保险公估的法学与新制度经济学分析

保险公估的法学与新制度经济学分析

一保险公估制度的法学分析

（一）公估制度的法理基础

保险公估人制度的存在虽然是市场配置资源自发活动的结果，但是有些问题无法通过市场本

身自行解决，需要通过立法来规范这样的市场行为。这是因为市场存在着其自身无法解决的

问题，一是市场本身无法确保其有效运行所需要的交易规则和经济惯例能得到遵守，不可预

测和竞争的特性使得市场所内在需求的强制性、权威性、稳定性高的法治环境不可能从市场

内部得到满足，二是市场存在的外部性问题（externalities）。

法律的正确有效，必须符合立法目标。保险公估的立法三大目标是维护公平竞争的市场秩

序、平衡保险关系当事人的利益关系、维护保险体系的安全与稳定，其中维护公平竞争的市

场秩序是核心和前提。立法者围绕这个目标，研究制定相应的法律和法规，认真依法履行立

法职责，同时立法者有效履行立法职责，是实现立法目标的必要条件。另外还需要有保险

人、保险公估人和被保险人的配合与相互支持，需要有经济、金融、法律环境以及市场参与

者的竞争意识、风险意识、法律意识、责任意识、道德意识、信誉意识和自我保护意识的配

套与支持。

无论行业鉴定还是司法鉴定，其鉴定必须有法律依据，否则就属非法鉴定。判断鉴定业务的

合法性主要看鉴定机构的许可证、鉴定程序、鉴定人资格和签发人等，超越业务范围、程序

不合法、鉴定人无资格和没有法定签发人签发的鉴定书均是无效的。明确保险公估人的法律

地位对保险公司的意义也十分重要。保险公司也要看鉴定书是否确实合法有效。

法律地位问题一直是中国保险公估业发展的重大课题。2005年2月28日，全国十届人大常

委会第十四次会议审议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称

《决定》），第一次以法律的形式规定了司法鉴定管理工作以及与管理相关的许多重大问

题，明确了在诉讼中的法定鉴定机构和鉴定人，统一了从事司法鉴定业务的单位和人员执业

条件，制定了统一的标准，为司法鉴定工作的规范管理和业务的正常有序开展奠定了基础，

解决了《保险公估报告》仅有权威性、在诉讼中没有法律地位的难题，是对《民事诉讼

法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》三大诉讼法有关司法鉴定内容的具体化，对中国公

估业的发展将起到积极的推动作用。公估公司在取得《司法鉴定许可证》和公估人取得《司

法鉴定人执业证》后，将接受保险监督部门和司法行政机关的双重领导。

取得司法鉴定资格使保险公估机构具有了准法律地位。保险公估公司应借此《决定》的颁布

为契机，积极向省级人民政府司法行政机关申请保险司法鉴定机构、保险司法鉴定人登记和

公告。河南郑州神舟保险公估有限公司根据司法部颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》和

河南省人大常委会通过的《河南省司法鉴定管理条例》的规定，率先依法取得了河南省司法

厅颁发的《司法鉴定许可证》，从而使该公司具有了准法律地位，同时该公司也有8人依法

取得了《司法鉴定人执业证》。在取得《司法鉴定许可证》和公估人取得《司法鉴定人执业

证》后，《保险公估报告》也就更名为了《保险司法鉴定书》，不仅具有权威性，而且还具

有法律效力，业务得到了迅猛发展，并提升了公司的知名度，一些律师、被保险人主动慕名

前来要求对保险纠纷事项进行保险司法鉴定。

（二）公估制度的法律保障

保险法、保险公估机构管理规定以及国家其他相关法律和法规，是保险公估业存在的法律保

障。《保险法》以法律的形式对公估机构适用条件及范围做出了明确的规定：一是受聘进行

保险事故评估和鉴定的机构必须是依法设立的独立的专业机构，二是受聘进行保险事故评估

的评估人必须具有国家规定的专业资质，三是保险公估人对其过错行为应当依法承担赔偿责

任。保险公估机构对保险事故的鉴定结果在法律上没有明确的法律效力，对于鉴定结论，保

险人和被保险人可以采信，也可以不采信，鉴定结果还需要保险人与被保险人双方的协商。

《保险公估机构管理规定》对公估机构的业务范围、设立、从业资格及因承担的法律责任都

作出了相应的规定，为保险公估进入规范化、标准化、公平公正打下坚实的基础。

保险当事人需要的不是保险公估人的劳动本身，而是保险公估人的物化劳动成果，具体地

说，就是最终的公估报告。虽然保险公估人出具的公估报告书本身不具有法律强制性，但它

是保险公司处理理赔事项的重要参考依据。因此，保险公估人要受到多种法律的约束。首

先，要受到《民法通则》和《合同法》的规范。保险公估人具有完全的民事能力，它和委托

人签订的委托合同体现了一种民事法律关系，属于民法调整范畴，要严格遵守合同条款的规

定，一旦因未能妥善履行合同义务而导致委托人遭受损失，就要承担民事损害赔偿责任。其

次，在组织形式方面要受到《公司法》的约束。另外，还要受到专业技术法律法规的约束，

在对各类不同性质、不同行业、不同特点的保险标的进行评估时，要以海商法、商检法等相

关法律和其他标准为依据。只有公估人做的公估报告是合法的，才能保证评估的科学性、合

法性、合理性和权威性。

保险公估人对于保护被保险人或受益人合法权益，促进保险业规范经营将起到巨大作用，但

是由专业的保险公估机构处理保险赔案的公估制度还未形成，委托人并不认为保险公估是保

险理赔的必经程序，只是借助其专业技术鉴证手段，对一些大案、疑难案进行技术鉴定与损

失确认，绝大部分理赔案，还是保险人自行处理，保险理赔的公平、公正得不到制度性的保

障。

（三）保险市场主体的平等

市场经济的发展要求保险人与被保险人之间形成一种平等的商业关系，当发生保险理赔事件

时，无论由保险人或被保险人来确定保险责任范围、保险损失程度和保险赔偿金额，都难以

做到公平、公正。保险公估人作为保险市场中介人，相对于保险当事人而言，地位超然独

立，易为双方当事人特别是被保险人所接受，是减少理赔过程中当事人之间摩擦的润滑剂。

保险理赔效率低、服务差是民族保险业的顽疾，保险人出于自身利益的考虑，惜赔现象时有

发生。公估公司参与的保险理赔则完全不同，理赔效率得到很大的提高，能够从第三方角度

出发，出具既不偏袒保险公司也不偏向投保人的客观意见的专业机构介入就成为了必然，这

样的专业机构就是保险公估人。

建立实质平等的市场机制和法律机制，是解决公估业发展问题的客观前提。在实际交易中，

与精通条款和技术的保险公司工作人员相比，被保险人所处的弱势地位是显而易见的，许多

保险交易实际上是不对等交易，而这种不对等性在法律生活中很少被公众所认知。在日常交

