 】承诺变更非实质性变更的：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更。【考点 2】承诺的迟延（原则、例外模式）1、未迟发而迟到，承诺原则上有效；要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约。2. 迟发迟到，承诺原则上无效（视为新要约）；要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。 注意：承诺只有撤回，没有撤销。合同的效力 一般情况：承诺一生效，合同就成立；合同一成立，合同就生效。例外：1、（承诺虽生效，合同未成立）的： 、法定要式合同须法定形式合同才能成立包括哪些？他物权中、担保法中、以及合同法中的四种：建设工程、商业

38、借贷、融资租赁、技术合同。、实践合同须交付标的物合同才能成立包括哪些？只有保管合同，不包括定金合同、自然人借贷。 2、（合同虽成立，合同未生效）的：附延缓条件和附始期的合同须条件成就或期限届至时合同才能生效特殊实践合同（定金合同、自然人借贷合同）须交付价款时合同才能生效需办理审批手续的合同中外合资、合作经营企业合同、向外国人转让专利的合同须完成审批手续合同才能生效【注意】：合同法中唯一一个要式 实践行为的合同定金合同 自然人借贷：双方行为、单务合同、不要式、实践、是否有偿（以有无利息为准）【合同无效的情形】：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

39、以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定；无民事行为能力人实施的合同行为【考查要点】效力性规定与取缔性规定之分 效力性规定：既否认行为本身的效力（公法打击），也否认行为的后果（私法打击）。例：卖淫嫖娼，要求追回嫖资。取缔性规定：只否认行为本身的效力（公法打击），不否认行为的后果（私法保护）。例：禁止倒卖车票。记住特例：下列哪些合同因违反效力性强制性规定而无效？A。没有经过备案的房屋租赁合同B。一方当事人为公务员所签订的商业性合同C。律师以两家律所的名义分别与两个当事人所签订的委托合同D。与未取得商品房预售证明的开放商签订的房屋预售合同E。军火走私买卖合同F。必须

40、经过招投标程序的建设工程未经招投标而签订的建设工程施工合同 答案：前三个有效，后面的均无效。【考点 】合同的部分无效 （1）租赁期限不得超过20年。超过二十年的，超过部分无效（2）无效格式条款与不当免责条款法律后果：不当得利返还与缔约过失责任（合同法58条）【撤销权 】注意起诉主体的区别下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 注意：1、当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。但是请求撤

41、销的，可以予以变更。 2、撤销方式：原则仲裁或诉讼；例外：效力待定合同、赠与合同通知。一、债权让与【考查要点 1】让与人与第三人达成合意后债权让与合同成立并生效。【考查要点 2】债权让与中对债务人的保护：（1）通知债务人是对债务人生效的要件（2）受让人与债务人之间：抗辩延续（3）受让人与债务人之间：抵销权延续（一）法定解除权的种类1、不可抗力解除权双方解除，无赔偿。【考查要点】解除权主体与赔偿责任特别注意旅游纠纷司法解释的规定：因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违

42、约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。2、【违约解除权类型】（1）一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可解除合同（2）因履行迟延而导致合同目的不能实现，不须催告即可解除合同（3）一方预期违约或根本违约，另一方可解除合同（4）不安抗辩权人有解除权（注意前提：举证、中止、通知后才能解除）。合同法第69 条，（5）分期付款

43、买受人未付款达合同总额1/5以上，出卖人有解除权。合同法第167 条（6）借款人违反贷款用途时，贷款人有解除权；合同法第203 条（7）承揽人擅自转包时，定作人有解除权；合同法第253 条第2 款（8）定作人不履行协助义务，承揽人催告无效的，承揽人有解除权。合同法259 条（租赁合同中的解除权详见租赁合同部分）【注意】解除权的主体及责任承担：谁违约、对方解除；谁违约，对方赔偿。3. 【考查要点 1】任意解除权（无条件解除）类型：4个承揽合同的定作人；（单方+赔偿损失）货运合同的托运人；（单方+赔偿损失交付货物给收货人之前）委托合同的双方；（双方+赔偿损失）旅游合同中的旅游者（单方+支付合理费用

44、）“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”【注意】解除权的主体及责任承担谁选择，谁解除，谁解除，谁赔偿。4. 【考点 】不定期合同中的解除权类型【不定期租赁合同的解除】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。【保管物的领取】寄存人可以随时领取保管物。“当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由

45、，不得要求寄存人提前领取保管物。”【注意】解除权的主体及责任承担双方解除，无赔偿。（二）法定解除权的行使：以通知的方式（三）合同解除权的效力：基础知识恢复原状合同解除的效力是恢复到合同成立之前的状态。【考查要点 1】继续性合同解除后不具有溯及力，不需要双方返还；一时性合同具有溯及力，可以通过双方返还的方式恢复原状。【考查要点 2】合同解除后，解除权人有损失的，可以请求损害赔偿。（四）合同解除权的异议【考查要点】异议期间有约定的从约定，无约定的，三个月。解除合同通知到达即可生效；解除异议的行使接到解除通知后3个月内，须通过法院或者仲裁机构，思考：解除与违约的关系判断下列说法是否正确：第一句：无违

