劳动合同法下用人单位用工风险及应对策略模板

劳动协议法下用人单位用工风险及应对策略劳动协议法将于1月1日正式施行,劳动协议法对现有劳动协议法律制度、用工制度带来全新变革与挑战,作为用人单位,应该革除以往陈旧用工观念,以避免产生无须要成本,缓解劳动协议法带来冲击。一、新法下规章制度制订关键性及风险应对规章制度是用人单位内部“法律”,贯穿于用人单位整个用工过程,是用人单位行使管理权、协议解除权关键依据。劳动者严重违反用人单位规章制度,用人单位可解除劳动协议,没有规章制度,企业管理将会陷于困境。《劳动协议法》第四条对规章制度以大篇幅进行要求,用人单位在制订、修改或者决定相关劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职员培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接包含劳动者切身利益规章制度或者重大事项时,应该经职员代表大会或者全体职员讨论,提出方案和意见,与工会或者职员代表平等协商确定。用人单位应该将直接包含劳动者切身利益规章制度和重大事项决定公告,或者通知劳动者。从法律要求看,规章制度制订、修改步骤为:职员代表大会或者全体职员讨论→提出方案和意见→与工会或者职员代表平等协商确定→公告通知。【风险分析】1、不正当规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件依据。依据《最高人民法院相关审理劳动争议案件适使用方法律若干问题解释》第十九条要求,规章制度必需符合“民主程序制订”、“正当”,“公告”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件依据。2、根据《劳动协议法》第八十条要求,规章制度违反法律、法规要求,由劳动行政部门责令更正,给予警告;给劳动者造成损害,应该负担赔偿责任。3、依据《劳动协议法》第三十八条要求,用人单位规章制度违反法律、法规要求,损害劳动者权益,劳动者能够解除劳动协议,用人单位需支付经济赔偿金。提醒:规章制度违反法律、法规,包含内容违法、制订程序违法、公告程序违法。【应对策略】1、规章制度制订修改推行民主程序,并保留职员代表大会或者全体职员讨论、协商书面证据,推行公告程序;2、对旧规章制度进行正当性审查,对不符正当律要求条款进行修订或删除;3、公告方法与技巧:（1）企业网站公布法;（2）电子邮件通知法;（3）公告栏张贴法;（4）职员手册发放法（保留签收统计）;（5）规章制度培训法（保留培训签到统计）;（6）规章制度考试法（保留试卷）。从举证角度考虑,不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法,因为这三种公告方法都不易于举证。二、新法下对劳动者入职审查关键性及风险应对实践中用人单位招聘过程简单化、形式化,不重视入职审查,加上劳动协议法对双重劳动关系间接认可,轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动协议法》第八条要求,用人单位有权了解劳动者与劳动协议直接相关基础情况,劳动者应该如实说明。第二十六条要求,以欺诈手段使对方在违反真实意思情况下签订劳动协议无效或者部分无效。第九十一条要求,用人单位招用与其她用人单位还未解除或者终止劳动协议劳动者,给其她用人单位造成损失,应该负担连带赔偿责任。【风险分析】1、如不进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职,可造成劳动协议无效;2、招用与其她用人单位还未解除或者终止劳动协议劳动者,给其她用人单位造成损失,应该负担连带赔偿责任。【应对策略】1、招用劳动者时,要求其提供与前单位解除或终止劳动协议证实,并保留原件。如还未解除劳动协议,要求其原单位出具同意该职员入职书面证实。2、核实劳动者个人资料真实性,比如学历证实、从业经历,要求劳动者承诺未负担竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可估计诉讼风险。三、新法下劳动协议签订形式和期限及风险应对为了破解实践中事实劳动关系泛滥和用人单位不签协议顽疾,劳动协议法强调劳动协议书面化,不管签订、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动协议法》第十条要求,建立劳动关系,应该签订书面劳动协议。已建立劳动关系,未同时签订书面劳动协议,应该自用工之日起一个月内签订书面劳动协议。【风险分析】1、工资成本增加:《劳动协议法》第八十二条要求,用人单位自用工之日起超出一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动协议,应该向劳动者每个月支付二倍工资。2、无固定时限协议成立:《劳动协议法》第十四条第三款要求,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动协议,视为用人单位与劳动者已签订无固定时限劳动协议。【应对策略】1、革新用工观念,建立先订协议后用工习惯,最迟必需在一个月内签订协议;2、劳动协议终止后,劳动者仍在用人单位继续工作,抛弃双方可随时终止劳动协议观念,也应该在一个月内签订协议;3、劳动者拒不签署劳动协议,保留相关证据,比如向劳动者送达签署协议通知书证据等,用人单位将不负担法律风险。