法学专科毕业论文-对虚假广告代言人侵权责任认定的探讨

摘要虚假广告在当今社会无处不在。广告主体通过选择代言人来增强其产品的影响力，并在很大程度上诱导公众购买。新修订的《广告法》明确规定，代言人在代言过程中需要应用商品并谨慎注意，这是立法上的一大进步。但没有具体详细的规定，在具体操作过程中存在一定问题。本文主要探讨虚假广告代言人的代言活动是否符合侵权条件，并提出虚假广告代言人在广告中的宣传行为对虚假广告侵害消费者权益具有一定的促进作用，与其他责任人的行为一起，构成虚假广告欺诈，应当与其他责任人承担连带责任。关键词：虚假广告；代言人；侵权责任；连带责任

前言随着当今社会商品经济的快速发展，商品推荐的方式也复杂多样。看看这些方式，我们觉得最直观、最常见的就是广告。广告以其直观的产品介绍和强大的吸引力，在商品流通过程中发挥着无与伦比的作用。如果在广告中引入名人代言，其吸引力将更加强大。例如，明星代言的洗发水广告一经播出，其市场份额瞬间增加，可见广告的魔力。但不幸的是，当我们提到这款洗发水时，我们只有负面评论。归根结底，洗发水本身的质量不达标，消费者在使用时可能会造成健康损害，这并不像宣传的那样是纯天然中药。毫无疑问，制造商负有绝对责任，但广告代言人是否需要承担相应责任？新修订的《广告法》打破了此前不承担责任的刻板印象，明确承认虚假代言的代言人需要承担相应责任。那么，为什么这次修订增加了这一责任？它有坚实的法律基础吗？广告发言人如何承担具体责任，本文将进行相应的研究和分析。主体的界定虚假广告广告的虚假性是认定广告代言人责任的前提。2015年修订的《广告法》第28条明确规定了五种虚假广告情形，广告中所指的服务或商品不存在；广告中传达的信息与标的物的实际情况不符，对买方购买产品的行为产生了重大影响；产品的证明材料无法验证，缺乏真实性；虚构的产品效果或功效；其他误导性内容或行为。由此可见，广告内容故意过于模糊，会导致广告内容与实际情况不符，造成买家误解，从而误导买家购买产品或服务。虚假广告要求客观上存在一定程度的虚假，即在质量、性能、功效等方面的宣传与实际不符；主观上，广告必须误导产品购买者的购买行为。购买行为不是购买者在了解产品真实情况后的意图。如果买家的购买行为受到其他因素的误导，例如导购行为和邻里介绍，广告代言人将不对买家的损害负责。虚假广告不会直接损害购买者的权益，它只会诱使购买者做出损害自身权益的消费行为。虚假广告代言人广告代言人不仅仅包含具有广泛影响力的公众人物，在广告中出现并对受众具有导向作用的人均可称为广告代言人。法律具有普遍约束力，只要代言人在代言过程中存在违背其应尽的义务，虚假宣传其所代言的产品使人产生误解，均应依法追究其法律责任。只是对于不同类型的代言人，在确定具体赔偿额时可以根据其主观意思、具体行为、对外界的影响力等因素的不同，判断其承担法律责任的程度和范围。广告代言人可分为以肖像代言的广告代言人和以荐证行为代言的广告代言人，不同种类的代言人负担的义务也有区别。肖像广告代言中的代言人应对其所代言的商品进行形式上的审查，担负一般注意义务；荐证广告代言中的代言人则应兼负注意义务与真实性义务，在进行形式审查的同时进行实质性的审查，确保商品或者服务的真实性。虚假广告代言人归责原则归责是指使何人对于何种损害承担责任，而归责原则却是以一般条款的形式将确定承担责任的依据或理由加以固定，使之成为一项基本的原则而普遍适用，即对归责事由的一般化。要追究虚假广告代言人的民事责任，首先必须明晰虚假广告代言人民事责任的归责原则。在此，笔者即对虚假代言广告民事责任之归责原则作出以下分析。代言人无过错即无责任代言人代言时在主观上须尽注意的义务，如违背注意即为有过错，就应当对自己的行为结果承担责任。如果代言人明知是虚假广告而仍为代言，其主观过错是不言而喻的。如果代言人主观上虽然不存在故意，但是依其知识、经验等应当预见广告为虚假、会给消费者带来损害却因为疏忽大意而没有预见到，说明其主观上存在过失。代言人代言虚假广告主观上有过错，其行为符合其他责任构成要件即应承责。