法学本科毕业论文-论我国民事诉讼第三人制度

摘要《民事诉讼法》修改后增设确立了第三人撤销之诉程序，并在立法体例将其纳入了当事人制度之中，但从适用主体、立法体例上的设置观察，新设程序被认为是立法者概念混淆的产物，加之原先的第三人参加诉讼制度立法的相对滞后造成司法实践混乱无序的现状，己经备受诟病，因此实有必要借此重新审视我国民事诉讼第三人制度。随着中国经济水平的不断发展、社会经济生活日趋复杂，利益诉求多元化己成常态，有第三人参与的案件己较为常见,而应予追加而未予追加，不应追加而盲目追加的情形时有发生，违反了法定程序，损害了当事人的合法权益，息讼服判的美好愿景无从谈起，司法权威经受质疑。不言而喻，我国现行实施的民事诉讼法中有关第三人的规定，远远不能满足现实需要，对第三人制度进行研究梳理，具有充分的现实意义。关键词：诉讼第三人；独立请求权；利害关系；辅助参加；重构

前言我国民事诉讼法对于第三人制度的规定见于第五十六条，其对第三人参加诉讼作出规定，并区别了有无独立请求权两种类型，但对于两者参加的方式、程序、效力均无规范。笔者作为法律工作者，亦通过工作实践感受到我国民事诉讼第三人制度运行现状的问题与缺陷，故对此进行研究、分析与考察，发现我国的有关规定早已受到学界的质疑与诟病，并有学者提出了不同的完善和改造方案，不乏有大刀阔斧、另起炉灶的重构方案，在一定程度上更印证了我国确立并统一民事诉讼第三人制度的重要性和必要性。本文跟随并体现了作者的研究过程在对民事诉讼第三人制度进行有整体性和一定深度的认识性之后，结合司法实践提出对该制度有益之建议。民事诉讼第三人制度运行缺陷有独立请求权第三人制度的运行缺陷缺乏告知程序有独立请求权第三人依法不得由法院依职权追加，但经审查发现确实可能涉及第三人实体权利的，法院是否有应于通知其参加诉讼即是否有必要设立诉讼告知制度。上海高院明确规定“有独立请求权第三人是否提起诉讼由其自主决定，法院不能主动通知其参加诉讼”。笔者认为法院确实不宜主动通知但可以进行告知，通知与告知的效力不同。一般情形下，本诉的当事人出于自己利益出发，不会主动告知第三人也不会主动向法院提及，法院亦是无从知晓第三人存在的，但仍有几种典型的且在实践中反复出现的已经成为普遍类型的案件，法院是否可以适当介入。就比如夫妻一方未经另一方同意将房产（仅登记该一人名下）作为出售方与他人签订房屋转让过户合同，后买卖双方就价款支付、产权过户问题诉至法院的，法院是否应当询问出售方的婚姻状况，是否有义务告知其配偶参加诉讼，并告知各方相应的法律后果。按照公示公信原则，买受人确实只需以房屋登记信息确定出售人，无义务了解知晓买受人的婚姻状况或其他限制处分的情形，而通常情况下配偶也只能向出售方主张房屋价款而不能质疑合同效力，但既然买卖双方已经就合同履行问题诉至法院需要经过法院审理裁判的，为避免之后可能发生的讼累，法院是否有必要对本诉当事人尤其是出售方进行提示告知。试想该交易正常履行、房屋过户的，不知情的一方一般情况下仍可能会以合同效力为由诉至法院，买受人同样会涉讼，故笔者建议，既然买卖双方已经发生争议的，且告知并无强制效力的前提下，不如由法院进行告知程序，让另一方自行选择，既可参加诉讼,也可以嗣后其他途径维护自身权益。能否在二审中要求参加不明确不同于遗漏必要共同诉讼当事人，调解不成后必须发回重审的明文规定，我国法律对二审程序中是否准许有独立请求权第三人参与诉讼未有涉及，有观点认为与上述处理方式一致，即允许参加，但同样应以调解方式结案，否则应将案件发回重审。有独立请求权第三人未参诉不属于明文规定的发回重审的情形，发回重审并无法律依据。