法学本科毕业论文-独立董事若干法律问题分析

摘要现如今世界上大部分国家都应用独立董事制度，且已经成为公司治理中不可或缺的组成部分，独立性是独立董事的核心与灵魂，但我国的独立董事制度现如今仍然有很多缺陷，最为关键的就应当解决我国独立董事的法律定位，从而确保其的独立性。文中通过分析独立董事对公司的作用，提出应当明确独立董事的法律定位，从而让该制度能够与我国国情相适应，促进经济更好发展。关键词：独立性；独立董事；独立董事协会；法律问题

引言公司管理的核心就是公司治理。现如今，现代公司制度的根本特征是所有权和控制权相分离。关键是，所有权与控制权的分离就会产生一个问题，即中小股东想参与决策，所需成本就会很高。其实中小股东想要确保其自身利益，根本不需要股东自己积极参与，能确保管理层不会损害公司利益即可。因此美国将公司体制机制进行改良，首创独立董事制度，并引得大量国家进行效仿，我国也包含其中。20世纪末，我国将独立董事引入，为了解决我国上市公司在公司运行方面出现的各种各样的问题，从而保护中小股东的利益，维护公司持续发展。但随着独立董事制度的发展，在社会各个领域都饱受争议。有人对其表示赞扬，认为其制度可以改善公司内部环境，维护公司的利益。有人对其表示反对，认为其制度华而不实，并未起到真正的作用。事实上，独立董事制度的应用对公司起到一定积极的效果，确保了公司内中小股东的利益。但根本上，独立董事制度建立的初衷与实际操作背道而驰，并没有确保其“独立性”，从而难以发挥作用。就目前情况而言，剖析出其中的原因以及如何解决成为我们需要探讨的问题。独立董事对公司的作用独立董事对公司战略发展的作用在美国，通常状况下，上市公司的独立董事都是由上层社会的杰出人才组成。他们有个共同特点，即在一个领域从业多年，有丰富的经验和阅历。不是在公司中担任管理层面，积累了丰富的经营经验；就是某一研究方面的专家。因而，他们身上都具备着丰富的经验阅历和牢固的知识体系。面对公司决策中能提出一些合理的建议，从而让管理层在进行决策判断的时候，可以具有全面性和客观性，进而做出有利于公司发展和利益的决策。独立董事基本都是商业中的翘楚，因此尤其是在商业发展规划和道路中能够提供更为中肯的意见。除此之外，通过运用扎实的学科知识和丰富的工作阅历，从而替管理层更好的辨识是高风险还是机遇，又可以帮助公司从而提供与其他公司和政府等合作和发展的可能性，进而为公司选择合理的发展计划。就现在而言，随着经济的高速发展，全球信息网络时代化。公司的发展需要大量的资料和信息，单纯借助于公司内部人员的信息资料，是远远不够的，甚至会对公司长期发展带来不利的影响。如果引入独立董事，就可以为公司注入一批新的血液，提供不同的知识和角度。从而破除管理层的局限性，能够从不同方面思考，这样对公司的决策有好处。此外，独立董事在战略发展委员会中可以加强并完善公司的战略管理。其中委员会的重要任务其实是为公司的发展道路方向和相应的提案项目提供合理的意见和有效的监督。在战略建议之中，具有丰富的经验和阅历的独立董事能够更为客观的、准确的判断这一决策的好坏，可以不被公司内部环境所影响。独立董事在公司业务发展中，可以做出更科学的决策，从而顺应时代的发展，进而保证公司内部业务相互配合，相互配合从而让公司更好的发展。身为战略委员会的一份子，独立董事既要学会留意企业内部的状况，还要要留意企业的外部环境，从而研究出对公司造成的好与坏的影响。具备管理能力的独立董事就能够对公司战略管理分配提供合理的意见，具备法律能力的独立董事就能够给公司的发展战略提供法律依据和规避风险等一系列问题。独立董事能够运用自己丰富的经验和庞大的知识体系，对公司的发展战略进行规定、设置等，并在合适的时候进行可行性研究，进而帮助公司更好的适应未来和提高公司在信息时代中的生存能力。独立董事对公司管理绩效的作用对于薪酬与考核委员会之中，独立董事在其中具有审查和评估公司每个员工的作用。