在虚假广告中，广告主在要求广告代言人代言广告时，其主观心态一般而言下是故意，而法律要求广告经营者、广告发布者与广告主依法承担连带责任时，对其主观心态的界定是“明知或者应知”，可见采用的是过错归责原则。当然广告经营者、广告发布者在不能提供广告主的真实姓名、地址而应当承担全部民事责任时，采用的是特殊过错归责原则—过错推定归责原则。类比上述三种主体，对代言虚假广告的代言人也应当以“明知”或者“应知”的主观状态来判断其责任，也应适用过错归责原则。对代言人归责应当考虑其过错程度代言人的过错程度可以根据其对法定义务的违反情形、欺骗和误导消费者的程度、参与制作虚假广告时所起的作用大小等因素加以评判。代言人在广告活动中与广告主、广告经营者、广告发布者地位不同，如果损害发生，以其过错程度为依据确定责任范围、责任形式不论对代言人还是消费者都是相对公平的。而且，如果以虚假广告为重要诱因进行的交易行为给消费者带来损害，此时消费者的损害也是代言人与广告主、广告经营者、广告发布者共同过错违法造成的，在应当承担的共同责任中，即使代言人难辞其咎，但将过错程度作为衡量尺度有助于划定责任。在虚假代言广告的证言式广告中，代言人在其中起到了推波助澜的作用，与广告主、广告经营者、广告发布者或者构成共同故意、或者构成共同过失、或者具有共同行为，应当承担共同侵权的民事责任。在虚假代言广告的情节式广告中，如果代言人存在过错，自应根据过错大小依法承责。不过那些尽管在广告中有代言行为，但是本身己尽到了合理的注意义务的代言人，则因不具有过错，不必承担民事责任。所以，以过错程度为标准判断责任有无及大小，有助于区分合法与违法行为，为代言人合理参与广告活动留下了法律空间。虚假广告代言人侵权责任的构成要件依据上文所论证的过错推定原则为虚假广告代言人承担侵权责任的一般归责原则，其构成要件具体内涵分析如下。虚假广告代言人代言行为的违法性在虚假广告代言中，代言人以其形象或者宣传行为对购买者产生影响，诱导其购买虚假产品，从而对其造成一定损害。虚假广告代言人代言行为的违法性主要体现在其违反了保护消费者权利的法律，违反了代言人诚实信用的义务、民法中权利义务一致原则以及公序良俗原则等。此外，虚假广告侵害购买者利益的行为由虚假广告代言人的代言行为与其他广告责任人的行为一起构成，代言行为对整个欺诈行为提供了帮助，具有侵权行为的性质。对购买者造成的损害事实损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少和灭失的客观事实。广告代言人给公众推荐虚假宣传的商品或服务，误导消费者的购物行为，侵犯了消费者的知情权和公平交易权致使其在误解的情况下做出了错误决定，最终给其权益造成不可挽回的损失。由于广告受众多且不确定，虚假的广告代言并不是对个别消费者利益的损害，而是对全体消费者共同利益的侵犯。因果关系的存在侵权人承担民事责任要求其侵权行为与损害后果之间具有相当因果关系。“相当性”指侵权行为足以导致损害结果的发生。它要求代言人在虚假广告中的存在引起了公众的注意，同时，代言人通过其职业、动作、语言突出说明选择的合理性，或者明确地号召广大消费者做出某种选择。虚假广告代言要求公众对产品所不能达到的功效产生有效的信赖，从而进行购买。由此才可认定，该虚假产品代言人的代言行为与虚假广告对购买者造成的损害之间具有相当因果关系，虚假广告代言人应当承担侵权责任。行为人过错的判断过错推定原则要求在损害已经发生的情况下，如果原告能证明其所受的损害系被告所致，而被告不能证明自己没有过错的，则应推定被告具有过错并应承担侵权责任。由此可见，无论虚假广告代言人是否存在故意或过失的主观过错，只要代言人无法证明自己在代言过程中已尽到应尽义务仍不能发现产品虚假性，同时也不满足免责条款的，代言人的行为即符合承担侵权责任的过错要件。虚假广告代言人侵权责任赔偿范围侵权责任承担的理论基础依据民法基本原则，虚假广告代言人应当承担相应的民事责任。首先，广告代言人应当遵守诚实信用原则在代言活动中恪守诚信。特别是在信息极度不对称的市场交易活动中，虚假的广告代言行为更应受到法律的规制，违背了诚实信用原则的广告代言人理应承担民事赔偿责任。其次，权利义务相一致原则要求代言人在取得经济利益的同时承担一定的义务。