《中国法制史》考点及基本知识总结

1、提纲第一讲 绪论第二讲中国法律的起源及特点第三讲 中国古代的礼与法第四讲中国古代的刑事法律制度第五讲中国古代的民事法律制度第六讲中国古代的司法制度第七讲 中华法系第八讲中国法律制度的近代转型绪论中国法制史的研究对象学习中国法制史的价值与研究方法推荐书目法律史学家简介中国法制史资料第一讲 绪论一、中国法制史的研究对象1、古代含义 （1）法律、法令礼记.月令：“是月也，命有司。修法制，善囹圄，具桎梏，止奸邪。”商君书.君臣“法制明则民畏刑。法制不明，而求民之行令也，不可得也。”（2）立法、执法、司法、守法、法律、监督韩非子.饰邪“慈恩听，则法制毁。”法制的现代含义 有四 法律制度 法律和制度（3）

2、法制的16字方针法制法治 中国史法制中的“法制”是指广义的含义。2、“史” 时间 通史 断代史内容 通史 专史 本课程涉及的 断代史和专史 3、研究对象近代 梁启超 论中国成文法编制之沿革得失（1904年） 陈顾远 中国法制史（1933年）现代 上世纪50、60年代 上世纪 8090年代中期张晋藩先生 1980年的一篇文章 “编写中国法制史多卷本专著的设想”中国法制史研究我国进入级阶社会以后，各种类型的法律制度的实质、内容、特点及其发展演变过程与规律的科学。90年代中后期至现在扩展了研究范围归结起来可为三方面：制度 思想 文化二、学习中国法制史的价值及研究方法学习中国法制史的价值：研究方法 特

3、殊性 变异性 传统性三、中国法制史推荐书目近代1中国法制史陈顾远2中国法律发达史杨鸿烈3中国法律与中国社会瞿同祖4历代刑法考沈家本5九朝律考程树德6唐律疏议、大清律例7唐明律合编 现代1中国法制通史 张晋藩总主编 法律出版社 1999年版2中国法制史研究综述， 中国人民公安大学出版社3中国古代法律制度 张晋藩著，中国广播出版社，1991年版。4中国法制的传统与近代转型张晋藩，法律出版社5中国法制文明的演进张晋藩，中国政法大学出版社。6中国近代社会与法制文明，张晋藩，中国政法大学出版社。7中国法律思想史新编，张国华，北京大学出版社。五 、秦汉出土法律文献睡虎地秦简版本里 耶 秦 简2003年出土

4、于湖南龙山县里耶1号井。数量庞大，主要是秦一级政府的部分档案，包括政令、往来公文、司法文书等，为秦王政及二世时文书。卅三年四月辛丑朔丙午，司空腾敢言之：阳陵下里士五（伍）盐有赀钱三百八十四。盐戍洞庭郡，不智（知）何县署。今为钱校券一，上谒言洞庭尉，令盐署所县责以授阳陵司空，【司空】不名计，问何县官计付署，计年为报，已赀责其家，【家】贫弗能入，乃移戍所。报署主责发。敢言之。里耶1号井出土简6万余枚龙岗秦简1989年出土于云梦龙岗6号墓，共有竹简283枚，木牍1方。年代为秦汉之交，内容为与禁苑相关的律文摘抄。中华书局2001年出版。窦出入及毋（无）符传而阑入门者，斩其男子左趾，女【子】居延汉简 敦

5、煌汉简日本京都净土寺罗振玉故居京都净土寺王国维故居前小路王国维京都故居长沙东牌楼汉简与走马楼汉简尹 湾 汉 简认识汉律张家山汉墓竹简 二年律令1983年出土于湖北省江陵县（今荆州市荆州区）。墓主人生前可能是一名低级官吏，通晓法律，好医术、导引。随葬古书8种，重要的法律文献有二年律令与奏谳书。 247号墓遗址 二年律令置后律简死无子男代户，令父若母，毋父母令寡，无寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产子代户。同产子代户，必同居数。弃妻子不得与后妻子争后。第二讲中国法律的起源及特点一、西方国家法律起源的几种模式（一）雅典国家法律起源模式古希腊文明是西方文明的摇篮，希腊“雅典人

6、国家的产生乃是国家形成的一种非常典型的例子，一方面，因为它的形成过程非常纯粹，没有受到任何外来的或内部的暴力干涉，另一方面，因为它使一个具有很高发展形态的国家，民主共和国，直接从氏族社会中产生。”1从恩格斯的著作中，我们知道雅典城邦国家是在通过提修斯改革、梭伦改革和克利斯提尼 等人的改革而形成国家并产生法律的。1 恩格斯. 家庭私有制和国家的起源马克思恩格斯选集第118页。（二）古罗马国家、法律起源的模式在西方法律发展史上，伴随古代罗马文明而产生的罗马奴隶制法律，是继希腊奴隶制城邦国家之后最辉煌，对后世法律的发展影响最为深远的奴隶制法法律。罗马奴隶制法律的产生，是与罗马奴隶制城邦国家的产生与发

7、展联在一起的。 二、中国国家法律起源的模式 中国国家和法律的起源，左传成公十三年上记载“国之大事，在祀与戎”。因此，中国国家和法律的起源是沿着“开始于兵”和“礼源于祭祀”两条路经完成的。 （一）刑始于兵 在人类早期的中华大地上生存着生存着为数众多的民族。由于农业的兴起，这些民族从山区转向了平原，并向黄河流域靠近。中华辽阔的地域上生存的民族大致可分为古麦人各部、古羌人各部、古戎狄各部、古苗蛮各部。公元前3000年左右，他们相继跨入阶级社会。炎帝族，黄帝族、东夷族和苗蛮族四大部族之间都发生过战争。不仅如此华夏族内部不同民族之间也发生过激烈的战争。 夏禹之子启凭借武力谋杀了东夷的伯益，夺取了帝位。自