在其有权以另行起诉的方式主张实体权利，特别是一审法院已经进行告知的，其既不参加又不另行起诉而待该案进入二审程序方才起诉参加最终导致被发回重审的，显然于法于理均不通，破坏法律稳定和尊严。此时若辅之以法院的告知程序，告知本诉当事人有独立请求权第三人缺席的法律后果，同时应禁止已接受告知而选择不参加本诉的案外人嗣后再申请参加。无独立请求权第三人制度的运行缺陷原告在诉状中直接列明第三人但未被法院纠正依据条文理解，申请参加的权利只能由第三人行使，不包括本诉当事人，但由于各种原因第三人主动申请追加在实践中非常少见，法院普遍认可了本诉当事人申请追加的方式。但原告能否在诉讼中直接列明第三人，实践中各法院做法不同，有的法院认为原告与第三人之间不存在法律关系，没有诉的存在，在起诉被告的诉状中列明没有依据，有的则认为经初步审查确实可能需要最终被追加的，应当准许原告直接列明，即让第三人尽早参与诉讼，也提高法院的审判效率，不因之后的追加而延长庭审时间。笔者认为，即使可以参照本诉当事人的追加申请视作为告知最终适用法院通知，但直接在诉状中直接列明的方式显然不妥，法院在审查起诉是否符合条件、决定是否受理案件时应当主动行使释明权要求原告自行予以纠正。法院对第三人诉讼权利义务告知欠缺笔者发现，法院在对第三人诉讼权利义务的告知上谨小慎微、几无作为，通知参加后在向第三人送达时除了原告的诉状及追加通知外基本再无其他材料。考虑到该第三人对本诉原、被告之间的法律关系缺乏了解，也没有参加之前的庭审过程，在被通知参加后又极有可能被判决承担民事责任，尤其是在法院发现第三人并未聘请律师而自身明显缺乏法律常识的情况下，笔者认为，法院应适当地主动释明，避免各方诉讼能力极端不平等的现实，缩小各方之间诉讼能力的差距。第三人参加诉讼后的庭审规则不明与诉讼地位不明有关的另一个问题，第三人参加诉讼后是仅参加与自身有关的庭审部分，对涉及自身法律关系、法律事实的部分陈述，还是有权就参加全部庭审程序，就案件全部发表意见，不同法院做法不一。笔者经办的两起上海不同基层法院受理的有第三人参加的案件，一个法院是让第三人参与到庭审的全过程，包括对原、被告的举证、质证、陈述、辩论的全过程发表意见，而另一个法院则在第三人发言之前则提示其只需陈述与自己有关的部分，对哪些部分属于与自己有关的，法官则会明确告知。笔者认为，第二种做法较为适宜，否则第三人仅适用证人的程序规则，却面临被判决承担民事责任的可能，显然不公。完善我国民事诉讼第三人制度的建议我国法律上第三人撤销之诉的认识与完善2012年修改的民事诉讼法在第56条增加一款作为第3款，允许前两款规定的第三人在满足如不能归责于本人事由未参加诉讼等特定条件的情况下，有权向人民法院起诉，要求改变或撤销原裁决。该等权利属于裁决生效后的事后救济，与发生在诉讼进行中的诉讼第三人制度分属民事诉讼的不同阶段。该程序从立法体例、主体设定彰显了与前两款规定的诉讼第三人制度紧密联系，出于希冀其能正常运行，与诉讼第三人制度相辅相成，而非造成功能重叠、互相削弱的局面的考量，本节略述笔者对该程序的几点认识、理解和建议。与诉讼第三人制度广泛适用性形成强烈对比，其未被普遍接受、认可和釆纳，只有少数国家和地区如法国以及我国台湾、澳门地区确立并规定的该等程序，故对其定义尚未形成通说和一致认识，有学者将其定义为，“未参加他人之间诉讼而又与该诉讼有结果有厉害关系的第三人未维护自己的合法权益，向法院提起要求撤销他人之间诉讼判决的诉讼程序”当旨在为非因本人事由未参加诉讼却受判决力拘束的案外人提供时候救济手段和程序保障。既判力理论通常被为系该程序重要理论基础与价值起点，具体来说该程序是伴随判决效力相对性原则的弱化和判决效力扩张性的加强而发展产生的。