并能对整体的管理状况做出合理的评估，从而做出更有利于公司发展的薪酬奖励方案，进而起到提高和完善公司管理绩效的效果。独立董事的产生本质上是为了处理公司中因代理制度而引发的问题。其核心目的在于查看公司所作出的关键决断，从而预防管理层为了自己经济利益而损害公司利益。在整个进程中，就要依靠其进行各个层面的检验和审查，合理的判断管理层相关员工的有关业绩，从而制定出准确的公正的薪酬制度。蕴含着丰富财务知识的独立董事，在审计委员会中则能够对管理层相关员工进行任意时间段的审计，对他们在财务上是否具有问题进行决断。在薪酬和考核委员会中，能够对和绩效管理有着密切关系的薪酬进行规定，便能够对公司绩效进行持续性、合理化的管理。独立董事对公司管理层的监督作用独立董事与公司董事会和设立的委员会息息相关，并在其中占据重要的地位。他们的作用就在于弱化管理层和公司股东之间利益冲突，同时为公司的业绩带来好的影响。他们在公司没有任何的职务，不附属于公司，而是独立在外的。其对企业的监督功能主要表现为负责考察、评判管理层；约束管理层的为自己谋私利；考察公司能否达到了相关的预期。对于具有财务知识能力的独立董事能够查验公司相关的财务规划和财务报告，对有问题的财务规划和财务报告，做出专业的判断并提出合理的建议。面对严重的财务报告问题可以提请外部财务审计机构进行审计，从而预防管理层人员损害公司利益。独立董事也可以监督执行董事的行为能否给公司各个股东造成利益损害。除此之外，部分公司也存在这样的现象，会雇佣独立董事去负责监督公司各个领域，从而预防董事长、总经理滥用职权，避免有“内部人控制”的情况发生。我国独立董事制度存在的问题独立董事制度没有明确的法律定位我国《公司法》关于独立董事制度的规定,仅在第四章第五节上市公司组织机构的特别规定中第一百二十三条规定:“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。”，但事实上国务院法规到现如今也不曾提出过相关办法。在现实中运用这项制度的重要依托在于中国证监会于2001年8月21日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》）。但《指导意见》从根本上只能归于部门规章,法律效力较低。有关我国公司的治理体系中,最先出台的就是关于监事会的立法,况且独立董事制度在效能上和监事会在某些方面有重叠，从而导致有关独立董事明确的法律定位迟迟不能解决。但问题的根本就在于，就是因为我国《公司法》明确规定了公司治理体制由股东大会、董事会、监事会和经理组成，从而影响了我国独立董事制度的发展。按照当下的规定,独立董事的人员数量在董事会人数处于相对弱势的一方,在法律层面上还没有明确规定其包含着特殊的表决权,所以本身就不能同美国的独立董事制度那样，起到监督制约作用，更何况，该制度在美国其实也没有真正发挥出其所具有的监督作用。独立董事制度没有明确的法律定位和权力，致使独立董事不独立或不够独立这一现象并不能从根本上来解决。独立董事的选任问题独立董事选任条件不够严谨证监会颁布的《指导意见》虽然说明了有关独立董事的选任资格的积极、消极的两个方面，但实际上仍存有着一些缺陷和漏洞。其中包括以下四个方面：（1）关于当下在职人员、大小股东包括其近亲属出任独立董事的规定限制过少。规定他们出任独立董事的间隔时限期为一年，间隔时间并不长，从而容易破坏掉独立董事的独立性，也不符合国际惯例。（2）门槛较低，限制较少，并没有把和公司之间有着密切商业关联的相对人挡在独立董事的门外。1999年发布的《纽约证券交易所规则》中提到，如果一个董事是与公司有业务关系的机构合伙人、控股股东或经理人员,或者该董事直接与公司有业务关系，那么除非董事会作出豁免决定，否则该董事不被视为独立董事。该规定所提到的业务关系具体包含商贸、经济、金融、电力、会计服务等业务往来。