易中，这种不平等性不仅体观在理赔环节，也体现在投保环节，保险标的价值的确定和风险

水平的评估，实际上都由保险公司单方面进行，而被保险人并没有发言权。

以损失理赔公估为例，同样一件保险损失事故的处理，保险公估人的作用与保险公司内部理

赔人员的作用存在着明显的差别。首先，立场不同。保险公司理赔人员，出于自身利益的考

虑，站在保险人的立场上看待问题，处理赔案。与此不同，保险公估人站在保险合同双方当

事人中间的立场上，以专业知识和技术为基础，以保险合同为依据，以自己的信誉作保证，

对事故损失进行客观评判。其次，方法不同。保险公司处理承保与赔案，只能凭借自身的经

验，在既定业务人员和业务范围的前提下，其资源是有限的，而保险公估人或保险公估公司

集人才与技术于一体，通过建立专家网络，汇集各路专业技术人才，拥有丰富的技术资源。

所有这些，对于处理那些技术要求较高、难度较大的疑难案件，保险公估人可以显示出保险

公司难以具备的优势。

二保险公估行为的法学分析

（一）公估行为的法律特征

法律行为是指有法律意义和法律属性的行为，也可以表达为由法律调整、能发生法律效力的

行为，是引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的法律事实。保险公估行为主要是指从事

保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务的行为，其经营行为和业务行为当然要受

到有关法律法规的规范和约束，继而将发生一定的法律效力，除具备一般法律行为所具有的

社会性、可控性、法律性和价值性等特征以外，还具有一些特殊的法律属性，具体表现为：

1.保险公估行为具有居间性

这是保险公估行为最重要的特征。保险公估人只是按照委托人的要求，向委托人提供查勘、

定损、估价和出具损失报告书等业务活动。在开展业务时，既不代表保险人，也不代表被保

险人，而是通过专业知识，根据保险条款，通过专业知识与技能，在公平、公正、公开的基

础上，考虑保险双方合理的正当权益，在保持中立立场上作出公估结论。

2.保险公估行为具有营利性

保险公估活动是针对保险合同当事人提供的一项评估、鉴定服务，是利用保险公估人在专业

技术上的优势为解决保险纠纷，确定保险理赔提供的有偿服务U保险公估机构并非公益性组

织，而是合法设立的企业，同样以追求利润最大化为其经营目标，所以保险公估行为是具有

营利性的法律行为。

3.保险公估行为具有专业性、技术性

保险公估业务面向各行各业，涉及不同的领域，公估人需要不同的专业背景，了解相关的技

术的问题，接触不同类型的保险理赔和评估业务，有着专家的优势，能够更好地处理与保险

有关的技术含量高的理赔。其专业化程度远远高于保险公司的理赔人员，以自己的专业知识

和技术对公估事项做出公正、科学、合理的判断结论，从而维护保险合同当事人的合法权

益，因此保险公估行为体现出了较强的专业性，而且通过他们专业化的服务，可以降低保险

理赔的成本。

4.保险公估行为具有调解性

尽管保险公估人有时候是接受一方当事人的委托开展公估业务，但是，由于保险公估的结论

是独立于保险合同当事人的立场根据科学、客观的分析作出的，所以保险公估结论往往可以

为保险合同的双方当事人接受。这种在保持中立立场上作出的结论和判断，可以调解双方当

事人在保险利益上的争执，促成保险纠纷的解决，客观上可以起到民间调解的作用。

5.保险公估行为具有咨询性

保险公估结论是为保险合同双方提供的专家意见，它本身并无强制执行的效力，保险公估机

构只对结论本身合乎职业规范要求负责，而不对保险当事人决策负责。

6.保险公估行为具有公正性

公正性是指保险公估行为对保险合同双方具有独立性，服务于资产业务的需要，而不是服务

于相互矛盾的保险合同双方中任何一方的需要。公正性的特点表现在程序基础的公正性和组

织基础的公正性两个方面。保险公估是按公平的准则和规程进行的，具有公平的行为规范和

业务规范，为公正性奠定了基础。

（二）公估委托合同的性质

《保险公估机构管理规定》第四十六条：保险公估机构应当与委托人签订书面委托合同。笔

者认为，公估合同不是委托合同。若公估合同是委托合同，保险公估人必须按委托人的意思

行事，在公估活动中会失去公正性、合理性和独立性。而公估合同若是承揽合同，则保险公

估人对当事人约定，只依自己的专业知识和能力作出独立判断，不受当事人任何意愿影响。

有学者认为，公估合同是承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人

接受承揽人完成的工作成果并给付约定报酬的合同U承揽合同和委托合同的主要区别：承揽

人以自己的名义、费用完成工作，在工作成果交付之前，独立承担标的物上的风险，受委托

人以委托人的名义、费用完成工作，并且不承担任何风险。

也有学者认为，公估合同是承揽合同中的鉴定合同。承揽人利用自己的技术和设备对定作人

提出的疑难问题确定结论，定作人接受鉴定结论并支付报酬，具有以下特征：一是合同是双

务的、诺成的、有偿的。合同的双方当事人都同时享有权利和负有义务，权利和义务相互对

应；保险公估人完成规定的工作并交付工作成果，对方应接受该成果并支付报酬；双方的权

利和义务自达成协议时即生效。二是保险公估人的工作具有独立性、公正性和合理性。保险

公估人以自身的设备、技术、劳力等完成规定的工作，不受当事人意愿的左右。三是保险公

估人以自身的风险完成工作。保险公估人独立完成工作过程中遭受意外的风险，非因不可抗

力不能完成工作任务的，不能取得报酬。

还有学者认为，公估合同是技术咨询合同。由于公估合同的技术含量高，其结果没有约束

力，也可把它看作技术咨询合同。技术咨询合同，是指当事人双方约定，咨询方运用自己所

拥有的专业知识、技术、经验和信息为委托方完成咨询报告，解答技术咨询，提供决策的智

力服务工作，委托方支付报酬的合同。技术咨询是一项复杂而具有探索性的工作，由于种种

原因技术咨询的结果本身会受到各种不确定的因素的影响而带有风险性，因而咨询报告具有

不确定性和可选择性。从民法原理上讲，如果债务人的活动是严格按照合同进行的，那么他

就不应对能否得到预期的结果负责，委托方最终是否在其工作中采纳顾问方提供的咨询意见

或建议，并不构成委托方是否应当支付咨询费的必要条件。I

因此，笔者认为虽然保险公估人与保险当事人之间存在业务委托关系，但是保险公估人客

观、公正、独立性和专业技术要求也决定其为一个特殊的合同主体，保险公估人在保险公估

合同中既不是代理人，也不是承揽人。保险公估合同在《合同法》的所有有名合同中无法找