8、此，“家天下”的时代真正开始了。 在征战形成国家的过程中，也产生了残酷的刑罚。如尚书吕刑：“苗民弗用灵，唯作五虐之刑，曰法，杀戳无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。”认为以劓、刵、椓、黥的五型，是苗统治者为制裁犯罪越轨的苗民而创设的。 在战争中，需要有人对违反军纪者、叛乱者、或被俘者施以处罚。这样，审判官最先在军队中产生了，一般邮军中的某个军官担任。不过这时的审判官只是临时的和随机的。后来，随着战争频率的加快以及需要处罚的事件的增多，随机的军官便成为了专职的司法官。司法官之称为“士”、“士师”、“乡士”等，便很好地说明了这一情况，这些官称本来都是军事组织中的职衔。 作为战争中氏族部落不断壮大而最终形

9、成的结果，中国国家和法的形成，的确走了一条与众不同的道路，没有生产力上的推导或者技术革命的推进。内部的组织形态也较前者没有突出性的转变，只是更加的以一个严密的上级控制系统来保持一个不可能稳定的系统的稳定。因为在这里，“国家是人与人之间关系变化的一个结果，因此，它的产生并非是以氏族组织的互解为代价，而是恰恰相反，保留原有血缘关系，把始祖内部的亲属关系直接转化成政治国家的组织方式，从而将旧有的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。与此相应，它划分居民的标准依然是氏族的而非地域的。对于这种国家来说，旧的氏族组织并非可有可无的外在形式，而是它作为唯一选择承受下来的内在本质。因为在当时的条件下，这是它可以采取

10、的最自然最有效的统治方式。”所有的这一切，导源其的一个基本的事实是：中国古代国家并非阶级对抗的产物，而是政治性的新族集团之间征服的结果。所以，它采取了家国合一的族姓统治形式，在旧有的“家”的组织里，而灌注以新的政权的内容。2梁治平著：寻求自然秩序中的和谐中国传统法律文化研究，中国政法大学出版社，1997年版，第28页。（二）法出于礼发祥于部落战争中的法，仅仅是中国古代法律的一个组成部分，中国古代法律的起源还有一个源头就是“礼”。 礼，最初也是部落风俗之一。 说文解字示部曰：“礼，履也，所以事神致福也，从示从丰。”说文释“丰”字含义为：“丰，行礼之器，从豆，象形。”礼记礼运描述了礼的产生过程。“

11、夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，污尊而抔饮，蒉桴而土鼓，犹可以致其敬于鬼神。” 礼，作为新的行为规范，当然与以往的风俗习惯有着明里的不同。部落的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然而然地形成的它依靠着部落首领的榜样，公众的舆论与道德及部落成员发自内心的情感而实现。礼则是通过祭祀而逐步确立的。它比风俗习惯更具有权威，而且更规范。但是，礼与风俗习惯都是血缘社会的产物，也许正因为如此，礼虽具有法的性质，但去仍将人情放在了首位。后人证孔子论礼，大都从人情伦理角度出发，如礼“以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以齐上下，夫妇有所。”(1)中国法律刚刚萌芽，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情

12、打下了基础。(1) 礼记礼运。由此看来，中国法律的源头有两个：第一，产生于部落战争中的刑罚。这种以军事首长权威为后盾的法律是后世刑律的源头。第二，产生于祭祀中的礼。礼为中华法系打上了深深伦理道德的烙印。这种以战争和祭祀为源头的法律，一方面格外的重视刑罚，重视镇压手段的完备，这就造成了中国古代法律体系中刑罚制度的发达；另一方面，法律格外重视家族伦理的关系，温情的感化往往能起到型罚所无法起到的作用。三、中西方国家法律起源的不同模式导致的中西方法律文化的差异由于中国和西方在国家和法律起源模式上存在着较大的差异，因此在法律文化上也导致了中西方文化的不同。 （一）法律观念的原则由于中国的国家和法律的形成

13、是以众多血缘为纽带的部落，对外，为了部落的生存、发展和壮大，部落之间为争夺土地和劳动力等等资源的战争频发，使中国古代法的产生，具有“刑起于兵”的特点。“掠夺战争加强了最高军事首长以及下级军事首长的权力”，1这种产生于兵戒之中的权力，就是“法”的温床。为了取得战争的胜利，部落首领需要发号施令，加强个人的权威；部落中的战士需要服从，需要牺牲个人的利益以服从全局的利益。 形成了君主专治的法律观念。 1 马克思恩格斯选集第4卷，人民出版社1972年版160页。 与中国不同，古代希腊和罗马都处于半岛，有天然的良港，造船业和航海业发达，具有发展工商贸易的良好条件，由于工商业的发达，人口流动频繁，使得不同血

14、缘关系的人杂居在一起，血缘关系逐渐松驰，古代雅典国家与法的形成正是由于不同氏族和部落的杂居，使得氏族管理上出现了危机，氏族内部矛盾的冲突导致了提修期改革，迈出了打破血缘氏族关系的第一步，又通过梭伦和克里斯提尼的改革奠定了民主政治的基础。古代罗马国家和法的形成也是平民和贵族斗争的结果。十二铜表法是在平民与贵族进行不懈的斗争后迫使贵话让步而制定的。古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，使得西方的法在观念上具有民主的意识。 （二）中西方自然地理环境的差别导致了中西方国家法律起源模式的差别。孟德斯鸠在论法的清神一书中就曾分析了法律和地理环境的关系，指出：“一般的法律是人类的理性，各国有法律是人

