《知识产权体系化基础》课件-第12章 知识产权的保护

当知识产权权益受到阻碍、侵害时，可以通过法律的救济来使权益得以恢复，使损害得到赔偿。广义：取得、利用、制止狭义：针对知识产权的侵害行为防御性保护——事前救济性保护——事后对知识产权的保护主要有民事、行政、刑事三种途径。*1第一节知识产权保护概述*公力救济自力救济一、知识产权的保护方法3（一）知识产权的私力救济当事人认定权利遭受侵害时，在没有第三者以中立者名义介入纠纷解决，且不通过国家机关和法定程序之情形下，依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。保密协议防泄漏措施技术措施*4华南理工大学杨雄文*制裁接触使用传播识别技术措施著作权*5为什么允许权利人对知识产权进行私力救济?允许知识产权权利人的私力救济可以有效降低整个社会运转的成本，是利国利民的事情，是一种多赢的选择。*6*7

知识产权私力救济的异化及其限制*8技术保护界限何在？——从KV300软件逻辑炸弹案说起

1997江民软件在盗版者使用"中国毒岛论坛"提供的解密匙复制盗版盘，并上机运行时，其"逻辑锁"严格的逻辑判断程序即可准确识别出盗版盘来，立即启动，并锁死盗版者的电脑硬盘，迫使电脑停止工作，硬盘数据暂无法使用。*9几点思考1.软件著作权人的权利是有限制的2.软件著作权人行使权利的手段要合法*10（二）知识产权的公力救济1、司法保护刑事诉讼民事诉讼确认之诉、给付之诉与变更之诉2、行政保护在广义上，知识产权行政保护是行政机关对知识产权的全面保护狭义上，法律赋予各行政管理机构享有一定的行政管理权，并有权对侵犯知识产权的行为做出一定处罚，从而保证知识产权法律在实际生活中得到贯彻和执行*11二、知识产权仲裁用仲裁方式裁定知识产权纠纷的专门规则具有现实性、专业性和开创性既要符合一般仲裁规则，又要适应知识产权纠纷的特点；既要符合法定程序，又要具备特别措施；既要体现柔性庭审，又要保证刚性效力。*12（一）中国知识产权纠纷的可仲裁性

根据我国仲裁法第2、3条的规定，平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁，但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。*13按照该原则，在中国，专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁，应当由相关行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁，包括著作权的确权纠纷。在著作权法第8、55条和计算机软件保护条例(2001)第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。*14著作权人身权纠纷或包含人身权在内的财产权纠纷，能否仲裁？*15（二）仲裁程序中的临时措施