2003年新的《纽约证券交易所规则》加强了对独立性的定义的约束，从而让那些人（或者其直系家庭成员）和公司有着密切关系(一般为经济关系）的人则不能担任独立董事，该种关系结束的3年后才能担任。但《指导意见》中只指出了“为上市公司或者附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”不得担任董事。对比而言，纽约证券交易所的规定比《指导意见》的规定更有利于维护独立董事的独立性。（3）《指导意见》中没有限制公司管理层的社交关系出任独立董事。事实上这是中国的一个特殊性，是因为中国是这样一个“集体本位”、“熟人本位”流行的国家。中国是一个人情社会，“熟人本位”又而言之“熟人主义”指的是办事情找熟人，在熟人面前拉不下面子，熟人之间好办事等这一方面。在这种特殊文化下发展，不可避免就会发生以下情况：就算是管理层人员滥用自己的权利，破坏了公司利益和中小股东的利益，独立董事也会因为董事或管理层人员是自己朋友的关系而畏首畏尾，甚至帮他们进行隐瞒。如此一来，证监会细心研究的独立董事的选任标准怕只是形式主义。实际上，在国外也会有类似问题的出现，也就是管理层人员包含在同一个社会圈子，相互帮助或隐瞒。（4）《指导意见》没有禁止与公司之间存在一定占比或数量的商业交易的人员成为独立董事的可能性。但这项要求，在国外却有着禁止性规定。假如《指导意见》不颁布有关规定，从而断绝独立董事与公司之间可能存在的利益关系，那么独立董事的独立性就会让人产生质疑。所以，《指导意见》最好不要用“其他人员”这样模糊的概念来解决以上几个问题。独立董事选任标准不合理独立董事的选任标准是为了保证独立董事人格独立性与权力行使独立性的重要的一部分。在独立董事选任标准上，虽然《指导意见》着重指出了中国证监会在独立董事选任方面的超脱性审核职能，但事实上却没有打破独立董事由大股东、管理层人员掌握的僵局。根据独立董事选取的标准而言，提名制束缚了独立董事的独立性。根据证监会规定，董事会、监事会、单独或者合并1%以上的股东便可以成为独立董事提名人。如果没有大股东的提名，独立董事绝大多数就不能在董事会和股东大会中得到通过，这是上市公司中人人心知肚明的。如此这般就不能发挥独立董事监督董事会及大股东的作用，甚至还会存在和他们同流合污的地步。其中最令独立董事左右为难的事情，就是既要由大股东选任成为公司的独立董事、领取董事会规定的独立董事薪金，又要对在大股东控制中的董事会和管理层人员进行监督。公司董事会是由股东选举产生的，其目的在于代表股东行使职权、谋求利益。他和股东之间的关系是一种基于“信托”关系的授权行为。假如独立董事是由股东大会去选任，实际上他就是受托于股东大会，其本质上依旧是大股东。况且是通过董事会或管理层任免，就不能确保他们之间的关系是清白透明的，从而就容易违背独立董事的选任是透明、独立和公平。事实上，现如今我国的上市公司中，国有企业占比数量巨大，面临的问题就是这中间法人体制管理本身就有很多的漏洞，诸如股份控权较为集中、管理层工作失误、监督机构工作不到位等一系列问题，从而难以保证独立董事的独立性。我国上市公司独立董事现如今的组成部分绝大多数由政府主管部门、董事会或董事长聘请。就算是聘请的独立董事符合规定的能力和要求，但实际上依然会丧失其独立性，因为其任免权是由在政府主管部门领导或公司高层管理人控制。独立董事的选任，不乏有许多熟人董事、关系董事，这就阻碍了独立董事的独立性的发展，也破坏了独立董事设立的意义。独立董事制度的建议和完善我国独立董事制度的完善明确独立董事制度的完善上市公司要按照法律的规定行事，摆脱对部门规章以及行政规章的依赖。要想使独立董事真正在我国发挥功效，就应当立即明确独立董事的法律定位，从而让独立董事具有法律规范，只有《指导意见》是不足的，要颁布《上市公司独立董事条例》。既要对独立董事的职权进行规定，同时也需确定独立董事的性质以及有关内容，针对独立董事的任职要求、权利义务、薪资等进行详细规定，避免其的不规范性和任意性，从而让其变成一个有着明确规定的法律制度；与监事会之间做到职务分工明确，从而预防两者冲突；上市公司可以按照自己的运行状况，规定相关制度，仔细制定独立董事的体制机制，从而做到公司管理和独立董事之间的平衡。