15、类理性在特殊场合的运用，因此，法律和地理、地质、人种、风俗、习俗、宗教信仰、人口、商业等等都有关系，而这些关系就是法的精神。”1 孟德斯鸠. 论法的精神.华夏文化的主要发育地，是黄、淮、江，三大水系交汇的中下游流域，也是古代中原地区。古代中原地区地处温代，地势平坦，土壤肥沃，正是发展农业文化的理想地域。因此早在新石器时代，华夏民族的先祖就陆续从内蒙、辽东、山东沿海潜入在此垦拓，繁殖，发展，竞争。所谓“逐鹿中原”即是如此。这也从一方面揭示了为何各部族多次引发征战。 自然环境对法文化的影响具有先天性。中国古代的农耕环境，使得中国的法律文化具有伦理的特征。 而古希腊、罗马与中国的自然环境完全不同。古

16、代希腊、罗马地处南欧，地中海北岸。希腊境内多山，多岛屿，平原又少，只占希腊国土的1/5。其中可耕地不仅少，而且贫瘠、多砾石。气候受地中海影响，夏季炎热少雨，河水干涸（干旱时成为大道）。因此，农业难于发展。于是，古代希腊、罗马社会的发展正象恩格斯在家庭私有制和国家的起源中所分析的“由于农业和手工业，商业和航和航海业之间的分工和进一步发展，氏族、胞族和部落的成员的杂居”以及地氏族制度机关的扰乱，才有一系改革。 第三讲中国古代的礼与法关于礼与法的著述 马小红本书从三个方面阐述了中国传统法：首先，反思了近代以来有关中国传统法研究的方法的视角，对以“西方法”的发展模式为标尺评价“中国传统法”提出了质疑。

17、并指出牵强附会的比附及机械的比较导致了人们对中国传统法的诸多误解。其次，界定了“古代法”与“传统法”的概念。简言之，“古代法”是已经成为历史的客观存在，而“传统法”则是一个处在不断变动中的过程，这个过程将古代与近现代、历史与现实连接在一起。“传统法”是以今人的法观念阐释以往社会的法。因此，古人不以“法”命名，而却有“法”之实质意义的“礼”便被纳入“传统法”研究的范围。基于此，作者提出了中国传统法的结构是“礼”与“法”（古代法）的共同体，是礼与法的完美结合。再次，以界定“古代法”与“传统法”为切入点，作者力图在对“古代法”进行客观陈述的同时，构筑出传统法的结构，探讨中国传统法的形成历史、社会基础

18、及价值. 关于礼的思想 西周：“明德慎罚”思想：推崇“德政”，慎用刑罚1.推崇“德政”的内容：勤政。“知稼穑之艰难”、“知小民之依”惠民。“即康功田功，徽柔懿恭，怀保小民，惠鲜鳏寡”（尚书无逸）裕民。“彼裕我民，无远用戾”（尚书洛诰）任贤。周公认为，无德者当权，就要荒政而虐民。只有德者当权，才能勤政，惠民和裕民。 “礼治”思想基本原则：“尊尊”、“亲亲”“亲亲”的要求是父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”的要求是小宗服从大宗，下级贵族忠于上级贵族而不许犯上作乱，奴隶与平民必须服从奴隶主贵族的统治而不得反抗。 “礼不下庶人”：不是说“礼”对于奴隶和平民没有约束力，而是不同社会关系适用不同的礼，不同等

19、级的人适用不同等级的礼。“刑不上大夫”：不是说在任何情况下对犯罪的大夫都不用刑。而是首先，制定刑罚的目的不是针对大夫以上各级贵族，而是为了防范庶人；其次不同等级的人实行同罪异罚原则，大夫以上贵族违法犯罪，一般享有司法特权。孔子 “仁者爱人”、“己所不欲，勿施于人”。1.“礼”与“仁”相结合的思想“礼”，是指广义的“礼”，它包括西周以来所形成的整套典章制度和礼仪习俗，其基本内容是以血缘关系为纽带，以“君君、臣臣、父父、子子”为核心的宗法等级制度。“仁”，是指人们的一种精神状态和道德观念，包括举凡孝、弟、忠、信、恭、宽、敏、惠、刚毅、木讷、温、良、俭、让、忠恕、中庸等美德。 2.“德主刑辅”思想：

20、提倡“仁政”，反对暴政a.主张“敛从其薄”；b.主张“先富后教”；c.反对贫富悬殊；d.反对人殉制度。（2）“德主刑辅” ：a.重视道德教化；b.主张“宽猛相济”；提倡刑罚适中3.“为政在人”主张“亲亲”与“举贤”相结合；强调当权者要严于律己；“政者，正也。子帅以正，孰敢不正。”重“人治”，轻“法治”。“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息。”孟子1.仁政思想：（1）制民之产；（2）不违农时，保护生产（3）主张减轻租税，反对横征暴敛2.民贵君轻说与暴君放伐论 3.“尊贤使能”与“徒法不能以自行”4.重教化，省刑罚5.性善论董仲舒1.“罢黜百家，独尊儒术”与“一统纪”、“明法度”；“

21、今师异道，人异论，百家殊方，指意不同，是以上亡以持一统。法制数变，下不知所守”、“诸不在六艺之科、孔子之术者，皆绝其道，勿使并进。邪辟之说灭息，然后统纪可一，而法度可明，民知所从矣”2.三纲五常说“三纲”是指“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。“五常”是指“仁、义、礼、智、信”3.德主刑辅说：强调教化，主张用“仁德”代替严刑，但也重视刑罚的作用，以德为主，刑为辅。4.春秋决狱和“原心定罪”春秋中贯穿的思想是“尊尊”、“亲亲”的原则。“原心定罪”是主张判案要弄清犯罪事实，并分析犯罪动机。唐朝的正统法律思想的法典化唐初统治集团强调礼法兼用、礼本刑末；删削繁苛、用法务在宽简；一断于律、明正赏罚等基本继