到对应归类，是由于保险公估业务在中国起步晚，理论和立法没有适应上新环境造成的，但

无名合同同样受到《合同法》的调整，不必硬套为一个有名合同。

（三）公估报告的法律性质

保险公估行为的结果通常以保险公估报告书的形式表现出来，公估报告书是保险公估工作的

全面总结，是向委托人提供的反映公估工作内容和结果的一种公证性文件，是保险公估业务

的最终产品。保险公估人员在保险公估过程中，首先会准备一份初步报告，在必要的时候还

会准备一份临时支付报告，在调杳完成后还需要准备一份最终报告，即《保险公估报告》。

《保险公估报告》是一份专业性报告。公估报告作为保险双方进行理赔结案的依据，必须由

参与公估的保险公估人员签名，并由保险公估机构具备资质的主要负责人签署方能生效，具

有真实数据可查、推断严密、分析科学、结论准确等特征。报告附有比较充分的证明材料，

除了有关文字说明外，还有各种有关的佐证材料与附件，包括《保险公估报告》二签名的公

估人员签署书面的信誉声明等，以保证公估报告的真实性、客观性和权威性。

《保险公估报告》是一份权威性报告，是对保险财产标的进行鉴定、评估的结论性文件，是

承保和理赔的依据。由于保险公估人是对保险财产标的进行鉴定、评估的专业机构，具有知

识密集性和技术密集性的特在，使得保险公估人在保险评估领域有一定的权威性。《保险公

估报告》作为保险双方进行理赔结案的依据，可以协调保险双方理赔分歧，促成一致意见的

形成。

《保险公估报告》不具有法律强制力。但是《保险公估报告》和司法公证签发的公证文书不

同，它不具有法律的强制效力。在解决保险双方的争议或司法诉讼过程中，公估报告有一定

的权威性，在经过一定的法定程序，由司法部门认定的情况下具有证据的效力，但是不能直

接作为具有法律强制力的文书来使用。对于公估报告，有的保险公司完全按照其建议进行处

理，有的保险公司则作为一个重要参考依据，这是因为保险公估属于商业活动，不是司法程

序上的行为，但公估报告在解决保险双方的争议或司法诉讼过程中有一定的权威性，在经过

一定的法定程序，由司法部门认定的情况下具有证据的效力。如果对《保险公估报告》发生

有异议，保险人或被保险人可以要求保险公估人对部分或全部事项进行再次评估，也可由保

险公估人与被保险人通过协商或仲裁乃至诉讼等手段加以解决。

三保险公估人的法律定位分析

明确保险公估人角色定位的同时，需要选择合理的保险公估人模式，以使保险公估人的功

能、作用得以充分发挥。

（一）组织形式与经营范围

L保险公估人的组织形式

保险公估人作为调节保险市场纠纷、保证保险市场公平交易的社会中介组织，是保险市场不

断发展完善过程中的必然产物。保险公估人的组织形式一方面要根据保险市场的需要进行选

择，另一方面要根据保险市场的变化进行调整。其组织形式主要包括：股份有限公司和有限

责任公司、合伙制、合作制。由于合伙人对合伙制保险公估行承担无限连带责任，合伙制保

险公估行的注册资本可适当降低，有利于公民个人通过设立合伙制保险公估行进入保险公估

市场，增强保险公估供给能力。合作企业的合作各方仅以各自出资额为限对合作企业承担有

限责任，不负无限连带责任。允许成立合作制保险公估行，既能保持合伙制保险公估行所具

有的人数较少、内部联系紧密、合作人之间凝聚力强的优点，又因合作人承担有限责任，有

利于吸引更多的取得保险公估人资格的人进入保险公估市场，从而繁荣保险公估市场，促进

中国保险公估业的发展。

根据中国保险公估市场的发展现状和未来需要，中国应该选择多元化的保险公估人模式。具

体而言，中国应该允许专业保险公估人、兼业保险公估人和个人技术专家并存，这样的模式

可以最大限度地发挥中国人才资源的潜力，有利于中国保险公估市场的发展。当然，对于不

同的保险公估人应该有不同的管理和规范制度，以扬K避短，充分发挥各自的优势。

2.保险公估人的经营范围

各国法律并没有统一规定保险公估人的业务范围，一般由保险公估人根据市场需要和可能加

以确定。从整体上看，保险公估人的业务范围较宽，包括保险标的风险评估、价值鉴定、货

物的监装监卸。保险标的损失的检验、查勘、理算、残值处理、索赔处理、理赔代理、保险

理赔咨询服务等。在保险业发达的国家，虽然法律没有•强制规定保险公司必须委托保险公估

人进行理赔公估，但各国保险公司委托保险公估人参与理赔已成为习惯做法。目前，中国保

险公司尚未形成委托保险公估人进行承保或理赔公估的习惯做法，只在发生巨灾、涉及复杂

的专业技术等特殊情况下才会委托保险公估人。因此，我们要从实际出发，探索适合中国保

险公估业务的道路。具体而言，保险公估人的经营范围包括：

（1）承保公估。承保公估的内容包括两部分：一是对保险标的现时价值的评估，以确定合

理的保险价值和保险金额：二是对承保风险的评估，以保险标的性质、风险程度、责任范围

等作出科学判断。现时价值评估和承保风险评估是国际保险公估人新涉足的领域

（2）理赔公估。理赔公估是保险公估人的主要业务，主要包括：现场查勘，查明事故发生

原因，清点未受损财产，查清保险标的与受损财产之间的关系等；损失理算，确定保险财产

的损失程度，确认是否全损或可以修复，估计修复费用；向保险公司出具初步报告，并经常

与保险公司联系，与被保险人协商，结案时，递交最后报告，列明保险事故发生的时间及情

况、损失原因、损失清单、赔偿建议、代位追偿等事项。

（3）参与防灾防损。保险公估人是在相应专业领域有一定成就的工程技术人员，且经过较

长时间的保险知识培训，能从保险的角度对多个生产环节、安全设防提出中肯意见，在保险

防灾防损中发挥重要作用，尤其对于其参与过承保公估和理路公估的保险标的，更能提出合

理的防灾防损建议。

（4）残值处理。保险公估人在参与理赔公估过程中，可以接受保险公司委托，通过拍卖、

折价出售、租让等方式对损余残值进行处理。另外，保险公估人还可以从事代位追偿，代为

支付赔偿金等。

（5）监装监卸。在运输过程中，船东、发货人或收货人、保险公司可能同时要求对货物装

卸过程进行监视和记录，保险公估人因其具有独立性和中立地位，可以同时代表没有利益冲

突的各方对货物进行监装监卸。这样，既减少各方工作量，也符合经济效原则。

（6）信息咨询。保险公估机构凭借其专业技术人员和专家网络优势，能够提供风险咨询、

防灾防损咨询、货损检验、定损、理赔咨询等。

（二）公估人权利与义务

保险公估人的权利义务表现在它与其他保险关系当事人的民事关系中。由于保险公估人与委

托人之间是一种委托合同关系，因此保险委托合同是规定保险公估合同当事人双方权利和义