同样是处于纠纷一次性解决及诉讼经济效率的环境要求下，对于突破相对性原则而受到判决效力扩张影响的诉讼案外人，必须赋予其程序保障，因此该程序的适用和提起主体应当是受判决效力扩张影响而遭受损害的案外人，实属特殊的救济程序，与以彻底解决纠纷、避免法院作出矛盾裁判甚至是促使本诉原、被告外的“第三人”参加已经开始的诉讼继而受到本诉裁判拘束为目的及出发点的我国诉讼第三人制度有本质上的不同。由此可知，域外立法例中第三人撤销之诉中的“第三人”不同与我国传统民事诉讼中通常所称的参加到他人诉讼中的“第三人”，因处于不同的价值考量当属不同的范畴，也正是基于上述不同，尽管同属保障手段，第三人撤销之诉与诉讼第三人制度在诉讼阶段、适用程序、诉讼对象、效力范围等方面存有诸多差异。有学者认为该程序因与域外立法例中“第三人撤销之诉”存在很大差异，已经不适合用“第三人撤销之诉”去理解和描述第56条第3款所设立的程序，但鉴于有助对我国现有立法认识、理解和建议的角度出发，同时又为了能有所区分不致误解，本节下文所称的第三人仍以现有立法为依托，既不同于上述域外立法例中“第三人撤销之诉”的“第三人”，也不同于“诉讼第三人制度”中通常所指的参加诉讼的“第三人”系指“认为有独立请求权或诉讼结果与其有法律上利害关系的且因不能归责于本人事由未参加诉讼的案外人”，而将该程序描述为“我国法上的第三人撤销之诉”。我国法上的第三人撤销之诉最受学界诟病的是，其与该制度的应然状态有极大的甚至是本质上的不同。其一，被认为存在立法体例的选择错误，有违基本法理，如果按其此立法条例适用普通程序进行审理的，也违背了“一事不再理”的民事诉讼基本原则七其二，将原告主体限定为第56条前两款，被认为与该制度所应当强调和追求的保护受判决效力扩张影响而遭受损害的案外人权益的目标并不符合，其适用范围和作用相应受限，无法实现遏制恶意诉讼的立法目的。据此，有学者认为不但应当纠正现有的立法体例，建构独立型的撤销之诉制度，更应当在适用主体等制度设置上进行调整，恢复其应有的本来面貌。除却短期内暂时无法纠正最根本的立法缺陷，针对立法现状亦有诸多模糊之处需要完善：首先，我国法上第三人撤销之诉与再审程序、案外人执行异议程序如何衔接，需要明确。其一，不能归责于本人的事由未参加诉讼的情况下，案外人对于撤销之诉与再审程序是否有权自由择一行使，抑或是意味着随着撤销之诉制度的设立，事实上对于两者的适用范围已作出了区分，再审程序适用于已被法院确认为当事人身份但未参加的情形，而撤销之诉则适用于未被法院得知或通知，当然也未被判决确认为当事人的情形。其二，案件进入执行阶段后，撤销之诉与民事诉讼法227条规定的案外人执行异议程序如何衔接，有观点认为仍然可以由案外人自主选择，有观点认为案外人执行异议程序优先适用，也有观点认为一旦进入执行阶段后不得提起撤销之诉。其次，我国法上第三人撤销之诉适用程序亟待明确的若干问题。其一，明确撤销之诉的起诉条件。具体而言，法院在进行立案审查时是按一审程序进行形式审查，还是比照再审程序甚至更为严格的实体审查。撤销之诉较于再审程序，在裁判瑕疵程度方面较轻，而立法例又将其置于当事人制度了，似乎应适用普通程序进行形式审查并决定是否受理，但有观点认为应当釆用实质审查，”更有法官撰文认为不但应比照再审程序而且应当更加严格的予以审查，包括对本诉乃至本诉当事人请求等。"其二，明确撤销之诉的审理范围。是仅审查第三人诉请部分，还是有权对第三人未诉请的但涉及原诉当事人之间的其他部分一并审理并裁判，似乎还存有不同意见。从处分原则出发，为保证原裁判结果继而保证当事人之间权利义务的稳定性考虑，法院在审理撤销之诉时发现第三人未诉请但原裁判确有不当的部分，仍不宜以职权予以调整，否则又有与再审程序重合之嫌。