22、承了正统法律思想。唐初统治者摈弃了法家以赏罚为治国权术的思想，而吸收了“罚不讳强大，赏不私亲近”的思想，将赏罚纳于仁义的范畴，在儒家的思想指导下进行。这也是对正统法律思想的一个发展。宋朝理学对古代正统法律思想的影响理学又称道学，其认为“理”为万物之本，世上万物皆由“理”衍生出来 。理学的主要内容是阐发义量，兼谈性命。理学以儒家学说为核心，兼采佛道学说，建立了较为完备的客观唯心主义体系。影响：（1）使正统法律思想的体系更严密，更系统，并具有了思辨的色彩，完成了正统法律思想的哲理化（2）将正统法律思想的主导地位推向极致：理学的出现以自成一体的理论将儒学哲理化，又融合了佛道思想，为“理”所用。完成了

23、统一思想的历史使命。理学确立后，正统法律思想也获得了前所未有的至尊地位。朱熹的“理学”对正统法律影响1、轻立法、重人治：朱熹继承了先秦儒家的“人治”思想。两个内容：第一，君主自律重于法律。第二，择人重于建制。正因“人治”思想的影响，朱熹对立法并不十分重视。他认为立法应该疏略，只立一个大的原则，以便使执法者能根据具体情况，灵活掌握，给“人”以更大的主动性。2、对“德刑关系”的论述他认为德、礼、政、刑在本质上是一致的，“政刑”与“德礼”都是“天理”的产物，都是统治者进行了统治的方法和工具。他认为，“政”是治理国家的法度，“刑”是辅助治理的方法，“德礼”则是治理国家的根本。因此政、刑、德、礼不可偏废

24、。朱熹的德刑关系说有三个特点：第一是德、礼、政、刑各有明确的对象，有的放矢；第二是德、礼、政、刑同时并举，没有先后，而且这四者都是“存天理，灭人欲”的手段；第三是特定的条件下，先以“政”去“刑”，以“礼”去“政”，再以“德”去“礼”。改造了正统法律思想“先德后刑”、“以德去刑”等不切实际的思想。3、执法“以严为本”的思想在强调因时慎重立法、人治及德礼政刑并举的同时，在司法实践中，朱熹出于镇压农民起义和整顿统治阶级内部秩序的实际需要，主张执法从严、从速，“以严为本，而以宽济之”。他区分了“政”与“刑”的概念，认为政是法制、禁令，而刑为辅政的刑罚。在执行“法制禁令”之时，在具体的使用刑罚之时，则必

25、须从严。只有执法“以严为本”，才能禁奸止乱、制止犯罪，才能使人们真正感受到德政的仁慈。从执法“以严为本”的出发，朱熹主张严格限制赎刑。他认为：“后世始有赎罪之法，非、圣人意也”，小罪、轻罪可赎，而大罪、重罪决不可赦。他甚至主张恢复“肉刑”，来增加刑罚的威慑力量。总之，朱熹执法从严的论点反映了他对儒家“仁政”的认识与以往的儒生不同。朱熹这种思想的产生是当时社会条件所造成的。自北宋后，阶级矛盾、民族矛盾日益尖锐。从维护统治者的立场出发，朱熹认为统治者在提倡“德政”以表仁慈之时，还必须树立“德政”的权威。（一）法律与道德混同 夏、商、周时期，是法律、道德的混同期。 三代的行为规范为“礼”。孔子说：“

26、殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也。”说明夏、商周各有其礼，一脉相承。 礼记曲礼记载： “道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝、治军、莅官、行法，非礼威严不行；祷词祭祀，非礼不诚不庄。” 由上可见，“礼”是包含了道德仁义、风俗教化、争讼决狱、人伦等差、从政教学、军政财法、宗教祭祀等各方面的综合性的行为规范，实乃道德、法律的混合物。如有论者非要将其分出个道德、法律的属性业不可，未免不合古人的本意，似有“削足适履”之愚。或有人以为，三代的“礼”之外，尚有一独立的“刑”的系统，夏有禹刑，商有汤刑，周有九

27、刑、吕刑，具备典型的法律属性。实则，三代之刑也只是礼的组成部分，其性质只能从属于“礼”的总体性质。 （二）法律与道德分离 战国、秦时期，法家将“礼”中之“刑”抽离出来，将行为规范与制裁手段一一对应地作出明确规定，形成新的社会规范，即“法”。春秋未期战国初期，遂有大量的公布成文法的活动。战国中期，商鞅又改“法”为“律”。由是，“法”、“律”才从礼中独立出来，成为特殊的社会调节器。这一时期，凡进入法或律的内容即为法律规范，具备典型的法律属性；凡未进入法、律而仍留在礼中的内容即为道德规范，具备单一的道德属性，法律与道德分离开来。法家强调“缘法而治”、“垂法而治”，“唯法为治”，表明了政治领域中的新改

28、革动向。遗弃道德而纯任法治，使秦国大获裨益，直至消灭六国，统一中国。贾谊在过秦论下中说，“故秦之盛也。繁法严刑而天下振”。但是，秦朝的过早灭亡，又引发人们对其所采取的法律、道德分离的模式进行反思，产生质疑。第三讲中国古代的礼与法（三） 法律与道德和合 历史有惊人的相似之处，然不同的选择，不同的民族又重新走上不同的历史程。中国亦曾经历过道德、法律分离的时代，但为时短暂。汉初的理论反思运动，所得的结论不是如何仅就法律本身作进一步的完善，继续德、法分治的模式，而是援用道德的力量来改造法律，救济“纯任法治”的不足。如果说三代法律与道德混同、以礼统法是一种自发生成的结果，那么，汉以来的礼法结合、德刑并用