务的主要依据。除了一般委托合同当事人之间的普通民事权利义务以外，在保险公估活动

中，保险公估人有其特有的权利和义务。

1.保险公估人的权利

保险公估人的权利是指根据保险公估委托合同所享有的民事权利。同时保险公估人的权利规

定和保险公估的活动的性质是分不开的。具体而言，保险公估人的民事权利主要包括：一是

保险公估人有权要求委托人说明委托事项并提供与公估活动有关的资料、文件和信息；二是

保险公估人有权要求委托人在委托事务完成后，按照合同的约定支付报酬及其他费用；三是

委托人因任意变更或取消委托要求所造成的损失，保险公估人有权要求赔偿；四是保险公估

人有参与保险公估纠纷诉讼的权利。

2.保险公估人的义务

享有权利的同时保险公估人应当承担其应尽的义务，保险公估人的必须承担的义务主要有：

一是坚持客观公正立场，独立、忠实地进行公估活动，做出公正、科学、合理的公估报告

书；二是公估人应据实向委托人报告有关情况以使委托人及时了解情况，履行告知义务；三

是公估人应尽最大努力促使保险公估委托人与第三方在公平、合理、公正的基础二达成一致

协议；四是保密义务，即保险公估人对在公估业务中所涉及的有关商业秘密、技术秘密负责

保密，并对涉及第三方的有关商业秘密、技术秘密负责保密；五是保险公估人的公估活动结

果不应违反有关现行法律规定。保险公估人不得为委托人实施的违法的、无效的民事行为进

行公估活动。

公估机构与委托人间是公估委托服务合同关系，双方之间的权利义务受委托合同的调整；同

时基于公估报告的公信力和公示性质及公估机构的第三方地位，虽然公估机构与非委托方的

其他保险当事人之间并无直接合同关系，但公估机构对信赖其公估报告的非委托方保险当事

人应负特殊职业义务，即向各方保险当事人保证其公估报告的客观性与准确性，这也是中介

服务机构所应负的一种职业责任。因此，公估机构在执业过程中所可能面对民事责任的承

担，不仅仅只发生在公估机构与委托人之间，还可能发生在公估机构与信赖其公估报告的非

委托方保险当事人之间。

（三）公估结论的公正

保险公估人的行为具有一定的社会公信力，其行为的效果要依靠其独立性和其所具备的公信

力来实现。公估行为的可靠性、公正性、正确性一般可以得到其他市场主体和社会公众的认

可和政府的确认，并在此基础上调节和分配保险当事人的利益，解决保险纠纷，同时起到节

约司法资源的作用。因此，保险公估人不同于一般的市场主体，它不仅仅具有普通民商事主

体的一般特点，而且也具有与其身份相符的公共属性。故此，我们应该合理地分配保险公估

人与政府机构之间的公共资源，平衡其自我发展、自我约束与政府监管之间的关系，在发挥

市场功能的基础.上充分发挥其独具的社会功能和法律功能。

保险公估人所具有的独立性、公正性和综合的专业技术性，决定了其是一个特殊的市场主

体。保险公估人接受保险公司的委托，在委托范围内事先经过现场查勘、损失理算等程序，

然后以理赔报告巾或理赔建议书的形式向委托公司报告。对于公估人的理赔报告书，有的保

险公司完全按照其建议进行处理，有的保险公司则把它作为一个重要的参考依据。如对理赔

报告巾发生争议，保险公司或被保险人可以要求保险公估人对部分或全部事项进行再次公

估，也可以双方通过协商或仲裁乃至诉讼等手段加以解决。尽管如此，由于保险公估人一般

是由有经验的理赔技术专家组成，他们不仅有丰富的理赔经验和技术水准，而且他们为取得

从业资格而经历了严格的培训及考试，因此，保险公司以及社会大众对他们的公估结果是认

可的。其理赔报告书虽不具有绝对的法律强制性，但仍是保险公司处理保险理赔事项的重要

参考依据。

由于保险公估人的存在是以其地位的相对独立和超然为基础的，相对于保险当事人而言，保

险公估人只有表现出一定的独立性，才能比较容易地被保险双方当事人特别是被保险人接

受，从而缓解当事人双方的矛盾，发挥中介者应有的市场功能。保险公估人的地位独立，主

要表现在：第一，保险公估人执行保险公估业务，既不代表保险人，也不代表被保险人，而

且不受行政权力等外界因素干扰，表现出超然的独立性；第二，在开展保险公估业务的整个

进程中，保险公估执业人员保持着自己独立的思维方式和判断标准；第三，保险公估人的评

估分析和结论，保持应有的独立性，这一特征在出具的公估报告中得以充分体现。

尽管保险公估机构开展执业活动以保险一方当事人的委托为前提，但保险公估机构是以独立

第三方的身份客观、公正、公平地从事公估业务，其执业活动既不受委托人的影响与干涉，

更不受其他保险当事人的影响与干涉。因此从性质上来讲，保险公估机构是一种处于第三方

地位的中介服务机构，其凭借自身的专业技能知识与高度公信力就保险标的的价值、损失、

风险等方面的事实做出公估证明，并以此作为各保险当事人在有关保险业务活动中的重要依

据。因此保险公估机构实质二与现实生活中的公证机构或注册会计师等中介服务机构的地位

和性质类似，是以客观性、公正性、公平性为本质属性的第三方中介服务机构。

（四）保险专业化的效率

保险公估人是一个专业性强，且对从业人员素质和能力要求非常高的评估机构。只有资产评

估知识和技能的机构，或只有保险知识和技能的机构都不可能也无法做好保险公估工作。一

个合格的保险公估人，必须能够充当三个方面的角色或发挥三个方面的功能，即技术专家、

保险合同的解释者以及担负起与被保险人进行协商或沟通的职能。而其他机构，如资产评估

事务所、商品检验局、技术监督所等，其作用往往只偏重于技术服务，在其他两个方面发挥

作用的余地不大。从某种意义上说，这些机构在保险公估问题上只是充当了技术专家的角

色，发挥了技术专家的功能。尽管将来这些机构在保险公估市场中还会发挥一定的作用，但

因其本身性质的决定因素，它们不可能在保险公估活动中替代保险公估人的市场地位。

四保险公估人的法律责任分析

保险公估人的法律责任，是保险公估人在与保险公司或委托人发生合同关系时要对委托人承

报的法律责任。中国法律采取的是过错责任制原则。对于保险公估人的法律责任，保险公估

人执业责任赔偿制度，其性质是一种平等主体之间所发生的民事责任法律关系。

（一）赔偿责任的种类

保险公估人与委托人之间存在合同关系，若保险公估人未能妥善地履行合同项下的义务，导

致委托人遭受不合理的损失，就应当承担民事赔偿责任。具体来说，根据目前的法律规定和

司法实践，保险公估人在保险公估业务中有下列行为时，应当承担民事赔偿责任。

1.超越委托授权范围的法律责任

保险公估是一种受托而为的行为，保险公估人只有在委托人的授权范围内从事保险公估业

务，才能在合同当事人之间产生法律效力。如果超越委托权限实施违法行为或是存在过错行

为，并由此给委托人造成损害的，应当对当事人承担经济赔偿责任。