其三，撤销之诉启动后，进入执行阶段的原判决是否中止执行有待明确。考虑到瑕疵程度不如再审程序，在起诉受理方面或许也不如再审程序严格，因此确实不宜参照再审程序作出必须中止执行的明确规定，但是否意味着绝对不能中止或者说是否裁定中止全赖于法官个人的理解判断和自由裁量权？同时有观点认为，中止执行应以要求第三人提供担保。笔者认为，为免案外人规避受理要求较高的再审程序而釆取较为宽松的撤销之诉以达到拖延判决执行的目的，应当对是否中止及适用中止情形作出细化规定。再次，我国法上第三人撤销之诉的判决效力不明确。改变或撤销部分在原诉当事人之间发生何种效力，通说认为，撤销判决效力具有相对性，对于原裁判当事人之间应继续维持效力，笔者认为该描述仍失之于模糊，不够明确。比如，原裁判判令被告将房屋交付给原告的，第三人以房屋系属其所有提起撤销之诉的，若其主张成立的，撤销之诉效力显然及于原判当事人之间；又如原告以合同约定若被告无法偿债可以房屋变卖款项偿还的并或原裁判支持的，第三人以房屋系属其所有的主张亦获支持的，则原裁判当事人之间偿债效力不受影响，只是无法将房屋偿还变卖。最后，是否允许诈害诉讼的被害人提起撤销之诉即增加诉讼诈害参加，生效裁判中的理由部分是否属于撤销之诉的客体范围，撤销之诉是否允许调解等问题亦未有统一认识。当然还有赖于相应配套制度的完善，如下文提及的诉讼告知，以及部分学者建议的撤销之诉滥用惩戒规制等等。设立告知制度笔者强调的是，此处所指的告知制度除了应在无独立请求权第三人情形下替代法院强制通知的告知，还包括有独立请求权第三人情形下的告知，即告知制度是面向和伴随整个诉讼第三人制度。比如在婚姻无效案件、继承权案件等涉及家庭成员的一般民商事案件中，实有必要设立释明和告知程序，司法实践中亦有实例，如江苏高院规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿前，要求保险人赔偿保险金的，人民法院应当向第三者行使释明权，告知其可以作为有独立请求权第三人参加诉讼”，龄该规定对释明权、告知、第三人的具体归类均做明确规定，具有借鉴意义。有关法院告知的时间、方式及内容等程序问题，为保证第三人充分的举证辩论权利，法院告知的时间应当在本诉当事人举证期限届满之前，告知方式应当正式的书面形式为宜。告知的内容应当包括原告的诉状、被告的答辩状（如有）、参加诉讼的方式、诉讼权利和义务（如需缴纳案件受理费）以及起诉期限等。笔者持有疑问的则是，若第三人决定不参与诉讼的情况下，法院给予的起诉期限是否应当计入审限（司法实践中若第三人参与诉讼后通常重新计算审理期限）；该期限本诉当人能否继续举证；该告知对本诉当事人的效力如何，法院是否有义务在告知第三人的同时，向本诉当事人释明第三人参加或不参加的法律后果等等。很多学者认为，设立完备的诉讼告知制度才是保障第三人合法权益、避免虚假诉讼的当务之急和有效手段，亦是我国法上第三人撤销之诉正常运行的前提条件。扩大有独立请求权第三人适用范围笔者认为，既然立法机关已经意识到虚假诉讼的泛滥性和严重危害性而设立了撤销之诉程序，比照在撤销之诉的原告主体做扩张解释，更有效的方式是直接扩大有独立请求权第三人的适用范围，增加诈害防止参加。经笔者实践发现，有些已经涉诉或者因纠纷准备诉讼的当事人，非常关注对方是否涉及其他案件，案件是否存在恶意诉讼的情形。随着审判公开的的深入，开庭信息也通过法院官网发布的形式予以公开。有些商主体（如银行等）还建立了专门的债务人涉讼查询系统或者机制。当事人知晓他人之间诉讼的存在并渴望加入诉讼的情况将越来越常见，诈害防止参加兼具可行性和必要性。