29、，则是经过反思之后所作的理性选择。 1援礼入法 两汉的援礼入法，是这一运动过程的开端。 首先，在立法中，一些曾被排除在法律之外的礼节仪式和礼义原则被引入法典之中，形成一标志着法律、道德结合的立法成果。汉高祖时，由叔孙通主持制定的汉仪18篇，就是将文武百官朝见皇帝的礼仪法律仪法律化，渊源于三代礼制中的朝觐之礼，因被附于成文法典九章律之后，同具法律效力，又称作傍章。汉武帝时，命张汤定朝律6篇，又叫朝会正见律，是诸侯百官朝见天子的礼节仪式的法律制度，乃又一引礼入法的代表。体现道德精神的原则和制度。如古老的“刑不上大夫”的周礼原则，汉文帝采纳贾谊的建议，将其作为定制，“是后大臣有罪，皆自杀，不受刑。”

30、又如，为体恤礼中“亲亲有杀（差）”的差序原则，始自高祖而终两汉之世，形成了“上请”的特权原则，凡宗室、贵族及七品以上官吏犯罪，司法机关无权径行裁决，由中央廷尉讨论后，交皇帝定夺，量刑上多有减免。再如，为体现父子之亲的伦理原则， “亲亲得相首匿”原则，规定：凡子为父、妻为夫、孙为祖父母的犯罪行为进行包庇隐匿，不负法律责任；父为子、夫为妻、祖父母为孙的犯罪行为进行包庇隐匿，一般不负刑事责任，若所犯为死罪，则上报廷尉，享受“上请”的减免特权。其次，在司法方面，董仲舒在汉武帝时期推出“春秋决狱”的审判方式，打破了战国、秦时期坚持的机械的罪刑法定原则，在重大疑难案件的审理过程中，引礼入法，原情定罪，使案

31、件的处理既遵循法律的规定，又能体现礼义道德的价值指向。春秋决狱的基本精神是“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”即论“心”定罪。“春秋决狱”中“论心定罪”的“心”，“本其事原其志”的“志”，就是指的宗法伦理道德，用以衡量主观心态的善恶或故意、过失，实则是用道德改造司法，达到道德、法律有机整合的目的。第三讲中国古代的礼与法 2礼法结合 魏晋南北朝的礼法结合是法律、道德和合的进一步发展时期。 这一时期，传统伦理规范纷纷进入法律，形成一系列体现道德价值观的法律制度。 其一，“孝”字入律。 曹魏标榜“以孝治天下”，对与此有关的种种行为，用法律而不纯用道德手段来进行调整。新律中明文规定可以为父母复仇，

32、以鼓励孝子之心；废除商鞅变法以来成年儿子必须分居的规定，将“父子无异财”定为法律，用法律手段强化“孝”的道德意识。晋律规定，子孙违犯教令，或供养不周，父母到官告子不孝，请求处死的，都应同意；加重对奸伯叔母行为的量刑。 其二，“忠”字入律，忠是由孝推导出来的道德范畴。 魏晋以降，忠的道德属性得到了法律的进一步支持，强调臣民对国君敬忠，既是道德的要求，又是法律上的义务。北齐律中定“重罪十条”，其中涉及“忠”字的罪名有五，反逆、大逆、叛、降、不敬等罪皆是。 其三，“节”、“义”入律。贞节之道作为对妇女的道德要求，由来已久，这一时期则由道德、法律进行又重调整。失节行为，既是道德违规，为众人所不齿；亦是

33、犯罪行为，要受到刑罚的制裁。 其四，“悌”字入律。弟事兄以“悌”，兄弟辈的伦理，也有长幼尊卑的区分。曹魏新律规定，殴打兄或姊的行为加重处刑至徒五年，兄、姊殴打弟、妹则可减轻量刑。西晋为发扬兄友弟恭的道德风尚，规定兄弟丧期为一年，居丧失礼者，依律治罪。 第五， “义”的道德含义十分宽泛，如公平公正，尊上爱下，先予后取、先人后已、先公后私，以及用正确的手段谋取利益等等行为，皆可以“义”冠之。 3礼法合一 隋唐是法律、道德和合的完善时期。 法律道德化与道德法律化的双向互动，经魏晋南北朝的发展，到隋唐已达到高度的融合，史称“礼法合一”。最为明显的标志就是永徽律疏的出现。律疏总则名例篇首疏文中说：“德礼

34、为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。” 所谓“德礼为本”，就是用“三纲”所囊括的各种道德准则作为立法的指导思想，凡符合君臣、父子、夫妇之伦理标准的行为，法律予以保护；凡悖逆君臣、父子、夫妇之伦理者，法律则予以打击，立法的目的不是让法律、道德分而治之，而是要携手并肩，一以惩恶、一以扬善，共同发挥教育民众、打击犯罪、维持秩序、调控社会、治理国家的作用。 比较而言，律疏与“忠”有关的罪名有谋反、谋大逆、谋叛、大不敬，和北齐律的规定，表面上似无大的不同，实际上却有大大的不同。 第一，反、逆、叛改为谋反、谋大逆、谋叛，增加了一个“谋”字，更具有“诛心”的立法用意。第二，在立法技术上，北齐