2.不能正确主张权利的法律责任

保险公估人在执业过程中，因主观上的过错或是专业上的过失，在代理委托人主张权利时违

反相关法律法规的规定，致使委托人的合法权益在应该得到保障时而没有得到应有的保障，

由此造成的损失由保险公估人承担赔偿责任。

3.与第三人串通，损害委托人利益的民事赔偿责任

由于保险公估业务的专业技术性，业务活动中存在着比较严重的信息不对称，保险公估人往

往可以和投保人、被保险人或是受益人串通以损害委托人的利益.不论这种情况构成刑事犯

罪与否，保险公估人应当就由此给委托人造成的损失承担赔偿责任。

4.泄露商业秘密的民事赔偿责任

保险公估人在从事公估活动时，有时会涉及保险活动当事人的商业秘密，从事执业的保险公

估人员因主观上的过错而泄露当事人的商业秘密造成损失，同样应当承担民事赔偿责任。

5.无故拖延或不依法履行职责的赔偿责任

委托合同生效后，便要求接受委托的保险公估人履行自己的职责，即以积极作为的形式，为

当事人提供公估服务。如果公估人无故拖延或不依委托合同履行责任，当然构成违约，对由

此造成的损失也当然应当承担赔偿责任。

6.其他承担赔偿责任的情况

例如，遗失、损坏与保险承保、理赔活动有密切关系的重要证据，并造成当事人实际损失

的，保险公估人应当承担赔偿责任。

(一)赔偿责任的性质

保险公估民事赔偿责任与其业务性质有密切的关系，其业务性质有一定的特殊性，由此引起

的民事法律责任分为违约责任(contractualliability)和侵权责任(tortliability)两

种。根据保险公估合同约定，一旦出现侵害当事人合法利益的情况，往往既构成违约行为，

又构成侵权行为，发生法律责任上的竞合。另外，保险公估人的民事法律具有与行政责任、

刑事责任同时并存的复杂性。通常是在违反执业规则的情况下产生的，往往还要承担相应的

行政责任，甚至是刑事责任。比如，对于违规的保险公估人处以罚款和吊销营业执照的行政

处罚，同时该违规的保险公估人及其从业人员还要承担民事上的赔偿责任。同时，保险公估

人作为关于保险和技术理赔方面的专家，其民事责任不仅发生在有契约关系的当事人之间，

也可能发生在与当事人有利害关系以外的第三人之间。

1.保险公估人对委托人的责任性质

由于保险公估人与委托人之间存在合同关系，如果保险公估人没有履行约定义务，显然构成

违约。但是该行为是否同时构成侵权，则要看该行为是否符合侵权的构成要件：违法；有过

错；损失；损失和过错存在因果关系，一般情况下不容易构成。由于侵权和违约相比，违约

较容易构成，因此，一般情况下委托人会选择以违约来主张权利，但是违约不见得可以获得

比侵权更全面的赔偿。

2.保险公估人对第三人的责任性质

保险公估是对己有的保险合同所指的财产进行公估，第三人范围明确：只有保险人、投保

人、被保险人、保险合同的受让人或质权人。应当看到，保险公估合同关系之外的第三人，

其保险合同的利益是与保险公估的结果紧密相关的。不能只注重合同关系中的损害赔偿责

任，忽视了非公估关系一方的保险当事人的权益。保险公估人的违法行为使委托人受益，而

使第三方受损，如果第三方不能追究其责任是不公平的。因为第三人与保险公估人毕竟并不

存在严格意义上的契约关系，而基于契约关系的相对性，第三人不能主张与保险公估人的合

同约定，并要求保险公估人承担违约责任，在这个意义上讲，保险公估人对第三人的责任难

以归入违约责任的范畴。为委托人的利益而损害了非合同关系保险当事人的利益，即构成了

侵权，应承担侵权责任。因此，公估人给第三人造成的损害，应承担的是侵权责任而不是违

约责任。

(三)赔偿责任的认定

法律责任的认定是分配当事人在法律关系中法律责任承担的一项制度，是建立完善的法律责

任体系必不可少的一个环节。民事责任的认定必须遵循一定的归责原则。归责就是责任的收

属，归责应该是一个含有动态过程的行为，是确定行为人民事责任的根据和标准，也是贯穿

于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指基于一定的

归责事由确定违约责任或侵权责任承担的法律原则。

由于保险公估是一项技术性较强的工作，公估人可以以各种理由证明其所作的公估活动已严

格遵循相关规则，从而免于承担责任，但相对于一般保险当事人而言，保险公估机构在公估

活动中处于技术强势地位，很多情况下一般的保险当事人很难有能力去证明公估机构的过

错，因此应将这种举证责任转由具有技术优势的保险公估机构来承担，而受害者要主张公估

人主观有过错是很困难的。所以，对保险公估人侵权责任的认定宜采用过错推定原则。所谓

过错责任原则，是指决定赔偿时以行为人的过错为依据，确定其民事损害赔偿责任。另外，

在采用过错推定责任原则的基础上，还需要明确如何认定过错，也就是要求对保险公估人是

否尽到合理注意的义务予以认定。

同其他法律事实和法律关系一样，保险公估人执业责任赔偿制度也有其法定的构成要件。对

照《民法通则》的相关条文和相关法规中的具体规定，保险公估人执业责任赔偿由如下四个

方面的要件构成，构成要件相互联系，相互作用，缺一不可。

第一，有违法行为或者过错行为发生。如果保险公估人所为的某一特定行为是在执业过程中

发生的，但该行为并无违法或者过错，则并不构成保险公估人执业赔偿责任问题。保险公估

人在执业过程中，有违法或者违反政策的行为是构成保险公估人执业赔偿的首要条件。

第二，对当事人造成客观损失。如前所述，尽管保险公估人在执业过程中实施了“违法”或

者“过错”行为，如若这种行为因其种种客观因素的存在和作用，并没有给委托当事人造成

侵害，也没有造成客观的损失，那么将不构成保险公估人的赔偿责任。构成要件中所说的

“应当有客观存在的损失”，指的是直接损失，而不包括间接损失。

第三，有执业保险公估人员主观上的过错。所谓主观过错，就是指保险公估人在实施造成当

事人实际损失的违法行为时的主观心理状态。从法理学角度来说，这种主观心理状态应包括

两类，即故意和过失。无论是主观故意上的过错，还是主观过失上的过错，均属于“主观过

错”范畴。保险公估人的这种主观过错是构成保险公估人执业赔偿责任的主观要件。根据这

一原理，保险公估人在公估执业过程中，一般只对自己行为造成的损失且主观上存在过错时

才承担民事赔偿责任。同时承担民事赔偿责任的大小，不仅与当事人造成的实际损失的大小

有关，而且承担责任的轻重与过错的大小也相关。

第四，具备违法行为与损害事实之间存在必然的因果关系。所谓违法行为与损害事实之间存

在的因果关系，就是指由于保险公估人在执业过程中实施了某种违法行为，必然引起了对当

