04第四章外商投资企业法

第四章

外商投资企业法1

目的和要求：了解和掌握中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的概念和有关法律规定。2一、外商投资企业法概述1、外商投资企业的概念和特征1）外商投资企业：是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织进行合资、合作举办的，或者由外国的公司、企业或个人独立举办的企业。

32）外商投资企业的特征第一，外商投资企业是指外商直接投资举办的企业。所谓直接投资是指外商将资金投入企业并参与企业的管理，然后通过企业盈利分配的方式获取投资回报的投资方式。利用外国人的借款、租赁等间接投资方式兴办的企业不属于外商投资企业。4

第二，外商投资企业是外国人以私人投资的方式设立的企业。私人投资是指以个人、公司或其他经济组织的名义进行的投资，凡是利用外国政府或各国政府共同设立的国际经济组织的资金兴办的企业，都不属于外商投资企业的范畴。第三，外商投资企业是经过中国政府批准设在中国境内的企业。因此，外商投资企业具有中国国籍，是中国法人，受中国法律的管辖和保护。5

2、外商投资企业法的概念

外商投资企业法是关于外商投资企业的设立、组织、经营管理和终止的法律规范的总称。主要包括:1)《中华人民共和国中外合资经营企业法》简称《合资企业法》，该法于1979年7月制定，1990年4月第一次修订，2001年3月第二次修订。2）《中华人民共和国中外合作经营企业法》简称《合作企业法》，该法于1988年4月制定，2000年10月修订。3）《中华人民共和国外资企业法》，简称《外资企业法》，该法于1986年4月制定，2000年10月修订，。6

二、中外合资经营企业

（一）中外合资经营企业的概念和特征

1、中外合资经营企业的概念中外合资经营企业简称中外合营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营并按投资比例分享利润、分担风险和亏损的企业。7

2、中外合资经营企业的特征1）合营双方共同出资、共享利润、共担风险；2）组织形式为有限责任公司，管理形式是董事会制；3）在中国境内设立，具有中国法人资格；4）中外合营企业是一种股权式的企业，投资人以股份的多少行使权利并分享利润。

8合营企业的组织形式唯一，只能是有限责任公司，不能为股份有限公司或者合伙企业等。董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。其人数组成由合营各方协商（董事会成员不得少于3人），在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长（是合营企业的法定代表人）和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。正副总经理由董事会聘请，由合营各方分别担任。

9案例1新海公司是一家中外合资的贸易有限公司，于2004年底成立。公司的注册资本为300万美元，中方出资200万美元，外方出资100万美元。合资企业的董事会由6名董事组成，中外双方各出3名。董事长由中方原国有企业的法人代表担任，副董事长由外方担任。公司聘请了外方推荐的人员担任总经理，聘请了中方推荐的人员担任副总经理。公司成立伊始，总经理决定支出一大笔广告费及招待费，以扩大企业在社会上的影响。但董事长认为过去国营企业没有花那么多钱，产品照样很受欢迎，因此不同意总经理这样做。总经理认为这是企业的日常行政管理工作，属于总经理的职权范围，董事长无权过问，两人不欢而散。2005年6月，董事长又发现合资公司进口的原材料价格过高，超过了原国有企业经营时进口的原材料价格，立即向总经理提出。总经理拿出几张报价单请董事长定夺，并声称如因此而发生技术、生产和销售等方面的问题，一概由董事长负责。董事长只得不了了之。10

当年9月份，合资企业急需一大笔资金，总经理在没有请示董事会的情况下，以公司的财产为抵押，向银行取得了贷款。董事长再一次向总经理提出，如此重大的问题应经董事会讨论决定，总经理强调在紧急情况下，总经理有权处理此事。双方又一次发生争议。2006年初，董事长决定召开全体董事会议，修改公司章程，对总经理的权力加以限制。董事长于2月28日向全体董事发出通知，宣布于3月5日召开董事会临时会议，要求各位董事前来参加。3月5日那天，5名董事出席了会议，1名外方董事缺席。董事长宣读公司章程修改草案后，大家进行了热烈的讨论。最后表决时，3名中方董事同意章程修改案，2名外方董事投了反对票。董事长宣布按照少数服从多数的原则，章程修改案通过。散会后，2名外方董事将会议讨论的情况告诉了未出席会议的那位董事，他也认为章程修改案不妥，表示反对。因此，3名外方董事一起向董事长提出，现在是3票同意，3票反对，章程修改案不能通过。董事长坚持公司章程有规定，董事会决议以参加会议的实际人数为表决基数，不参加会议即意味放弃表决权，因此3月5日的决议不能修改。11