46、约行为，必无合同解除权？错！（例：不可抗力、任意、不定期的解除）；第二句：有违约行为，必有合同解除权？错！（不一定，例：非根本性违约）结论解除和违约没有必然关系。四、抵销（一）合意抵销（二）法定抵销基础知识 1：（1）双方互负债务（2）双方互负的债务标的物的种类、品质相同（3）主动债权已届清偿期（4）依债的性质可以抵销基础知识 2：抵销权为形成权，以通知方式行使；抵销不得附条件或附期限。【考查要点】如何理解“主动债权”思考：主动债权未届清偿期能否抵销？不能，剥夺对方的期限利益。主动债权诉讼时效已经届满能否抵销？剥夺对方的时效抗辩权。小结： 三句话1、如何判断主动债权：谁主张抵消，谁的权利是主动

47、债权（即：谁主张、谁主动）。2、主动债权在抵销时需满足什么条件：已届清偿期，未过诉讼时效。3、有瑕疵的主动债权如何抵销？只能意定抵销、不能法定抵销。第八章违约责任与缔约过失责任一、违约责任的归责原则与免责事由（一）归责原则【考点 1】原则上：无过错原则当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（合同法第107条）【考点 2】例外：过错原则合同法分则中某些有名合同采过错原则：赠与、承揽、委托、保管、客运（自带物品）【赠与人的赔偿责任】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。【承揽人的保管义务

48、】承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。【运输过程中旅客行李毁损的责任承担】在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。【保管物毁损、灭失的责任承担】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。【委托人损失的责任承担】有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的

49、，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。小结：三个层次第一、过错责任（5个合同）赠与、承揽、委托、保管、客运合同的旅客自带物品（如果是旅客本人、托运的行李无过错责任）； 第二、赠与、无偿委托和保管轻过失，免责。第三、无偿保管举证责任倒置； 例题：下列关于合同法中违约责任的归责原则说法正确的有：（）A 违约责任的归责原则以过错责任为原则，无过错责任为例外B.买卖合同、赠与合同等转移财产所有权的合同以无过错责任作为归责原则C.委托合同违约责任的归责原则为过错责任D.有偿保管合同以无过错责任为违约责任的归责原则；无偿保管以过错责任为归责原则E。承揽合同和客运合同的归

50、责原则为过错责任；货运合同的归责原则为无过错责任 答案：第三项。（二）免责事由1不可抗力【考查要点】不可抗力免责之例外(1)、金钱债务的逾期利息不得因不可抗力而免除。(2)、迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。2免责条款【考查要点 1】格式条款中的免责条款无效：合同中免除已经产生的责任的。【考查要点 2】非格式条款中两种情况不得约定免责:（1）人身伤亡（2）故意、重大过失造成财产损失3.法定免责事由【运输过程中旅客伤亡的责任承担】承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持

51、优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。【货运合同中的免责】承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”三、违约责任形式（一）强制履行与补救措施基础知识1构成要件：违约行为：有违约，即可主张。基础知识2金钱债务一定可以强制履行【考查要点 1】三种情况不适用强制履行：（1）法律上的履行不能：一物二卖；（2）事实上的履行不能：特定物的毁损灭失；（3）债务的标的不适于强制履行（例：人身性质的债务）或者履行费用过高；（4）债权人在合理期限内未要求履行。【考查要点 2】当事

52、人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 【注意】：强制履行和赔偿损失可以并存。（二）损害赔偿基础知识 1构成要件：违约行为、损害后果、因果关系（三要件）基础知识 2损害赔偿的类型1、惩罚性法定损害赔偿金（消法49 条、商品房解释8、9 条）2、损害赔偿金实际损失（现实损失）3、补偿性法定损害赔偿金4、可得利益损失（未来损失）【考查要点 1】惩罚性损害赔偿消法第49条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。【食品安全赔偿

53、】食品安全法第96条 违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。（1+10）旅游纠纷司法解释第17条 旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。（1+1）旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。商品房解释第八条、第九条【欺诈性的买卖房屋】侵权责任法

54、第47条明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。【考查要点 2】补偿性损害赔偿：（1）完全赔偿规则（2）违约方的合理预见规则（3）非违约方的减损义务。【赔偿损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。【防止损失扩大的义务】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（三）违约金与定金（10年刚刚考查不定选）基础知识构成要件（2个）：违约行为、定金条款。【考点】“三金”（损害赔偿金、违约金、定金）的关系（1）定金与损害赔偿金原则上可以并用，但不得超过合同标的额（2）违约金与损害赔偿金不得并用（适用违约金，适当调整）小结：两种情况1、约定的违约金低于造成的损失的予以增加（合同法解释二28条）2、约定的违约金过分高于造成的损失的适当减少（合同