以上这些才能对这一制度进行保障和规范，从而让其发挥出最大功效来治理公司，维护公司的利益。独立董事制度应完善选任体制解决独立董事“不独立”的问题，就应当构建完善独立董事的选任体制选聘制度。第一次聘任独立董事的时候，就要学会阻隔和杜绝其与大股东的联系，希望可以运用大股东回避制度，让中小股东独立董事，从而增强中小股东的利益。选举方面，希望可以运用“一人一票”的普选制度，就能够预防大股东自身所拥有的优势，从而提高独立董事的独立性，降低被大股东控制的可能性。希望我国独立董事可以变得专业化，培养一批具有完备知识体系并有丰富从业经验的专家组成独立董事。学着向国外学习建立国家独立董事协会，从而对上市公司独立董事的任职标准进行规定，提高我国独立董事的综合素质，充分调动其积极性，使其变得专业化、体系化。现如今，浙江上市公司协会建立独立董事专业委员会，从其公布的《浙江上市公司协会独立董事专业委员会工作规则》来看，其效能和内容与独立董事协会相似。建议设立“独立董事协会”我国独立董事在选任程序、薪金激励、和法律定位等方面都存在或多或少的问题，想要解决独立董事各方面的问题，第三方机构的介入是必不可少的。独立董事应当被监督因为我国独立董事在任职期间，也不是很了解企业的发展规模、经营方式等，所以就要依靠第三方机构使得彼此之间可以互通有无。有些独立董事情况特殊，可能会在多家公司担任职务，所以平摊下来在每个公司的工作时间就相对较少，也就不能保证其可以尽职尽责。但要是有其他机构的介入，他们的职责就是对独立董事的日常工作进行记录监督、考核评析，可以让各个股东对其的工作状况有一个初步的了解。如果他的工作缺少了积极性和主动性，第三方机构可以对其进行合理警告，并采取适当措施，如让其提高工作能力或者辞掉一些公司的独立董事位置，减少其精力的分散等。如此这般便能够有力的保护上市公司的利益，提高独立董事的工作水平。独立董事的薪资机制应该更加完善用间接薪酬制和股票薪酬相结合去替代直接固定薪酬制，会更有益于维护独立董事的“独立性”。要想间接薪酬正式建立的同时，又可以不破坏公司的自主经营，那就只有一种方法，即建立一个拥有自我管理能力的第三方机构。上市公司应当每年给这个机构合理的佣金，去雇佣该机构给独立董事发薪资。而该笔佣金其中一部分作为独立董事薪资，而另一部分就可以归机构所有，为对独立董事进行监督的有关费用。这样一来就可以将间接薪酬制很好的运行下去。而想要完善独立董事制度，就要摒弃由上市公司给其薪资的规定。如今这一问题人们开始关注起来，学者有些提议设立一个独立董事托管基金，这个提议具有较大的发展空间。根据学者的意思，上市公司应当每年给这个基金合理的佣金，去雇佣该基金给独立董事发薪资。该佣金一部分用于独立董事的薪资，另一部分则归基金所有。一旦有这个基金，独立董事的薪资将脱离于上市公司，由独立董事托管基金单独发放，这样可以健全激励机制，从而更好的发挥独立董事的作用。美国已经建立了类似的机构，我国可以取其精华去其糟粕，对其进行学习改良，从而创造出符合中国国情的机构。在完善激励机制的同时，也要做到对独立董事的行为进行约束，从而防止其的行为损害上市公司的利益。建议可以构建一个良好的名誉机制，从而达到对其的约束力。推荐名誉机制与薪资成正比，名誉越高则薪资越高，反之则越低。从而让独立董事学会维护好自己的名誉，爱惜自己的“羽毛”，就可以遵纪守法，从而维护了上市公司的利益。国家在法律层面对该制度引起重视，要去完善相关刑事、民事、行政责任的规定，如果其发生违法违纪的行为，就要承担相应的法律责任，对其行为进行强制性约束。另外还要加一项规定，如果独立董事在职期间不履行其义务，就要承担对公司造成的损失，这样可以减少独立董事身兼数个公司职务却不做实事的事情。股东代表诉讼