四、新法下无固定时限劳动协议签订陷阱及风险应对《劳动协议法》第十四条要求,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、签订劳动协议,除劳动者提出签订固定时限劳动协议外,应该签订无固定时限劳动协议:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年;（二）用人单位首次实施劳动协议制度或者国有企业改制重新签订劳动协议时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年纪不足十年;（三）连续签订二次固定时限劳动协议,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项要求情形,续订劳动协议。第八十二条第二款要求,用人单位违反本法要求不与劳动者签订无固定时限劳动协议,自应该签订无固定时限劳动协议之日起向劳动者每个月支付二倍工资。本条意思很明确,在三种情形下,只有劳动者提出签订固定时限劳动协议时才可不签订无固定时限劳动协议,不然需每个月支付两倍工资,这里实际上暗藏了一个很大“陷阱”,用人单位一不留神将很轻易掉入。【风险分析】1、在劳动者符正当定三种情形时,用人单位与劳动者签订固定时限劳动协议,劳动者也默认接收,但时隔数月或者数年,忽然要求企业从该固定时限协议签订之日开始每个月支付两倍工资,从法律要求看,其主张是能够成立,因为劳动者并没有提出过签订固定时限劳动协议,用人单位本应该主动签订无固定时限劳动协议。2、劳动者口头要求签订固定时限劳动协议,用人单位依劳动者意思签订,但推行一段时间后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资,假如用人单位不能举证系劳动者提出签订固定时限劳动协议,则面临支付两倍工资风险。【应对策略】当劳动者符合上述情形,签订协议前,用人单位应该增强证据意识,实践中提议以书面形式向劳动者咨询需签订哪种类型协议,如劳动者同意签订固定时限劳动协议或主动提出签订固定时限劳动协议,用人单位一定要保留劳动者同意书面证据,避免事后被劳动者利用而造成用工成本增加风险。五、新法下试用期全新要求及风险应对针对实践中用人单位随意约定试用期,造成试用期成为“廉价期”“白干期”,损害劳动者利益,劳动协议法对此做出了多个要求。《劳动协议法》第十九条要求,劳动协议期限三个月以上不满一年,试用期不得超出一个月;劳动协议期限一年以上不满三年,试用期不得超出二个月;三年以上固定时限和无固定时限劳动协议,试用期不得超出六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限劳动协议或者劳动协议期限不满三个月,不得约定试用期。第二十条要求,劳动者在试用期工资不得低于本单位相同岗位最低级工资或者劳动协议约定工资百分之八十,并不得低于用人单位所在地最低工资标准。【风险分析】1、单独试用协议风险:单独签署试用协议或劳动协议仅约定试用期,试用期不成立,该期限为劳动协议期限。2、赔偿金风险:违法约定试用期,由劳动行政部门责令更正;违法约定试用期已经推行,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经推行超出法定试用期期间向劳动者支付赔偿金。3、人财两空风险:依据《劳动部办公厅相关试用期内解除劳动协议处理依据问题复函》要求,用人单位对劳动者提供出资技术培训,劳动者在试用期内依法解除劳动协议,用人单位不得要求劳动者支付培训费用。【应对策略】1、严格实施试用期要求,不违法约定试用期;2、合理设定试用期限:比如,三年期限劳动协议,试用期可达六个月,但劳动协议期限为二年零三百五十四天时（不到三年）,试用期不得超出二个月,一天之差,试用期可相差四个月,用人单位可选择合适协议期限,来决定符合企业利益试用期。3、慎重决定试用期内是否提供专题费用培训,为避免风险,提供专题培训前可提前终止试用期。六、新法下非过失性解除劳动协议方法选择及风险应对《劳动协议法》第四十条要求,有下列情形之一,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,能够解除劳动协议:（一）劳动者患病或者非因工负伤,在要求医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排工作;（二）劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作;（三）劳动协议签订时所依据客观情况发生重大改变,致使劳动协议无法推行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动协议内容达成协议。用人单位在上述情形下解除劳动协议,选择提前三十日以书面形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资？【风险分析】1、两种解除劳动方法经济成本相同:提前三十日以书面形式通知,劳动协议三十日届满后解除,这三十日内用人单位仍需支付工资,和额外支付一个月工资成本一样;2、二者风险不一样:第一个方法下,三十日可发生很多事情,劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害风险,有这些情形之一,用人单位将不能解除劳动协议。第二种方法下,用人单位支付了一个月工资后可立刻解除劳动协议,解除后不会再产生用工风险。3、实践中三种情形下解除劳动协议均需遵照其程序,比如不能胜任工作,不能直接解除,需先培训或调岗,仍不能胜任工作才可解除,违反该程序,将负担违法解除劳动协议风险,支付2倍经济赔偿金。【应对策略】1、避免违法解除风险,医疗期满后不能从事原工作,应先另行安排工作;不能胜任工作,需先培训或调岗;客观情况发生重大改变,需先变更。2、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。《劳动协议法》中,人事经理轻易忽略10件事