代言人的代言行为本质上源于公众对其的信赖与支持，代言人基于此取得商业代言并享有收取经济利益的权利。依据该原则，代言人同时应对购买者负有对等注意义务。同时，代言人对基于对其信赖购买该代言的产品却因此受到损害的购买者承担赔偿义务的行为，也体现了民法中对消费者信赖利益的保护。虚假广告代言人所承担民事责任为侵权责任而非违约责任。遭受损失的购买者属于不特定群体，广告代言人与其并没有订立合同，因此不构成违约责任所要求的合同双方特定主体的构成要件。要求虚假广告代言人承担侵权责任则基本符合侵权责任的四个构成要件。对此，笔者将在后文进行详细分析。赔偿的承担范围虚假广告代言人的侵权责任赔偿方式应当以财产性赔偿为主。虚假广告侵犯的一般是购买者的财产权，即损失了受虚假广告诱导购买相关产品或者服务而花费的财产。对危害了身体健康权的虚假广告，也应该对受害者进行财产方面的赔偿。我国《民法通则》将损失分为3类，即直接经济损失、间接经济损失和可得利益损失。在《侵权责任法》中，我国只保护直接经济损失，不保护间接经济损失，譬如在交通事故中，侵害者只赔偿受害人直接产生的医疗费、住院费、护理费、误工损失和死亡赔偿金、残疾赔偿金等直接经济损失，而不赔偿受害人如果安全到达目的地而可能获得的经济利益，即不保护间接经济损失。至于可得利益，则只存在于合同关系中，且赔偿额不超过签订合同时所能预见的利益。本文的立论在于，虚假广告也是一种欺诈行为，属于侵权。虽然购买行为也是一种合同关系，看似应该适用《合同法》中规定的可得利益的赔偿，但是根据合同的相对性理论，合同只适用于特定主体之间。在虚假广告中，相对方是不特定的主体，故不适用《合同法》的规定。因此，笔者认为应适用《侵权责任法》。《侵权责任法》规定因过错行为致人损害的，只赔偿直接经济损失，虚假广告的赔偿责任的范围也应只限于直接经济损失，不应包括间接经济损失与可得利益损失。至于赔偿数额的确定则应当综合购买商品或者服务的价格、代言发布广告收取的费用，以及代言人是否相应履行了注意义务和代言人对于消费者做出选择所起的作用来综合判断。例如某人宣传其一直服用产品而获得了相关疗效，则应该承担极高的注意义务。而某人仅仅是通过其形象对该产品进行了推荐，并未明确其本人使用该产品或者宣称其本人的特质是通过使用该产品获得的，则仅需要尽到一定的注意义务。此外，还应根据广告中出演者的实际情况，包括其身份、知名度、经历、专攻领域以及出演的情境来确定其承担赔偿责任的范围。免责事由虽然虚假广告代言人与广告主、广告经营者等共同承担连带责任，但代言人多数不是行业专家，也不能如广告主、广告经营者一般全面了解产品真实、具体的信息，管控产品从生产到销售的全部环节。因此，笔者认为广告代言人如果符合以下三种情况可以免于承担责任。第一，借鉴《产品质量法》第41条的规定。该条款规定了对于缺陷产品生产者免责事由，由于产品缺陷比虚假广告所造成的后果严重，生产者较代言人而言亦应当负担更多责任与义务，所以符合生产者免责事由代言人自然应当免责。第二，未达到一定误解比率。《广告法》认为广告虚假性在于误导公众，如果只有一位观众被误导代言人也应承担侵权责人未免过于苛刻。所以，到达一定的误解比率后代言人才承担侵权责任。第三，超过一定的时间期限。代言人其所签订的代言合同有期限限制，部分代言人一定时间之后甚至不再从事娱乐行业。而广告的受众众多且播放时间不特定，以代言人个人力量并不足以长期对抗。代言人在广告代言合同期限结束的一定时间之后，可以免除其损害赔偿责任承担。该时间期限的确定可以以广告影响力降低到对消费者没有影响或者影响很小的时间为标准。在没有确定调查统计结论以前，建议参考普通诉讼时效期间以广告代言结束的2年后为宜。结语目前，我国虚假广告问题层出不穷，给广大消费者的身体和财产带来了巨大的经济损失。本文主要分析我国当前虚假广告中代言人侵权责任存在的主要问题，指出与广告主的共同利益侵权是在公众代言人管理不当时形成的，他们负有连带责任，并对虚假广告中代言人追责赔偿的主要问题提出了自己的看法。

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