请问：1）总经理的一系列决定到底有没有错？

2）章程修改案是否有效？分析：首先，合资企业的最高权力机构是董事会，总经理由董事会聘请，执行董事会会议的各项决议，组织领导日常经营管理工作。法律虽然对董事会、总经理的法律地位和职权范围作了原则的规定，但这些规定都是比较抽象的。在实践中，公司章程还应当详细列明董事会和总经理的职权范围，这样才不至于发生扯皮或者摩擦的现象。本案中新海公司原来的章程没有这些规定，因此无法判断总经理的决定是否超出职权范围。12其次，董事长对外是企业的法定代表人，对内负责召集并主持董事会会议，此外并无其他更多的职权。因此董事长不能代表董事会对总经理进行监督；也不宜在没有通知董事会的情况下直接向总经理提出意见和质询。如果董事长发现总经理有不恪尽职责的情况，应协同其他董事提议召开董事会临时会议，由董事会就此问题进行讨论并形成有关决议，责令总经理纠正；情况严重的，还可以解聘总经理。如果董事长所提的问题属于总经理职权范围内的正常工作，则不应干预，以免产生不必要的纠纷，影响合资企业的经营管理。本案中董事长多次为经营管理问题直接与总经理发生冲突，这是不合适的。13再次，董事长打算通过修改公司章程来限制和确定总经理的职权，这是可行的，但他的做法不符合法定的程序。召开董事会临时会议，必须有1/3以上董事提议。董事会议应有2/3以上董事出席方能举行。合营企业修改章程的决议必须经出席董事会会议的董事一致通过方能生效。本案中出席董事会的董事虽然超过了2/3，但会议是由董事长1人决定召开的，修改章程的决议也未经出席会议的董事一致通过，所以该修改案无效。最后，合资企业各方出任董事会的成员数，一般应该按照出资比例来确定，而且董事会成员最好是单数。本案中各方在董事会的席位没有按照出资比例来分配，这是不符合法律规定的；本案的董事会成员是双数，这对形成决议也是不利的。14（二）中外合资经营企业的设立

设立合营企业，合营双方必须向审批机关即我国商务部报送以下文件：①设立申请书；②可行性研究报告；③合营企业的协议、合同和章程；④合营企业的董事长、副董事长、董事人选名单；⑤审批机关规定的其他文件。审批机关的审批时间为3个月，同时法律规定，具备以下条件的，国务院可授权省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门审批（只须报商务部备案）：①投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金已经落实的；②不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。申请者收到批准证书之日起1个月内向工商管理机关办理登记手续，其营业执照签发日即为成立日。15合营企业协议：是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合营企业合同：是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业章程：是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则、经营管理方法等事项的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。合营企业合同的效力优先于合营企业协议的效力。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。合营企业合同是必备的文件，但可以没有合营企业协议。16（三）中外合资经营企业的投资规定1、合营企业的投资总额及资本构成的规定合营企业的投资总额是指按照合营企业合同和章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。它由注册资本和借入资本两部分组成。

注册资本：是指为设立合营企业而在登记管理机关登记的资本总额，它是合营双方认缴的出资额之和。

借入资本：是指为弥补投资总额的不足而以合营企业的名义向金融机构的借款。172、合营企业投资比例的规定合营企业的投资比例是指合营各方在注册资本中所占的份额。我国法律规定，合营企业中，外国投资者的投资比例一般不低于25％，且无上限限制。18

3、合营企业注册资本与投资总额的比例在投资总额一定的情况下，借入资本过多就意味着注册资本在投资总额中所占的比例过小，在实践中外商常常压低注册资本在投资中的比例，减少出资，少担风险。因此，我国规定了注册资本在投资总额中的比例，这一规定适用于所有的外商投资企业。（见下表）：19注册资本在投资总额中的比例（万美元）投资总额（total）注册资本占投资总额的比例（proportion）T≤3007/10300<T≤10001/2T<4202101000<T≤30002/5T<1250500T>30001/3T<36001200204、合营企业的出资方式法律规定，合营各方可以用货币、实物、工业产权、场地使用权等作价出资，但应符合以下的规定:

●货币出资：外商的出资必须是外币，按出资日的中国人民银行公布的基准汇率换算成约定的币种。

●实物作价出资：包括建筑物、厂房、机器设备等等，但外国合营者用机器设备或其他物料作价出资必须符合以下条件：①为企业生产所必需的；②作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。●工业产权、专有技术作价出资：但外国合营者用工业产权、专有技术作价出资的必须是我国需要的先进技术和设备且必须符合以下条件之一：①能显著改进现有产品的性能、质量、提高生产效率；②能显著节约原材料、燃料和动力。21