事人合法利益的某种损害事实的发生。反过来讲，即指委托当事人的某一合法利益蒙受的损

失，是由于被委托的执业保险公估人的某一特定的违法行为所引起的。

（四）执业责任赔偿制度

保险公估人职业责任保险是指公估人在依法从事公估职业时，因工作过错给委托人或利害关

系人造成经济损失，依法应当承担赔偿责任时，在公估人责任保险合同规定的范围内，由保

险人对公估人应当承担民事赔偿金额及有关费用给予补偿的一种法律制度。随着保险公估人

业务的迅速发展和公估人队伍的急剧扩大，必然会带来公估人的责任风险，以保险方式转嫁

公估人的责任风险，就形成了保险公估人责任保险制度。对于转嫁公估人责任风险，保护当

事人的合法权益，具有重要的意义。它为保险公估人法律责任的实现提供了一定的物质保

障，并降低了保险公估人员的执业风险。有了公估人职业责任保险，保险公估业将真正成为

可以向社会承担了全面法律责任的行业，因为公估人责任保险可以有效地转嫁公估人责任风

险，提高公估业的抗风险能力，为公估业正常、健康、持续发展提供重要的风险保障。

保险公估人执业责任赔偿制度可采取缴存保证金、投责任险和从保险公估执业收费中提取一

定比例建立执业责任赔偿基金等方式。考虑中国经济欠发达的实际国情，并为避免保险公估

人缴存巨额保证金后陷入资金匮乏之危险的需要，中国保险公估人执业责任赔偿方式可以灵

活多样。

（1）向中国保监会指定的商业银行缴存营业保证金，未经保监会同意，保险公估人不得动

用其保证金，保证金数额由保监会确定。《保险公估机构管理规定》第五十二条规定，保险

公估机构应按其注册资本或实际出资额的5%缴存营业保证金。缴存的营业保证金，可提高

保险公估公司的实际支付能力和赔偿能力，并有利于维护受害人的利益。

（2）投保职业责任险，保险金额不少于应缴保证金，保险期间不少于经营期。中国《保险

公估机构管理规定》第五十二条规定，保险公估机构既可以交纳营业保证金，也可以购买执

业责任保险，因此其是否投保完全取决于每个保险公估公司自身的管理政策，法律并没有强

制性规定，保险公估人按照其市场规模，自行决定是否参加执业责任保险以及参加责任保险

的范围。保险公司主要以公估人的资信状况作为选择业务伙伴的标准，通常，具有国际水平

或有一定业务数量国际理赔业务的保险公估人，一定会参加执业责任保险，通过投保，不仅

大大增强了保险公估人在执业过程中抵御各类执业责任风险的能力，增强了委托当事人的信

任度，而且可以最大限度去保护委托人的合法权益。因保险公估人在执业过程中的违法或过

错行为而遭受到损失时，受害方能及时有效地得到补偿。保费的缴纳可由公估公司负责，也

可以从保险公估人的执业收费中进行扣缴。保险公估人职'也责任保险维护和提高了公估人的

信誉。类似保险公估人这样的专业人员不仅需要有足够金额的责任保险来弥补责任索赔风险

的缺口，而且还存在对责任索赔进行强有力抗辩的特殊要求。

(3)从保险公估执业收费中提取一定比例建立执业责任赔偿基金。这种办法的实际做法是

由保险公估人的管理机关，即保险监督委员会或者保险公估人行业协会，制定出一个比较合

适的比例或者合适的数额，要求每位执业的保险公估人从自己的执业收费中扣除二缴，建立

起保险公估公司内部的一种执业保险机制，以整个行业的经济实力来提高每位保险公估人在

执业过程中的赔偿能力，以达到抵御职业风险的目的。如果某个保险公估人在执业赔偿过程

中，集中使用了一定数额的执业责任赔偿基金，那么他使用的这一定数额的基金并非无偿，

他必须在此后限定的时间内对执业责任赔偿基金管理部门承担更大比例或者更大数额的上缴

义务，自到弥补上这些数额之后，自己所承担的偿还基金义务才告结束。因此这种基金支付

的性质，实质上是一种垫付性质，最终承担赔偿责任的主体仍然是违法执业或者犯有过错的

执业保险公估人和其所在的保险公估公司。从本质上讲，用建立执业责任赔偿基金的办法，

来解决保险公估人的赔偿能力问题，不仅是可行的，而且也符合公平的原则。

五保险公估制度的经济学理论

(一)诚信理论

诚信可以归结为六个字：无欺、守诺、践约。保险公估业必须以诚为本，以信立业。这是因

为保险公估人是联系保险公司和被保险人之间的桥梁和纽带，是保险公司部分功能的延伸，

保险公估人的市场表现直接关系到社会公众对保险公司乃至整个保险业的信任程度。具体来

说，保险公估机构作为保险评估和理赔的中介人，其必须保持独立的立场，对无论哪一方委

托的事务都应该客观、公正评判。也就是说，保险公估机构应该客观、公正、合理、负责的

处理各类公估业务，既不能损害保险人的利益，也不能损害被保险人的利益，否则，就会失

去保险当事人双方的信任。

清华大学魏杰教授在《关于内在性诚信理念》一文中把企业的诚信理念概括为三种形式：以

契约为基础的诚信，即契约性诚信；信息非对称条件下的诚信，即真实性诚信；完全考虑当

事者利益的诚信，即互利性诚信。

1.契约性诚信

契约性诚信是指企业应该信守自己的承诺，按照自己的承诺办事。如果企业已经和客户拥有

了各种形式的契约，那么就应该全方位地自觉地遵守这些契约，而不是去设法逃避契约的约

束，更不能曲解和修改契约的内容，甚至于去毁约。因此，以契约为基础的诚信，是企业的

一种重要的也是最基础的诚信形式。它要求企业信守承诺，守信经营。在此方面，有些公估

机构做得还不够好，各种违约的现象时有发生。

2.真实性诚信

信息非对称条件下的诚信，是指在交易中拥有较多信息的当事者没有借助信息的优势地位来

欺骗信息不全的当事者，而是诚信地对待信息不全的一方，这种状况就是信息不对称条件下

的诚信。众所周知，由于保险产品的特殊性，信息不对称仍是目前中国保险业的一个基本特

征。这就要求企业在经营中要努力做到真实、客观、公平，不要利用信息的优势来获得不当

利益。公估机构在这方面也存在不少问题，比较典型的如有些公估公司故意提供错误的评估

报告等。这些行为导致保险人和投保人、公估人之间的互相不信任，影响了整个行业的健康

发展。

3.互利性诚信

完全考虑当事者利益的诚信，是指当事者一方并没有仅仅从自己的利益出发，而是在追求自

身利益的同时，充分考虑了当事者另一方的利益，告诉对方应该怎么做利益才最大。这种考

虑对方当事者利益的诚信，是一种最高形式的诚信。体现到企业的经营中，就是要以交易各

方的互惠为基础，建立一种长期的互信、互利的可持续的经营理念，而绝不能以损人利己的

方式来获得利益。市场经济给交易的各方当事人提供了利益分配的互利机制，任何一个当事

人损害了对方的利益，那么自身的利益也就得不到保障。保险公估作为保险交易的促成者，

更要树立这样的思想，既要尊重投保人的利益，也要尊重保险公司的利益，唯如此，才能实