伴随1月1日新年钟声敲响,《中国劳动协议法》（以下简称《劳动协议法》）这一继《中国劳动法》（以下简称《劳动法》）后中国规范劳动关系首部专题立法,在引发了全社会广泛关注和争议后,正式实施。然而,早在,很多未雨绸缪企业便早已开始了迎接该法着陆准备动作。因为《劳动协议法》新增了试用期按劳动协议期限确定、职员在企业连续工作满十年应签订无固定时限劳动协议、劳动协议到期不续订也要支付职员经济赔偿等内容,在填补前法空白,维护劳动者权益同时,也引发了部分企业恐慌,一时间“辞工”“裁员”频见报端,形形色色针对企业《劳动协议法》讲座、培训走俏市场。

《劳动协议法》实施后,面对企业频频出招,就业环境悄然改变,作为劳动者我们到底应怎样应对呢？不妨看看为您列出新环境下我们劳动者所应该知道十件事,为您求职、工作,跳槽提个醒。

【一】:劳动协议适用范围扩大

是否需要与企业签订劳动协议,签订何种劳动协议？这是劳动者与企业建立劳动关系时面临首要问题。

《劳动协议法》中将劳动协议种类细化,扩大为:固定时限、无固定时限、以完成一定工作任务为期限、劳务派遣、非全日制用工劳动协议五类。如此一来可签署劳务协议劳动者范围将日益缩小:劳务协议——这一在昔日只需提供劳动酬劳及工伤保险就可正当用工协议形态,曾是受到部分企业青睐“万能”协议,现在仅对因特殊身份无法签署劳动协议劳动者（如在校生、离退休人员等）依旧适用,而以完成一定工作任务为期限、劳务派遣、非全日制用工等用工方法均不能再签定劳务协议,而要签定劳动协议,不再受民法调整而受劳动法调整,这就扩大了受劳动法调整范围,加强了对劳动者保护。

尤其提醒:除了非全日制用工,无须非得签署书面协议外,其她协议形式均需签署书面协议,而且本应签署书面劳动协议但自用工之日起,超出一个月不满一年,企业不签书面协议,劳动者有权利要求企业每个月支付二倍工资作为赔偿。当应签而未签劳动协议情况满一年后,将视为“企业与该劳动者间已经签订了无固定时限劳动协议”。这是法律给予劳动者一大权益。国家期望经过这种立法促进企业签定书面劳动协议,在发生劳动争议时,才能愈加好地维护双方权益,而更关键是维护做为弱势群体劳动者权益。

【二】:企业提供工作服不得向职员索要押金

从事制造业企业通常要求在生产线上工作劳动者穿着工作服上岗,然而这其中部分企业却以此为由收取押金,往往劳动者工作服还没穿在身上,几百元不等押金已经忍气吞声地交到了企业手中。即使国家在《相关落实实施〈中国劳动法〉若干问题意见》等要求中,已对企业该行为做出了严禁性要求,但《劳动协议法》中对此再一次做出了明确要求:用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以其她名义向劳动者收取财物。用人单位违反本法要求,以担保或者其她名义向劳动者收取财物,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下标准处以罚款;给劳动者造成损害,应该负担赔偿责任。

提醒:在用工过程中,假如工作服是必需穿着,应该视为企业给职员提供劳动条件之一,而没有理由向职员索取费用,收取职员押金作为工作服费作法显然是不正当、不合理。作为劳动者,我们需要学会对于企业如此收取押金行为说不。

【三】:试用期期限和工资有说法

自1999年中国高等院校扩招后,应届毕业生在求职时往往感慨“一职难求”,为了能够被录用,对企业试用期“超长”、“低薪”等要求不惜照单全收。眼下又逢应届毕业生求职高峰期,但不一样是,《劳动协议法》对劳动者试用期期限和工资都做了更具体要求,对企业这种严重剥削劳动者行为做了限制,法制环境发生了改变。