（四）合营各方出资期限和利润分配

1、合营各方的出资期限

合营各方可以在合同中约定出资期限：A、若是一次性出资，那么合营各方应在营业执照签发之日起6个月内缴清；B、若是分期缴付出资，那么第一期缴付的出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且要在营业执照签发之日起3个月缴清，最长不得超过6个月，第二期以后的各期出资均不得超过3个月；C、分期付款总期限的法律规定见下表：

22合营各方分期付款总期限表（万美元）注册资本(registeredcapital)总期限(allottedtime)C≤501年内50<C≤1001年半内100<C≤3002年内300<C≤10003年内1000<C期限由审批机关审定23

2、合营企业的利润分配合营企业的毛利润按规定缴纳合营企业所得税后，应按合营企业章程的规定提取储备基金（一般不低于10％，主要用于弥补亏损和扩大生产，当累计金额达到注册资本的50％时可以不再提取）、职工奖励及福利基金、企业发展基金。

合营企业的净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。以前年度的亏损未弥补前不得分配利润，以前年度未分配的利润，可以并入本年度利润分配。24

（五）合营企业的组织形式和管理模式1、合营企业的组织形式合营企业的组织形式是有限责任公司。具有中国法人资格。是一种比较规范的企业形式。

252、合营企业的管理模式合营企业是有限责任公司，其管理形式按照有限公司的模式进行，但它的组织机构和管理决策与一般的有限责任公司又有所区别：1）组织机构不同，合营企业的组织机构是董事会和经营管理机构（其实还有工会），经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，负责日常管理工作；一般的有限公司的组织机构是股东会、董事会、经理、监事会。2）最高权利机构不同，一个是董事会、一个是股东会；3）董事会的组成人数和任期不同，前者3人以上，董事任期4年，可以连任，后者3－13人，董事任期不得超过3年，可以连任；4）董事会的决议方式不同，合营企业的会议应当有2\3以上的董事出席方能举行，一般有限责任公司无此要求。5）董事会中的正副董事长、管理机构中的正副总经理由合营双方分别担任。

263、合营企业工会合营企业的职工依法建立工会，开展工会活动。合营企业工会是职工利益的代表，有权代表职工同合营企业签订劳动合同，并监督合同的执行。合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。合营企业每月按照职工实际工资总额的2％拔交工会经费，由工会按规定使用。27三、中外合作经营企业有关中外合作经营企业的设立、出资、管理等方面的法律规定,参照学习中外合资经营企业有关规定，这里主要介绍一下合作企业的若干其他法律规定。28（一）中外合作经营企业的概念和特征1、中外合作经营企业企业的概念中外合作经营企业简称合作企业，是指外国合作者（外国的公司、企业、其他经济组织或个人）同中国合作者（中国的企业或其他经济组织）依照中华人民共和国的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品，分担亏损和风险的企业。

292、中外合作经营企业的特征1)它是一种契约式的企业；2）有的可以取得中国法人资格，有的可以办成不具有法人资格的合伙企业；3）合作双方以合同形式即契约形式约定投资和合作条件以及风险承担和收益分配；4）管理形式多样，可以是董事会制、可以是联合管理制、还可以是委托管理制。30董事会或者联合管理机构是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。31（二）合作企业的组织形式和管理模式1、合作企业的组织形式实践中，合作企业的组织形式有两种：具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司；不具有法人资格的合作企业，其组织形式为合伙企业，中外双方之间是一种合伙的关系。32

2、合作企业的管理模式

合作企业的管理模式有三种1）董事会制具有法人资格的合作企业一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权利机构。董事会成员不得少于3人，其名额分配由中外合作者参照投资协商确定，由双方自行委派或撤换。每一届的任期不超过3年，可以连任。董事会的董事长和副董事长由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。采取董事会制的合作企业设总经理1人，负责日常管理工作。总经理由董事会聘任，总经理和其他高级管理人员可以由中方担任，也可以由外方担任。董事可以兼任总经理和其他高级管理人员。332、联合管理制不具有法人资格的合作企业一般采用联合管理制，其联合管理机构是联合管理委员会，它合作企业的最高权利结构。委员会成员不得少于3人，其名额分配由中外合作者参照投资协商确定，由双方自行委派或撤换，每一届的任期不超过3年，可以连任。委员会的主任、副主任由合作企业章程规定，一方担任主任的，另一方担任副主任，主任是合作企业的法定代表人。联合管理委员会可以设立经营管理机构，也可以不设立，设立经营管理机构的，设总经理1人，负责日常管理工作。总经理由委员会聘任，总经理和其他高级管理人员可以由中方担任，也可以由外方担任。委员可以兼任总经理和其他高级管理人员。不设经营管理机构的，由联合管理委员会直接管理企业。343、委托管理制不管是哪一种形式的合作企业如果双方同意都可以采取委托管理制。这种管理形式中，合作企业可以委托中外合作一方进行经营管理，另一方不参加管理；也可以委托第三方经营管理企业。委托他人管理的必须经董事会或联合管理委员会一致同意。35（三）合作企业的经营期限和资本回收1、合作企业的经营期限合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中规定。合作企业合作期限届满可以申请延长合作期限。36