现自己的长久利益。

（二）经典的分工理论

从人类社会发展的实践可以看出，人类的发展，社会的进步，必然会引起社会分工越来越

细，同时按照社会分工降低单位成本的理论，保险公估人的产生和发展是保险市场发展到一

定程度的结果，是保险发展的必然产物和发展趋势，保险市场越成熟分工就越细，这符合效

率原则和节约原则。市场分化就是处于萌芽中的新市场经过充分的发育后，从母体解体出

来，分解成一个独立的新市场的过程，它是市场整个演化过程中的一个关键环节。从社会分

工和产业链角度看，保险公估人与保险公司是保险市场分工协作后形成业务链关系；从市场

角度看，保险公估人与委托方之间是公估服务的买卖关系。保险公估人作为独立的中介组

织，是市场经济发展到一定阶段和社会分工在保险市场领域精细化的必然产物，随着保险市

场的不断发展而发育生长出来的，公估人补充和完善了保险市场体系，符合国际保险业的要

求和习惯，有利于推动中国保险业经营水平的提高和整体市场的发育完善。

1.马克思分工理论

马克思关于分工的理论认为，分工和专业化所带来的劳动生产率的提高。分工可以使工人集

中精力从事相对简单的操作，这将提高劳动产量促使工人减少失误、总结经验。分工和专业

化会促使工人们不断改进生产工具。一旦劳动过程的不同操作彼此分离，并且每一种局部操

作在局部工人手中获得最合适的因而是专门的形式，过去用于不同目的的工具就必然要发生

变化。工具形式变化的方向，是根据从工具原来形式带来的特殊困难中得出的经验决定的。

劳动工具的分化和劳动工具的专门化，是工场手工业的特征，前者使同类的工具获得了适合

于每种特殊用途的独特的固定形式，后者使每种这样的特殊的工具只有在专门的局部工人的

手中才能充分发挥作用。工场手工业时期通过劳动工具适合于局部工人的专门的特殊职能，

使劳动工具简化、改进和多样化。121

马克思在《资本论》中通过考察资本主义生产过程指出，分工和专业化能够提高劳动生产

率，他还进一步区分了工场内部的分工和社会内部的分工。社会分工是由原来不同而又互不

依赖的生产领域之间的交换产生的。在那里，在以生理分工为起点的地方，直接互相联系的

整体的各个特殊器官相分开和分离并且独立起来，以致不同的劳动只有通过把产品当作商品

来交换才能建立起来。因而可以说，最初的社会分工是在两种自然分工的基础上发展起来

的，一是纯生理的自然分工，另一个是生产与生活区域的自然分工，只是随着人们征服自然

能力的不断增强，在公社互相接触时才产生了以剩余产品交换的现象，并且受这种交换利益

的驱动，专业化生产的动机愈来愈强，并付诸实施，最后才使商品交换普遍化，进而又促使

社会分工的进一步深化。

2.斯密和杨格分工理论

早在18世纪后期，亚当・斯密(AdamSmith)在《国富论》中，提出分工可大大提高生产

率，其后经过发扬光大，将其发展形成新兴古典经济学理论。其理论核心是劳动分工提高了

生产率进而促进经济增长。公估业能否从保险市场中独立出来，一方面取决于公估业自身的

生产率，即技术水平、产品质量和供给能力，另一方面取决于市场容量和现实购买力。前者

可称为供给约束，后者可称为需求约束。斯密认为劳动分工和专业化能够提高劳动效率，而

交易化倾向是劳动分工产生的根源，斯密还指出劳动分工要受到市场大小的限制。⑶

杨格继承了斯密关于分工的理论并对其进行了扩展，提出了三个重要的命题，即所谓的杨格

命题：递增报酬来源于分工和专业化；市场的大小决定分工程度，同时也受分工程度所制

约：需求和供给是分工的两个侧面。他认为，劳动分工要受到市场规模的限制。所谓的市场

规模，不是指单纯的面积或人口，而是指有效购买力，即吸收大量年产出的能力。用一种包

容的观点来看，市场规模是作为总产品的输出口，是由生产的数量所决定和确定的。

新古典经济学从专业化水平和程度入手导出需求和供给，使供给和需求分析不但包括资源分

配问题，也包括经济组织问题。新古典经济学指出，在市场协调分工的过程中，最重要的冲

突就是专业化经济与交易费用之间的两难冲突，这一冲突受到交易效率的影响。随着交易效

率的改进，在专业化经济与交易费用之间的适当权衡可能导致专业化水平和分工水平的提

高。可以看到，交易效率的改进是导致专业化经济与交易费用之间的对比力量发生改变的重

要原因。

（三）信息经济学理论

2001年度诺贝尔经济学奖的获得者斯蒂格利茨的“不对称信息会影响市场经济”的理论，

为处于不对称信息的保险人与被保险人之间的保险公估业，提供了生存与发展的理论基础。

信息经济学是在否定传统经济理论隐含的完仝信息假设基础上建立起来，从不同恻面、不同

角度对信息进行研究的新兴综合性经济学科，其内容几乎渗透到西方经济学的各个领域。按

照西方经济学的传统框架，可以把信息经济学划分为微观信息经济学、宏观信息经济学以及

信息产业经济学。

信息不对称是客观存在的，这会导致逆向选择或道德风险的发生。其中，逆向选择（或称不

利选择）理论的产生源于对旧汽车市场的分析，是指在建立委托代理关系之前，中介人已经

掌握某些委托人不了解的信息，而这些信息有可能是对委托人不利的，中介人利用这些有可

能对委托人不利的信息签订对自己有利的合同，而委托人则由于信息劣势而处于对自己不利

的选择位置上，是为逆向选择（或不利选择）。道德风险是指经济中介人在使其自身效用最

大化的同时损害委托人或其他中介效用的行为，它属于经济环境中的外生不确定性，是经济

外在性的形式之一，其产生的一个重要原因在于中介人拥有并隐藏了私人信息，其存在将破

坏市场的均衡或导致市场均衡的低效率。

六保险公估的新制度经济学分析

除了以上经济学理论外，我们这里主要从新制度经济学角度来讨论保险公估业发展的理论。

（一）理论概述

新制度经济学就是利用新古典经济学理论分析制度的构成和运行，揭示制度在经济体系运行

中的地位和作用的一门新型学科，其主要代表人有罗纳德•科斯、道格拉斯•诺思等。新制

度经济学理论认为，制度具有降低交易成本、为经济提供服务并实现经济价值、实现分工与

合作以及提供激励约束机制的功能：制度的存在降低了市场中的不确定性，可以抑制人的机

会主义倾向，从而可以降低市场交易成本。

该理论建立在交易费用概念、经济人假设、人的机会主义行为倾向三个基本假设二。新制度

经济学认为，人在追求自身利益的过程中会随机应变、投机取巧，存在力求自身利益最大化

的行为倾向，为此必须有制度对人的行为加以规范。在上述假设的基础上，新制度经济学由

四大支柱组成一个有机体系：制度构成与制度功能理论；制度变迁与制度创新，包括制度需

求与制度供给理论；制度、产权与国家理论；制度与经济发展的相互关系理论。"