35、律相关罪名有五，而律疏有四，明为减少，实则更加系统化了。第三，立法解释更为成熟，对各罪名的疏释，皆以礼义为准据，以道德为旨归。如谋反，释为“规反天常悖人理”的行为；谋大逆，释为“千纪犯顺，违道悖德”的行为；大不敬，释为“皆无肃敬之心”、亏礼废节的行为。“父为子纲”的道德、法律分析。 “父为子纲”是“孝”的道德观念的政治性纲领，也是围绕孝而构织的家族伦理的统帅。“重罪十条”已有不孝、恶逆，李唐统治者承继这一立法传统并适当改作，使法律调整与家族伦理调整结合得更加紧密。“夫为妻纲”的道德、法律分析。 律文和疏文反复重申，夫妻的法律地位是不平等的。斗讼篇“告缌麻以上卑幼”条疏文云：“其妻虽非卑幼，义与

36、期亲卑幼同”，即妻子的地位等同于“期亲卑幼”。另有指出，“夫者，妻之天也”，“夫为妇天，尚无再醮”，“妇人从夫，无自专之道”，如此等等，都是强调妻子服从丈夫的支配。礼的作用 人与禽兽，文明与野蛮的分异点；别贵贱，序尊卑；经国家，定社稷；规范行为的指南，评判是非的准绳 第四讲中国古代成文法的编纂及其特点中国古代的刑律第一节 古代刑律的立法概况一、奴隶制时期的律典：禹刑 汤刑 九刑 吕刑二、春秋战国时期的刑律：铸刑书 竹刑 铸刑鼎 魏 李悝 法经（六篇） 商鞅 改法为律三、秦汉时期的刑律统一法制；云梦秦简；约法三章；九章律；越宫律秦汉法律律令篇章秦汉律名比较：*秦律（秦国至秦朝，20余种）田、厩苑

37、、仓、金布、关市、工、徭、军爵、置吏、效、传食、行书、除吏、游士、除弟子、中劳、臧（藏）、公车司马猎、傅、屯表、捕盗、戍、齎。*二年律令（吕后二年，前186年，律27种，令1种）贼、盗、具、告、捕、亡、收、杂、钱、置吏、均输、传食、田、 市、行书、复、赐、户、效、傅、置后、爵、兴、徭、金布、秩、史、津关令 汉代律令篇章的发展二年律令：律27种。文献所见令名甚多。汉书刑法志：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万二千四百七十二事。” 盐铁论刑德：“方今律令百有余篇律令尘蠹于栈阁，吏不能遍睹。” 魏书刑罚志：“后汉二百年间，律章无大增减。” 晋书刑法志：“后人生意，各为章

38、句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。”“九章律”之名，开始出现于汉书刑法志及论衡谢短中。文献中有关九章律的记载史记太史公自序：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪。”汉书扬雄传：“甫刑靡敞，秦法酷烈，圣汉权制，而萧何造律，宜也。”汉书刑法志：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何麇摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”司马迁：约前145或前135？ 扬雄：前5318 班固：3292 王充：27约97王充论衡谢短中的相关记载法律之家，亦为儒生。问曰：“九章，谁所作也？”彼闻皋陶作狱

39、，必将曰：“皋陶也。”诘曰：“皋陶，唐虞时。唐虞之刑五刑，案今律无五刑之文。”或曰：“萧何也。”诘曰：“萧何，高祖时也。孝文之时，齐太仓令淳于意有罪，徵诣长安。其女缇萦文帝痛其言，乃改肉刑。案今九章象刑，非肉刑也。文帝在萧何后，知时肉刑也。盼遂案：“知”字无义，疑为“始”伪。又误夺在“时”上。萧何所造，反具肉刑也？盼遂案：“肉刑”当是“象刑”之误。而云九章萧何所造乎？”性质之辨别以事类为篇基本属于刑罚规定者: 贼、盗、具、告、捕、亡、收、兴、钱等。然亦杂有非刑罚者，如贼律之过失损害赔偿，具律之起诉、自首地、审级、连带责任规定。刑罚与非刑罚杂糅者： 杂、行书、户、效、爵、徭、史等。如徭律规定百姓

40、之义务，对管理者之惩罚；行书律既有制度规定，亦有对违制之惩罚。基本不涉及或较少涉及刑罚者：复、赐、傅、置后、金布、秩等。 令令的立法程序：著为令、制曰可、议为令令的分类：干支令（甲乙丙），事类令（功令、兵令、金布令、公令、宫卫令、祠令），挈令（北边挈令、乐浪挈令、大鸿胪挈令、御史挈令）令的编纂：集类为篇津关令廿三、功令卌五、公令第十九等。*律令传习：汉来治律有家，子孙并世其业，聚徒讲授，至数百人。故张、于二氏，絜誉文、宣之世。陈、郭两族，流称武、明之朝。南齐书崔祖思传 诸儒章句十余家，家数十万言。 中国古代的刑律四、三国两晋南北朝时期的刑律：魏新律 泰始律 北齐律五、隋唐时期的刑律：开皇律-大

41、业律-约法十二条-唐律疏议六、宋元明清时期的律典：宋刑统-元典章-大明律-大清律例古代刑律编纂的特点：诸法合体，刑民不分。诸法并存，刑民有分。第五讲 中国古代的刑事法律中国古代的刑法思想1、中国古代刑、法、律的内涵中国古代表达法律的用语，在不同的历史时期是不同的。战国以前称刑，如：禹刑，汤刑，九刑、吕刑、刑书、刑鼎。见于三代以上典籍中的刑，兼有法与罚的两层含义。 第一节中国古代的刑法思想尔雅释诂：“刑，常也，法也。”易：“井（刑），法也。”风俗通：“井（刑）者，法也，节也。”礼记王制：“刑者亻刑也，亻刑者成也，一成而不可变也。”上述引文中的刑，是与法同义的。至于以刑为罚者，如：尚书大禹谟：“刑