2、合作企业中外商资本的回收合作各方或一方可以约定在合作项目或开业后的一定期间内逐年回收其资本本金，直到期满为止，全部回收其资本。故外商投资兴办的合作企业项目至少可以保本。外国合作者在合作期限内可以申请按下列方式先行回收其投资：⑴在合作企业合同中约定扩大外国合作者的分配比例；⑵经税务部门批准在合作企业缴纳所得税前回收资本；⑶采用固定资产折旧；⑷外商先行回收资本不计利息；⑸合作企业的亏损未弥补前不得先行回收资本；（6）外国合作者约定在合作期限内先行回收投资的，合作期满后合作企业的全部固定资产归中方合作者所有。37

3、合作企业合作期满后的资产归属对此，法律作了如下的规定：（1）外国合作者凡是要求在期满前回收资本的，合作项目期满后，在保持正常的生产和经营的情况下，全部资本不再作价，无偿归中国合作者所有；（2）若外国合作者不回收本金的合作项目，清算后剩余财产的归属则按合同规定另行处理。38（四）合作企业与合营企业的区别

1）合作企业属于契约式企业。在合作企业中中外合作者的投资或者提供的合作条件，不折算成股份，收益的分配和亏损的分担由合作企业合同约定，权利和义务的大小不取决于投资的大小；

2）合作企业的组织形式具有多样化。合作企业可以具有法人资格，也可以不具有法人资格。而合营企业都具有法人资格；

3）合作企业的组织机构和管理方式具有灵活性，其管理方式可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制，还可以委托合作的另一方或第三方经营管理；

4）合作企业一般采取让外方先行回收投资，外方承担的风险相对较小，但合资期满企业的资产均归中方所有。39四、外资企业1、外资企业的概念亦称外商独资经营企业，是指依照中华人民共和国的有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构，可以具有中国的法人资格。

402、外资企业的特征1）全部资本都是外国投资者投资的企业；2）组织形式可以是有限责任公司（具有中国法人资格），也可以是其他的形式。3）投资人是中国境外的外国公司、企业、其他经济组织或个人，而主要经营场所则在中国境内。413、外资企业的组织形式一般情况下，外资企业的组织形式是有限责任公司，凡是有限责任公司形式的外资企业都具有中国法人资格，具有中国国籍。经批准外资企业也可以采取其他组织形式，此时其责任形式应是无限责任或无限连带责任形式，但仍是中国国籍。42案例2

2007年11月，河南某工业公司与日本某有限责任公司商议成立一家中日合资企业，日方先提出了合资企业的协议草案。草案中有下列条款：第2条：合资企业的组织形式为有限责任公司。第6条：双方在公司成立后分期缴付出资。第一期出资必须在3个月内缴纳，并且不能少于认缴出资额的15%。第11条：公司设股东会为最高权力机构，董事会为执行机构。第18条：本合同发生争议，适用中华人民共和国或者日本国法律。中方看了草案后认为其中多处不符合法律规定，必须进行修改。日方则坚持草案没有违法，双方发生了争执。43本案争议的焦点是中外合资企业应当适用什么法律，以及我国《公司法》的适用范围。首先，设立新企业应当适用哪国的法律，是由该企业的国籍决定的。在判定企业国籍的问题上，我国采用的是设立地主义，即企业在哪国得到批准或核准登记，即具有哪国的国籍。中外合资企业是经中国政府批准，在中国境内注册并开展经营活动的中国法人，其合法经营活动受中国法律保护，也必须遵守中国的法律、法规、法令和条例，服从中国政府有关部门依法进行的管理和监督。因此，在这一问题争议中中方的意见是对的，草案的第18条应改为“本合同发生争议，适用中华人民共和国法律。”44其次，我国《公司法》对作为中国法人的中外合资有限责任公司当然有效，但为了维持对外商投资企业政策的稳定性和连续性，《公司法》又规定凡是外商投资企业法有不同于公司法的规定的，适用外商投资企业法。本案所涉及的《公司法》与《合资企业法》的不同规定主要有以下几方面：45（1）关于缴纳出资的