新制度经济学的主要基本理论：一是交易费用理论。交易费用是科斯在1937年的论文《企

业的性质》中提出的，它是新制度经济学最基本的概念。科斯认为，交易费用包括度量、界

定和保障产权的费用，发现交易对象和交易价格的费用，讨价还价、订立合同的费用，督促

契约条款严格履行的费用，等等。由于经济学是研究稀缺资源配置的，交易费用理论表明交

易活动是稀缺的，市场的不确定性导致交易也是冒风险的，因而交易也有代价，从而也就7T

如何配置已节约交易成本的问题。二是制度变迁理论。诺思是制度变迁理论的代表人物，他

强调技术的革新固然为经济增长注入了活力，但人们如果没有制度创新和制度变迁的冲动，

并通过一系列制度构建把技术创新的成果巩固下来，那么人类社会长期经济增长和社会发展

是不可设想的。制度变迁的原因之一就是相对节约交易费用，即降低制度成本，提高制度效

益。

交易成本的存在是导致企业内交易与市场交易这两种形态并存的根本原因。保险人为什么有

的时候自己完成理赔业务，有的时候又借助公估人完成理赔业务，这主要是交易成本所致。

科斯认为，交易成本可以大致划分为市场交易成本与所有权成本。市场交易成本包括协商成

本、签约成本、搜集信息的成本等等，所有这些成本都是为了发现一个有效的市场交易价

格。假如这些成本过高，超过交易所能带来的收益，交易就无法达成。在这样的情况下，如

果交易的一方能够采取劳动合约的形式获得对另一方的控制权，就能够避免这些高昂的市场

交易成木。但是，这又会产生另外一种成本一一所有权成本，如在企业组织内的监督成本及

监督不力造成的损失等等。因此，可以推断，当市场交易成本高于所有权成本时，交易就易

于在企业内部发生；反之，市场交易就更为有效。这一点，当然也适用于保险理赔业务。是

自营还是分出，取决于这两种形式的交易成本对比。但即使是同一种交易形式，由于其发生

的环境、状态不同，其产生的交易成本也会有很大的差别。因此，通过对保险理赔业务的交

易特征进行分析，理解其交易成本发生规律，对研究保险公估人的发展具有重要意义。

新制度经济学是由制度的构成及其功能、制度变与制度创新、理赔制度变迁的动态、制度

与经济发展的相互关系有机组成。㈤

（二）制度的构成及其功能

新制度经济学派认为：制度是为约束在谋求财富或本人效用最大化中个人行为而制订的一组

规章，依循程序和伦理道德准则，制度提供人类在其中相互影响的框架，使竞争与协作的关

系得以确定，从而构成一个社会，特别是构成了一种经济秩序。新制度经济学就是利用新古

典经济学理论分析制度的构成和运行，揭示制度在经济体系运行中的地位和作用的一门新兴

学科，其主要代表人有罗纳德・科斯、道格拉斯•诺思等人。

众多学者对制度的定义一一尽管他们对制度的表述有所不同一一但都有一个共同点，即认为

制度是一种行为规则。中国学者林毅夫认为：制度可以定义为社会中个人所遵循的行为规

则。张曙光认为：制度是人们交换活动和发生联系的行为准则，它是由生活在其中的人们选

择和决定的，反过来又规定着人们的行为，决定了人们行为的特殊方式和社会特征。杨俊一

认为，新制度经济学对制度的理解有以下几层涵义：制度是规范行为的交换的功能系统，制

度是一种社会游戏规则，制度是关于权利和责任归属的法律规定，制度是一种“公共规

则”。总之，所谓制度无非是与人们的经济、社会和文化行为相关的规则和权利系统。同

根据新制度经济学的理论，制度具有以下四种功能：

一是降低交易成本。新制度经济学理论认为，制度的存在降低了市场中的不确定性，可以抑

制人的机会主义倾向，从而可以降低市场交易成本。对保险公估市场而言，通过发展市场公

估人主体，完善对保险公估人的监管制度安排，可以健全和完善保险市场的制度构成，便利

保险市场的信息沟通，抑制保险公估人的机会主义倾向，从而达到降低保险市场的交易成本

的作用，有效地抑制了公估人在服务中的机会主义行为倾向，保护了投保人的利益，也利于

保险人进行风险管理。保险公估人的独立、公正的经营活动，也有利于消除保险买卖双方的

矛盾，促进保险市场稳定发展。

二是促进保险市场发展的经济价值功能。著名的制度经济学派学者T.W.舒尔茨认为，制度

的功能就是为市场经济提供服务。构建完善的保险公估市场，严格监管、规范保险公估人的

经营行为，可以提高保险市场的效率，优化保险资源的配置，合理调整保险市场结构，开发

潜在的保险需求，进而促进保险人开发出更多适应市场发展变化需求的险种，提高保险供

给，完善保障功能，加强保险经营管理，所以最终能促进整个保险市场的资源配置效率，发

挥保险市场的经济保障功能。

三是合作功能。新制度经济学认为，制度从某种意义上看，是人们在社会分工与协作过程

中，经过多次博弈达成的一系列契约的总和，其目的在于为人们在社会分工基础二的合作创

造条件，以保证合作顺利。构建和完善保险公估市场，通过其中各项制度安排与物,调，有利

于实现保险公估内部、保险业内部、保险业与其他行业之间的合作，推进保险业规范化发

展，促进保险行业的专业化分工与协作，利于提高保险市场上保险人及公估人的规模效益，

实现制度的外部利润内部化。外部利润，或称潜在利润，是指在原有的制度安排结构中无法

获取的利润。

四是激励约束功能。制度的激励功能，是通过制度约束，给具中的各种利益主体以激励约束

机制，实现外部利益内部化。建设完善的保险公估市场的各项制度及其实施机制，包括其中

的报酬制度、监管机制等，可以规范、约束保险公估人的经营行为，以防范公估人在短期利

益驱动下出现各种机会主义行为，激励公估人不断进行自我完善发展，并最终达到促进保险

市场的发展。

（三）制度变迁与制度创新

关于制度变迁，诺思、拉坦、林毅夫等都曾进行过论述。一般可以认为，制度变迁就是制度

的替代、转换与交易过程，是一种效益更高的制度（目标模式）对另一种制度的替代，从而

实现外部利润内部化的过程。变迁的根源在于资源的相对价格变化、技术的重大突破以及人

们偏好的变化，从而导致制度内部非均衡力量增长，使原有制度安排可能从合理变得不再合

理。

中国学者林毅夫对制度变迁的模式进行了有创新的研究，认为制度变迁可以分为诱致性制度

变迁和强制性制度变迁两种模式。诱致性制度变迁是一群（个）人在响应由制度不均衡引致

的获利机会时进行的自发性变迁；强制性制度变迁则是由政府法令引起的变迁。两者的主体

显然不同，其优势也各异，表现在诱致性制度变迁如能排除外部效应“搭便车”等问题，其

变迁效率应是最高的，而强制性制度变迁所需的时间应较短，速度更快，成本也更低，但会

受到统治者的有限理性、官僚政治、集团利益、社会科学知识局限等不利因素的困扰，所

以，其变迁往往乂不能完全符合社会所需。

1.制度变迁的概念

制度变迁是制度的替代、转换与交易的过程。制度同其他物品一样，其替代、转换与交易活

动也都存在着种种社会和技术约束条件。制度变迁可以被理解为一种效益更高的制度对另一

种制度的替代过程。在这个过程中，实际制度需求的约束条件是制度的边际替代成本（即机

会成本）。微观经济学理论表明，由于边际收益递减，生产规模的约束条件是边际成本等于

边际收益。因此，制度变迁还可以理解为对一种更有效益的制度的生产过程。在这个过程

中，实际制度供给的约束条件是制度的边际转换成本等于制度的边际收益。

2.制度变迁的内在机制

任何制度的变迁都包括制度变迁的主体、制度变迁源泉以及适应效率等诸多因素。有效组织

是制度变迁的关键。在制度变迁的诸多因素中，最关键的因素是人；制度变迁的源泉是相对

价格的降低和偏好的变化；适应效率是制度变迁的内在机制。适应效率不仅涉及那些决定经

济长期演变的途径，还涉及一个社会获得知识和学习的愿望，以及解决社会长期“瓶颈”和

问题的愿望。检验一个制度是否有效，或者说一种制度是否发生变迁，一个重要的标准就是

看这种制度变迁能否给组织带来适应效率，即能否用制度减少不确定性和降低风险。

3.诱导性制度变迁

诱导性制度变迁是指现行制度的变更或替代，或者是新制度安排的创造是由个人或一群人，

在响应获利机会时自发倡导、组织和实行制度变迁。一般而言，诱导性制度变迁是在原有制

度安排下无法获得利益的情况下引起的。诱导性制度变迁的特点可概括为赢利性和渐进性。

4.强制性制度变迁

与诱导性制度变迁不同，强制性制度变迁一般是由政府命令和法律的引入和实现。强制性制

度变迁的主体是国家，国家在使用强制力时有很大的规模经济。作为垄断者，国家可以比竞

争性组织以低得多的费用提供•定的制度性服务。国家在制度供给上除了规模经济这•优势

外，在制度实施及其组织成本方面也有优势

（四）理赔制度变迁的动态

制度变迁一般是指某一制度安排的变化，而不是指整个制度结构中所有制度安排的变迁。按

其方式分为两类：一类是诱致性制度变迁，为取得制度创新的潜在外部利润而进行的自发的

制度变迁，这种形式的制度变迁由于“搭便车”问题而致使制度创新的供给小于社会最优水

平，但这种制度变迁一般是适应非正式制度的要求而产生的；另一类是强制性制度变迁，由

政府组织，为了自身效用最大化，而有意识设计并强制推行的制度变迁，这种制度