42、期于无刑。”吕刑：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”周礼小宰职：“不用法者，国有常刑。”易：“君子以折狱致刑。”而在说文和玉篇等训诂学书中的解释尤为明确。说文：“刑，国之刑罚也”；“井刂，罚罪也，从井从刀。”玉篇：“刑，罚之总名也。”说文还把刑解释为“拜刂，刭也”，即断首之罚。由于以刑为罚，因此才将动用甲兵的征伐行动视为“大刑”，所谓“大刑用甲兵”，兵刑合一之说即由此起。春秋战国时期，诸子提出“刑名”的概念，就其内涵而言与刑法同。如：史记商鞅列传：“鞅少好刑名之学。”史记韩非传：“（非）喜刑名法术之学。”在二十四史中虽有刑法志的门类，但刑与法二字很少连用，更没有形成后世刑法学科的概念

43、。经常是以“刑”或“法”、“律”作为刑法的略语，例如，“刑者，所以驱耻恶，纳入于善道也。”1这里所说的刑就是指刑法而言。又如：“夫刑者，制死生之命，详善恶之源，翦乱诛暴，禁人为非者也。”2则是进一步阐明了刑法的任务与职能。杜佑通典中的“刑典”，马端临文献通考中的“刑考”，其所谓“刑”实际都是刑法的略语或简称。至于法的概念，在三代以后始广泛运用。如晋有被庐之法，楚有茅门之法。魏李悝则撰次诸国法，着法经六篇。按法字的古写为“”，其义如尔雅释诂所解释的：“法，常也。”以后说文作了内容更为丰富的阐述：“灋，刑也。平之如水，从水；灋所以触不直者去之，从去。”广雅：“，法也，又兽名。”并在注文中说：“廌似

44、鹿而一角，人君刑罚得中，则生于朝廷。”说文，“廌，兽也，似山牛一角，古者决讼，令触不直。”至于律，战国时商鞅受法经以相秦，改法为律。按说文：“律，均布也，从律声。”均布是指古乐器中调节音律的工具，起着“标准”的作用，所谓“范天下之不一，而归于一”。据说虞舜时代，“皋陶谟虞造律”，可见舜时的律，已经失去了原义而具有法的性质。管子七臣七主：“律者，所以定分止争也。”尔雅释名：“律，累也。累人心使不得放肆也，”表明律要求人们的行为整齐划一，服从于既定的规范。 2、中国刑法起源的各种学说 (1)刑起于兵说。中国氏族社会末期，作为掠夺手段的征伐战争是相当频繁的。著名的有共工蚩尤之战、黄帝蚩尤之战、黄帝炎

45、帝之战，据说黄帝及其后裔经过五十二战，始取得最后胜利。夏与有扈氏也进行了长期战争。为了争取部落战争的胜利，需要约束军队，于是制定了具有刑法性质的军法，刑起于兵之说在古代影响较大，汉班固着汉书刑法志时明确指出：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”(2)刑出于天说远古时代由于生产力水平极端低下，人类还缺乏征服自然的力量，因而对于各种现象充满着敬畏的心里。在这种条件下，天被推崇为万物之起源，刑政之大本。而统治者为了膨胀自己的权威，把个人的意志强加于人，也有意识地把刑法与天联系在一起，渲染刑法出之于天，把现实中的惩罚权，归之于天授。如尚书皋陶谟：“天讨有罪，五刑五用哉。”(

46、3)源于苗民说苗族是三代时中原以外的一个先进部落。它最早摆脱了神权的束缚，制定了肉刑。尚书吕刑说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。”按蔡氏吕刑注解：“苗民承蚩尤之暴，不用善而用制以刑。”可见苗民刑的发明当在蚩尤盛时。 (4)刑以定分止争说所谓定分即确立上下贵贱的名分。商鞅曾经指出：“古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵秩，立名号，以制君臣上下之义。民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。”商君书君臣。持此说者，古代、近代均大有人在。韩非说：“古者，丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用

47、，而民自治。今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙，是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争；虽倍赏累罚而不免于乱是以古之易财，非仁也，财多也。今之争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也，重争土橐，非下也，权重也。故圣人议多少，论薄厚为之政，故罚薄不为慈，诛严不为戾，称俗而行也。” 1中国古代的刑法思想(5) 刑法源于人的罪恶本性说 荀况主张“性恶论”，并从人性中寻找国家和法律产生的根源。他说：“古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”与荀子认为人的本性虽恶但可以通过教化而

48、改变，因而将“刑罚之禁”与“礼义教化”并提的主张不同，韩非则认为，“人人皆挟自为心”的自私自利的本性是无法改变的，因而暴乱和争夺是不可避免的，空泛的教化更纯属徒劳，因此，“禁暴止乱”的刑法在“当今争于气力”的时代必然产生。3、关于刑的主要指导思想（1）德主刑辅，礼法并用 （2）慎刑 （3）重刑轻罪，以刑去刑4、关于刑法的地位 刑为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚。刑法的基本原则一、贵族官僚在刑法上的特权 （一）形成1、奴隶制时代关于刑法特权的规定：刑不上大夫2、战国时期：刑无等级3、汉代：恢复“刑不上大夫” “上请”（二）确立三国两晋南北朝至隋唐：确立了贵族官僚在法律上的特权，主要有五：议（八议