目前的规定看，仲裁庭根本无权做出关于临时措施(证据保全与财产保全)的命令，相关申请必须经仲裁委员会转交给法院，提请法院做出裁定。这种申请实际上是向法院提出的，仲裁庭只不过扮演了“邮递员式”的角色。法院接受申请后，根据诉前临时措施的相关规定做出裁定，并由其负责执行。*16在解决跨国知识产权争议上，仲裁能够克服诉讼管辖权、法律适用以及判决不具有域外效力等弊端，而且仲裁能够满足部分知识产权争议解决专业性等需求，但是在知识产权争议解决的保密性和紧迫性等问题上，仲裁并不一定比诉讼更具有优势，而且仲裁优越性能否发挥在很大程度上还取决于当事人是否能够恰当地利用和设计这一机制。*17第二节知识产权的民事保护侵害他人知识产权的不法行为。侵害他人的知识产权侵害行为具有不法性知识产权侵权行为的表现立法为依据《反不正当竞争法》兜底*19一、知识产权侵权行为的归责原则知识产权侵权归责原则是知识产权法理论研究中一个十分重要的问题。我国学术界和实务界对这一问题的认识存在分歧，其中一种突出的观点是主张无过错责任原则。主流认为：知识产权侵权归责实行过错责任原则*20过错责任原则为民法中侵权行为一般归责原则的法律地位。郑成思教授认为我国知识产权侵权问题上适用了双重标准：侵权认定的无过错责任，以及侵权赔偿的过错责任，而由于侵权认定是损害赔偿的前提条件，有侵权就应有赔偿，而不予赔偿只是一种例外，因此应以无过错责任为其归责原则。*21知识产权侵权是我国民法通则规定的民事侵权之一种。无过错责任论者在学术讨论中将侵权责任的要件等同于侵权赔偿四要件，其实中间还有一个被忽视的请求权问题。知识产权请求权知识产权损害赔偿请求权*22在知识产权侵权归责中采用过错责任原则还是无过错责任原则，并非一个基于事实的判断，而是一个基于价值的判断，即为了更为合理、更有利于在理论上建立严谨科学的知识产权责任体系，在实务中认定知识产权的侵权责任我们应在知识产权侵权中采用何种归责原则。过错责任原则是公共政策在侵权法中的体现，而基于知识产权本身的公共性和政策性，知识产权侵权过错责任原则应当是我们理性的选择。*23二、直接侵权与间接侵权（一）直接侵权与间接侵权的概念直接侵权是指未经权利人许可，也缺乏法定免责事由，而实施受知识产权专有权利控制的行为。间接侵权，是指侵权行为本身没有直接造成他人合法权益的损害，而是以引诱、帮助他人实施侵权行为方式侵害他人合法的人身、财产及其他合法权益，依法应当承担民事责任的行为。帮助侵权引诱侵权*24（二）间接侵权与共同侵权的异同间接侵权是美国法上的概念，在英国法上则被称为从属侵权，而在大陆法系国家中一般不用上述提法，而是采用民法有关共同侵权和替代责任的相关理论与规范来解决英美法系上的间接侵权问题。作为一种帮助、教唆他人侵犯知识产权之情形，间接侵权完全可以纳入民法共同侵权之一般原理加以解释和规制。*25（三）间接侵权与替代责任的异同“替代责任”（vicariousliability），即当某人具有监督他人行为的能力和权利，却没有及时发现和制止他人的侵权行为，并从中获得了直接经济利益时，也应为他人的侵权行为承担责任。替代责任是一项适用范围广泛的制度，除了具有人身属性不能替代的以外，所有类型的民事责任都有使用替代责任的余地。基于雇佣关系的雇主责任*26间接责任与替代责任是两种不同性质的问题。从分类的角度而言，间接责任与直接责任相对应，其解决的是侵权行为的形态问题；而替代责任与本人责任相对应，其解决的是在侵权责任成立的条件下由谁来承担责任的问题。*27三、侵权责任的承担方式是指违反法定义务或合同义务的一方应承担的民事责任方式。与一般财产权不同，综合《侵权行为法》和各知识产权单行法的规定，我国知识产权民事侵权责任的形式不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施。*28停止侵权新白云机场幕墙专利侵权纠纷一案赔偿损失包括直接损失与间接损失计算方式消除影响消除影响不应局限于侵害人格权的情形，在一定情况下，也可以适用侵犯知识产权中的财产权的情形。赔礼道歉只适用于著作人身权、发明权和发现权等人身性知识产权受到侵害的情形。返还财产*29诉前临时禁令诉前财产保全诉前证据保全四、诉前措施*301、诉前临时禁令知识产权诉讼提出之前，为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人权利的行为，法院有权根据当事人申请发布一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令，这就是诉前临时禁令。*31临时禁令也称中间禁令，其特征是具有强制性和暂时性：以禁止或限制行为人某种行为为内容，在诉讼前或诉讼过程中发布。一般而言，其效力延续至诉讼终结时，被生效裁判所确定的永久或一定期间的禁令或撤销禁令的裁定所代替，在有证据证明临时禁令实施的条件不具备时也可在诉讼中裁定撤销禁令。在诉讼提起之前发布的禁令就是诉前临时禁令，我国相关法律中称之为“诉前停止侵权行为”。*32诉前临时禁令的适用条件1234权利人或利害关系人申请胜诉可能性损害的难以弥补性提供担保*332、诉前财产保全也就是诉前保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请，由人民法院所采取的一种财产保全措施*34《民事诉讼法》第九十四条规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。*35根据《民事诉讼法》第九十三条规定，诉前财产保全须具备如下条件：（一）当事人来不及起诉,而义务人有恶意行为或其他原因,不采取保全措施,权利人合法权益将受到难以弥补的损害的，必须是情况紧急.（二）必须由利害关系人向财产所在地人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施（三）申请人必须提供担保，否则法院驳回申请(四)起诉前申请,限于给付之诉.*363、民事诉前证据保全指利害关系人及其委托的代理人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，在诉讼之前，向人民法院申请保全证据，对证据加以固定和保全的制度。