《劳动协议法》要求,当劳动者协议期限在1年以内时,试用期最多不超出1个月;当劳动者协议期限满1年而在3年以内时,试用期最多不超出2个月;只有在协议期限达成3年或者直接签署无固定时限劳动协议时,企业才有权设定2个月以上6个月以下试用期。当然,除了期限逐步递增外,试用期工资也有了由低到高依次排列三条保障线,即:不得低于企业所在地最低工资标准、不得低于协议约定工资百分之八十、在劳动协议对于工资约定不明确情况下试用期工资不得低于本单位相同岗位最低级工资。

另外,这里提醒求职者、尤其应届生求职者们注意:劳动协议期限不满三个月时,不能约定试用期;同一劳动者同一企业间只能约定一次试用期;在遭遇“超长”试用期时,劳动者有权要求用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经推行超出法定试用期期间向劳动者支付赔偿金。

【四】:无固定时限劳动协议≠铁饭碗

假如评选继《劳动协议法》实施后,哪类协议最吸引企业和劳动者眼球,那肯定是非无固定时限劳动协议。但无固定时限劳动协议可并不是啥“新鲜事”,实际上中国《劳动法》第二十条就做了相关要求,它已低调很多年,只是因为《劳动协议法》此番对于该类协议签署条件、人群,都作了更强势要求,它才伴伴随企业畏惧与劳动者欢欣再次走入大家视线。

在《劳动协议法》中,符合“连续签两次固定时限劳动协议;本企业工龄以上;企业改制时本企业工龄十年以上,且距法定退休年纪不到;用工满一年企业不予签书面劳动协议”条件职员均将成为企业应该签署无固定时限劳动协议对象,而且只要职员提出或者同意续订、签订劳动协议,就应该签订无固定时限劳动协议,除非职员提出签订固定时限劳动协议,这就大大增加了签订无固定时限劳动协议机会。这么要求无疑对于劳动者来说是一个好消息:劳动关系稳定了,不用天天想着协议到期,能不能续签,是不是又要换工作事儿了。

但企业忧虑也来了,假如签定无固定时限劳动协议,是不是职员就不好解聘了？假如职员不好好做又不能解聘那怎么办？

但实际上无固定时限劳动协议并不等于铁饭碗,也没有很多企业想象那么可怕。所谓无固定时限劳动协议,实质上就是在特殊条件下,企业必需与劳动者签订劳动协议,它与固定时限劳动协议相比:在解除条件上,除了不能以协议到期为由解除外,并无其它区分,一样能够依双方约定或法律要求而解除;在经济赔偿金支付标准上,与固定时限劳动协议也没有区分。其实这项要求关键是对企业人力资源管理水平提出了更高要求。

此处需提醒劳动者注意是:《劳动协议法》中所指“连续签订二次固定时限劳动协议”次数应自该法实施后起算;而“连续工作满十年”则不受此限,应根据劳动者实际在该单位连续工作年限计算。【五】:处理户口+高额违约金模式虽已成往事,过渡期仍需谨慎而行

在以北京、上海等地为代表经济发达城市,部分企业,尤其是国有企业,为了吸引人才,通常使用为劳动者处理户口作为前提条件,要求短则5年,长则8年甚至服务期。假如劳动者在服务期未满时辞职,高额违约金便将背负在身。然而,面对残酷违约后果+户口诱惑,多数劳动者们只能接收,“痛并愉快着”。

但以约定高额违约金来限制职员流动手段,在《劳动协议法》实施后将不再奏效:除了两种特殊情况,多数职员通常将不负担违约金责任。这两种法定违约金特例分别是:1.企业支付培训费用并约定了服务期限后,职员在约定服务期内主动离职,应该赔偿违约金;2.在违反竞业限制责任或保密义务时,职员也应负担违约金责任。

尤其提醒:即使1月1以后,除以上两种特例外,企业不得与劳动者约定由劳动者负担违约金。但为了确保新法与之前签订劳动协议能够稳定衔接,《劳动协议法》第九十七条,对于过渡期劳动协议实施仍做出了尤其要求:“本法施行前已依法签订且在本法施行之日存续劳动协议,继续推行”这也就意味着,《劳动协议法》过渡期间,未到期协议违约金条款依旧实施,劳动者跳槽仍需谨慎而行

【六】:企业不缴社保职员可解除协议

因为现阶段中国地域经济发展水平不平衡,造成各地社会保险缴费百分比和支付水平存在“差价”。于是,一些位于经济较发达地域企业,正利用这一点,为了降低用工成本,逃避用工地较高缴纳基数和缴费百分比,对非当地户籍工采取发放现金“社保补助”,或激励这类职员在户籍地自交社保方法。这种“社保补助”,表面上使职员每个月到手现金增加了,实则损害了职员长久利益,增大了其劳动风险。即使《社会保险费征缴暂行条例》早有用人单位须在用工地为劳动者缴纳社保要求,但这类情况仍层出不穷,此番《劳动协议法》为了规范用工制度,将企业缴纳社会保险义务,深入明确。后,企业如此违规操作很有可能“赔了夫人又折兵”。