49、） 请（上请） 减 赎 当（三）演变 1、宋代 2、明代 3、清代二、良贱相犯 三、亲属相犯第二节其他刑法原则一、刑罚世轻世重 二、悼耄不刑 三、疑罪从轻 四、区分故意与过失，惯犯与偶犯五、罪刑法定与非法定 六、共同犯罪区分首从 七、累犯加重第三节秦汉刑罚体系的变迁死刑 秦：秦律中所见死刑主要有弃市、磔、腰斩。 汉：汉初死刑有弃市、磔、腰斩、枭首。 肉刑刻划肌肤 截断肢体 损毁机能 有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之。 二年律令具律其次诎体受辱，其次易服受辱，其次关木索被箠楚受辱，其次鬄毛发婴金铁受辱，其次毁肌肤断支体受辱，最下腐刑，

50、极矣。司马迁报任安书 髡、耐、完或與人鬪，縛而盡拔其須眉，論何也？當完城旦。拔人髮，大何如爲“提”？知以上爲“提”。或鬪，噛斷人鼻若耳若指若唇，論各何也？議皆當耐。士伍甲鬪，拔劍伐、斬人髪結，何論？當完爲城旦。秦简法律答问*刑城旦、完城旦、系城旦及髡钳城旦*刑城旦舂：黥城旦舂、黥劓为城旦舂、斩左趾为城旦舂、斩右趾为城旦舂*完城旦舂：公士、公士妻及囗囗行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。有罪年不盈十岁，除；其杀人，完为城旦舂。*系城旦舂：有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完为城旦舂。 第六讲中国古代的民事

51、法律制度第一节所有权制度西周的所有权制度1、在奴隶制社会，奴隶主阶级的所有权是建立在奴隶主私有制得基础上的。西周奴隶制社会所有权得最基本的表现形式，是对土地的所有权。2、所有权的种类：A、完全所有权B、不完全所有权3、所有权得取得 现代：原始取得和继受取得。西周得民事法律规定中也有类似规定。A、分封 B、先占 C、收益 D、买卖 E、继承 F、赠送4、所有权的消灭：西周民事法规中引起所有权消灭得原因有：A、所有物的丧失B、所有物得转让C、所有物的抛弃D、所有权因强制手段被消灭E、所有权主体的消灭5、所有权的保护A、请求确认之诉B、请求返还之诉C、请求损害赔偿之诉秦朝的所有权制度1、所有权的取得

52、和灭失取得：A、国家允许的范围内先占取得，如对荒地、园林的垦耕就可以构成先占。B、秦律也承认通过赏赐而获取。消灭：所有人自愿放弃、因罪没官、生活资料的消费、失火等原因。2、所有权的形式：国家所有、私人所有西汉的所有权制度1、国家土地所有权：“官田”2、私人土地所有权（取得方式有：受赐、侵占、买卖、继承。）3、所有权得保护：确认所有权、返还原物、赔偿损害。此外，汉代还采用刑罚手段打击侵夺所有权，尤其是土地所有权的行为，汉律中的“专地盗土”“夺田”诸罪。即是为此而设。西晋和东晋的所有权制度西晋：这时期，私人土地所有制进一步发展，世族、一般地主、农民通过各自不同的方式所拥有的一定数量的土地，为国家所

53、承认。1、土地所有权：依所属的主体不同分为官田和私田2、一般财产所有权东晋：土地所有权制度。（占田制）十六国时期的所有权制度：土地所有权（国有土地大量增加，私有土地相对减少）唐朝时期的所有权制度1、宿藏物2、阑遗物3、漂流物4、孳息物宋代的所有权制度1、以土地为中心的所有权制度：封建国家所有权：“官田”；私人所有权：在宋代得到全方位得发展。2、所有权的取得方式（原始取得和继受取得）。原始取得：A先占 B 自然取得 C 得获 D 孳息取得 E添附元朝时期的所有权制度1、所有权权能中的占处分权能受到限制。A、禁止私宰牛马。B、禁杀孕畜、幼畜、母畜。2、所有权的取得：继受取得：通过原所有人的出让或转

54、让等法律事实取得；原始取得：主要是发掘宿藏物。3、所有权的保护：A、返还原主。B、本主认领权利。C、他人收留送官义务。4、所有物得损害赔偿：A私物之损害赔偿 B官物之损害赔偿。明朝的所有权制度1、土地所有权 A:国家土地所有权。“官田” C、共有土地所有权：主要是族产。B:私人土地所有权。“民田”可分为；贵族官僚所有、商人所有、自耕农所有、2、房屋所有权：有官舍和民舍之分。3、动产所有权取得方式：先占、劳动生产、收取孳息、拾得遗失物、发现埋藏物、时效取得、国家税收4、所有权的保护：A一方面确认产权 B另一方面禁止侵犯和冒认。清：入关前的所有权制度1、土地国有，平均分配。（1621年努而哈赤对土

55、地的“计丁授田谕”分配方法）2、奴仆世代为家主所有。雍正和乾隆时期得所有权制度1、土地所有权（这时期清代的土地制度已基本定型，土地所有权关系基本明确。）A、颁布稳定土地所有权的法令B、制定保护国有土地所有权的法令（可分为:官田、官庄、屯田）C、从旗地回赎到官 有化。2、其它生产资料的所有权（清政府以传统的“普天之下，莫非王土”为基本信条。将矿山、盐滩收归国家所有。在手工业方面，清政府承认手工业场主对各侵犯种手工机械的所有权。但在一定程度上还是有所限制）3、对侵犯所有权的制裁：A；侵犯皇家财富所有权的行为以“十恶”论罪。B：对旗人所圈占的土地，用法律加以保护。C；对于其它公私财产的侵犯，皆治罪。第二节中国古代债权制度一 总说“债”，古文作“责”。说文解字释“责”为：“求也。”因此，“债”的本义就是向人提出请求。现今中国民法上所用的“债权”、“债务”，