*37其特征包括：一是必须在诉讼之前进行，法院立案以后或者诉讼进行当中的证据保全不是诉前证据保全；二是必须经过当事人或者当事人的利害关系人申请，法院不能主动进行诉讼前的证据保全，这是由法院“不告不理”的基本原则所决定的；三是诉前证据保全的目的是为了固定和保护证据，防止一方当事人人为的修改证据原貌*38五、知识产权的诉讼时效1、适用范围人身性权利不适用诉讼时效2、起算时间知道或应当知道临时保护持续侵权*39第三节知识产权的刑事保护现代意义上的刑法是指规定犯罪或社会危险性为（或状态）及其法律后果即刑罚和保安处分的法规规范体系。保安处分通常是一种刑罚替代或补充措施，指对实施了危害社会的行为且具有人身危险性的人采取的感化、矫正、治疗、隔离、禁戒等处罚措施。*41犯罪的概念一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑法处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。*42CompanyLogo123刑事违法性社会危害性依法应当受到刑罚处罚犯罪具有三个基本特征：*43TRIPs规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。*44一、知识产权刑事保护的概念与特点知识产权的刑事保护主要由两部分内容构成，一是将侵犯知识产权的，具有严重社会危害性的行为规定为犯罪行为；二是对侵犯知识产权的犯罪行为，给予刑事处罚*45各国在具体细节上存在一些差异，但普遍存在知识产权刑法保护的范围日益宽泛，刑罚日趋严厉的发展趋势，明显体现了“强保护”的政策取向。一是提高了侵犯知识产权犯罪的最高刑二是规定犯罪未遂也要处罚三是过去很少使用的没收和扣押，现在在侵犯知识产权犯罪案件中比较多地运用了。*46我国于1997年在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专设一节规定知识产权犯罪具体规定了包括商标权、专利权、著作权、商业秘密权四类犯罪的七个罪名，具体为假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪、侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪。TRIPs协议只对版权和商标权规定了应当采取刑法保护，至于其他知识产权案件则由成员国自由裁量。*47刑罚处罚财产性的刑种资格刑我国知识产权刑法保护的特点刑种*48二、知识产权犯罪的“入罪门槛”是指知识产权违法行为构成犯罪所必须具备额在构成要件特别是犯罪客观方面的基本条件。大陆法系和英美法系等世界上多数国家关于知识产权犯罪的“入罪门槛”的规定，一般都是采用行为犯的立法模式我国刑法规定的对于知识产权犯罪的刑罚追究，要求必须具备某种法定结果或者一定的犯罪情节才成立，即结果犯。*49CompanyLogoDBCA犯罪客体

犯罪客观方面

犯罪主体

犯罪的主观方面

三、知识产权犯罪的犯罪构成建议关注犯罪构成三要件说、四要件说Diagram*50（一）犯罪客体犯罪客体，指指刑法所保护的,为犯罪行为所侵害的社会利益。例如杀人罪的犯罪客体是人的生命知识产权犯罪的犯罪客体是一类权利组合体：即既侵犯了知识产权权利人的人身权利，又侵犯了其财产权利；既侵犯了国家和社会的公权又侵犯了知识产权权利人的私权犯罪客体是区别各个不同的犯罪行为的主要标志之一。*51（二）犯罪客观方面犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观方面，即犯罪活动的客观的、外在的表现。包括：危害行为及其方式行为的对象与结果犯罪的时间和地点危害行为与结果之间的因果关系。*52知识产权犯罪的客观方面表现为未经权利人同意，侵犯他人专有权利，违法所得数额较大或者情节严重的行为。特征表现为：行为人之行为无权源例外限制，如存在强制许可或是合理使用的时候，犯罪行为只能是作为不作为不可能构成知识产权犯罪。知识产权犯罪不属于行为犯，而是结果犯。*53知识产权犯罪的行为方式主要包括：（1）假冒行为（2）非法出售行为（3）非法制作行为（4）以不正当手段获取、披露、使用商业秘密的行为*54（三）犯罪主体犯罪的主体，是实施了刑法禁止的危害社会的行为，并且依法能够承担刑事责任的人或者单位。犯罪主体具有如下特点：1）犯罪主体是自然人或单位；2）犯罪主体具有刑事责任能力；3）犯罪主体须实施刑法禁止的危害行为知识产权犯罪的主体包括自然人和单位。*55（四）犯罪的主观方面犯罪的主观方面，指犯罪主体对其所实施的危害社会的行为及其所造成的危害结果所具有的主观心态。犯罪的主观方面包括：犯罪的意识动机目的犯罪故意与犯罪过失等等心理因素。*56CompanyLogo故意犯罪明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生犯罪故意与犯罪过失是犯罪构成主观方面的重要因素过失犯罪应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果*57知识产权犯罪的主观方面只能是故意，而不能由过失构成。关于知识产权犯罪的是否以以营利为目的侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪规定了“以营利为目的”为必备要件，而假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪则均没有规定“以营利为目的”作为成立犯罪的必备要件。*58第四节知识产权的行政保护一、知识产权