首先,《劳动协议法》正式将社会保险新增为劳动协议法定必备条款,要求企业在劳动协议中写清为劳动者缴纳社会保险金具体情况。其次,假如企业不为职员缴纳社保,职员可随时与之解除劳动协议,而且有权利要求企业支付经济赔偿金。

这里尤其提醒:用人单位不缴社保,是严重损害劳动者切身利益行为。依据《劳动协议法》第八十条要求,职员因企业不缴纳社保而解除劳动协议时,在获经济赔偿金基础上,还可要求企业做出赔偿,在当地社保政策范围内,补缴其所欠社会保险金。

【七】:用人单位解除协议,未提前三十日书面通知,需“额外支付劳动者一个月工资”

《劳动协议法》第四十条与《劳动法》第二十六条都要求,以下三种情况时,用人单位解除劳动协议时,应提前三十日书面通知劳动者,即:劳动者在医疗期满不能从事原工作或另安排工作;劳动者不能胜任工作,经培训或调整仍不胜任;重大客观情况发生改变,劳动协议无法继续推行,且双方未能达成一致。这两条法规貌似“孪生弟兄”,细看却有所不一样,只因《劳动协议法》第四十条在“提前三十日”这个条件后,多了“或者额外支付劳动者一个月工资”多个字。

但短短一行字,却使部分企业在了解此条时,常常与该法包含经济赔偿金要求混同,认为在这三种情况下,不管劳动者工作年限多长,只需支付一个月工资标准经济赔偿金,就能够“高枕无忧”解除劳动关系了。

但事实与企业曲解并不相同,在这三种情况下,假如企业不能提前一个月通知职员欲解除劳动协议,所应支付给职员应该是:劳动者一个月工资+经济赔偿金。

这里提醒广大劳动者,注意区分多种“金”不一样:“额外支付劳动者一个月工资”在性质上属于代通知金,是在企业不能提前一个月通知职员欲解除劳动协议情况下,对将解除协议职员一个赔偿;而经济赔偿金,是法定用人单位支付,为了确保劳动者在失业后一段时间内生活起源一个保障;二者性质不一样,不能混淆。

【八】:支付经济赔偿金情形增加,同时,经济赔偿金有了最高额限制

探究末“辞工”热潮原因,很大程度上与

《劳动协议法》中支付经济赔偿金情形增加息息相关。

该法在需支付经济赔偿金情形上,与《劳动法》原有要求相比,值得称道新亮点是:固定时限劳动协议到期不能续签,企业就应该支付职员经济赔偿金,此项要求仅以企业保持现待遇不变或提升待遇,而职员不愿续签协议情况除外。这么要求,不管对于职员还是企业,显然都是更具科学性和人性化,同时也愈加维护了老职员利益。

但同时,针对部分薪酬水平普遍偏高行业,企业往往因畏惧高薪老职员巨额经济赔偿金,而在解除劳动关系时犯难。《劳动协议法》正是考虑到这点,在第四十六条中要求:“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区市级人民政府公布当地域上年度职员月平均工资三倍,向其支付经济赔偿标准按职员月平均工资三倍数额支付,向其支付经济赔偿年限最高不超出十二年。”这就降低了高薪职员解除劳动协议时经济赔偿金标准。

新法制环境下,这里提醒:《劳动协议法》实施后,符合该法第四十六条要求情形,应该支付经济赔偿金,经济赔偿年限自1月1日起计算;劳动者在掌握经济赔偿金支付标按时应切记,除劳动者本身有过失或不想续签,用人单位解除或终止劳动协议都应支付经济赔偿金。

【九】:解除劳动协议后劳资双方应推行义务更明确

部分用人单位和劳动者,因为种种原因在劳动关系存续期间埋下了很深“积怨”。这种不良现象,直接造成了在解除劳动关系后,双方依旧剑拔弩张,恩怨难了:企业扣押职员档案,离职职员“人间蒸发”现象屡见不鲜。但后,不管对于企业,还是个人,一旦做出这么不负责任行为,都将自食苦果。

为了构建友好劳动关系,《劳动协议法》将解除劳动协议后,劳资双方仍要推行对应义务及违反义务所应负担责任,做出了明确要求:双方解除劳动关系时,用人单位须出具离职证实,并在15日内