有学者认为,“赋予诈害诉讼的被害人以未参加诉讼的有独立请求权第三人的身份作为适格原告提起第三人撤销之诉更能保护其合法利益”，笔者则进一步认为，与其仅对撤销之诉的原告主体资格作扩大解释涵盖诈害防止参加，不如直接将其纳入有独立请求权第三人的适用范围。当然，诈害防止参加与第三人撤销之诉同样可能因为遭到滥用而破坏程序的稳定性，应当对第三人的参加申请严格审查，要求第三人提供证明其事实主张的有效证据并作实体审查，考察本诉是否具有诈害性，如本诉当事人的诉讼活动是否正常充分等因素。保障无独立请求权第三人的诉讼权利纯粹意义上的辅助型第三人系依附于本诉当事人一方参加诉讼的体现从属性特征的，其未被赋予独立的诉讼地位，判决对其也不会发生既判力，诉讼中的诉讼权利受到一定的限制具有正当合理性，但此类形式在我国司法实践中毕竟并不常见，更为普遍常见的则是在极有可能需要承担民事责任而经法院通知参加的情形。有学者认为正是管辖权异议权等权利的缺位加之可以判令其直接向原告承担责任的普遍做法，为本诉当事人规避管辖权规定提供了便利，并助长了地方保护主义。上海高院规定，“法院应注意保证和切实维护无独立请求权第三人的诉讼权益，使其能依法充分行使诉讼权利，履行诉讼义务。尤其应注意保障无独立请求权第三人的举证权、质证权、辩论权等权利”。包笔者认为上海高院的规定值得借鉴，但充分行使是否就意味着完整的诉讼权利，是否承认第三人可以与主当事人在庭审中的的陈述和行为相违背，仍然没有明确。比如是否允许第三人与援引被告可以在本诉中向原告主张而未主张的抗辩，比如甲系某公司股东，与乙签订股权转让协议后但未作工商变更登记，此时乙又与丙签订股权转让协议，现丙以乙为被告并以甲为第三人诉至法院，要求乙立即办理股权变更登记手续而甲应当予以协助，此时甲能否以丙尚未向乙支付转让款为由提出抗辩。又比如在现有制度下无论其向任一方本诉当事人提出何种主张或抗辩，均是无法构成诉讼或反诉的如此承租人通常会提出转租人存在不完全履行的情形，既然同为出于纠纷一次性解决的目的考量，法院又该如何处理以体现对无独立请求权第三人权益的保障。最后有学者甚至认为，应当改变既有规定，赋予第三人管辖权异议权，防止原、被告恶意串通情形的仿生。赋予当事人程序选择权有学者认为，“让当事人或对第三人对是否通过一次诉讼解决相关争议（或对第三人为实体判决，或对第三人产生参加的效力）有选择权，这是当事人主导的诉讼结构所具有的共同特征”戒在本诉被告申请追加或法院依职权通知参加的场合下，是否应当增设一个程序即赋予本诉原告程序选择权，询问其是否同意法院通知第三人参加诉讼，并以此作为参考依据，同时也不能漠视第三人所提岀的异议。正如前文所提到的，司法实践允许第三人直接向本诉原告单独的承担责任且已成常态、比例较高且有被鼓励提倡的迹象，而在某些场合下，这恰恰可能并不是原告愿意看到和所追求的，或者原告与第三人之间另有关系碍于情面不愿诉讼，或者担心第三人不具有偿还能力却使被告脱责。故笔者认为，在保留法院依职权通知方式的前提下，应当充分听取当事人尤其是本诉原告的意见，特别是法院准备判令第三人直接向原告承担责任的，也应当于此处赋予并体现原告的选择权，且更应考虑重视本诉原告的主张，如果原告不主张的，应当尊重其所作出的程序性选择，不予通知第三人参加但应告知各方相应法律后果即可。

结束语建立完善的第三人制度，可以提高诉讼效率，避免与本案有牵连关系的案外第三人以本案当事人为被告，或者本案当事人以与本案有牵连关系的案外第三人为被告另行提起诉讼，造成司法资源的重复使用和浪费，避免法院的矛盾裁判，有利于维护法院裁判的一致性和公平性；同时可以降低当事人的诉讼费用，节约诉讼成本，实现诉讼经济；还可以及时实现民事主体的实体权利，彻底解决民事纠纷。

致谢本论文是在指导老