我国合同法中的缔约上过失问题研究模板

中国协议法中缔约上过失问题研究韩世远清华大学法学院教授,博士生导师关键词:缔约上过失/恶意磋商/先协议义/损害赔偿内容提要:缔约上过失与协议成立或效力类型没有肯定对应关系,纵在协议有效成立场所,仍可存在缔约上过失。“恶意磋商”包含恶意开始磋商、恶意继续磋商和恶意终止磋商三种类型。缔约上过失赔偿责任通常为过失责任,部分场所也能够是无过失责任。作为缔约上过失法律效果,除赔偿责任外,部分场所也可表现为其她法律效果,比如协议解除、降低价款、拒绝推行等。一、引言缔约上过失(culpaincontrahendo),作为德国法学家耶林(RudolfvonJhering)140余年前法学上之伟大发觉,无疑在世界范围内产生了巨大影响。就中国大陆而言,缔约上过失先是作为法学继受产物被引进,[1]1981年《中国经济协议法》(第16条第1款)及1986年《中国民法通则》(第61条第1款,以下简称《民法通则》)部分地吸纳了这一思想,至1999年3月15日经过《中国协议法》(以下简称《协议法》),则专门作出通常要求(第42条、第43条),至此,缔约上过失责任作为学说继受结果,正式被立法全方面采取。在此以后,值得尤其注意是,台湾地域“民法”债编于1999年4月21日经过修正,增订第245条之1“缔约过失责任”;1月1日德国债务法现代化法施行,于第311条第2款及第3款,将以德国判例法为主发展缔约上过失责任规则明文要求为通常规则。这些新立法动向,彰显出耶林法学上之伟大发觉在现代社会中生命力和关键性。就中国大陆而言,在立法完成以后,假如使立法要求根本扎根,茁壮成长,这自然需要理论与实务两方面亲密配合。就中国学理而言,即使可称得上已经建立了初步缔约上过失理论体系,仍有部分理论问题,需要探讨、厘定和澄清,诸如缔约上过失之赔偿责任归责事由、缔约上过失类型或适用范围、缔约上过失法律效果等,均属民法学上关键课题。以下笔者不揣浅薄,拟结合中国立法及实务,参酌外国学理及判例,发表若干意见,就教于方家。二、缔约上过失类型因缔约上过失,使她人遭受损害,形态繁杂,为期明了,应依特定标准,组成类型,并进而组成体系。《民法通则》已在协议无效、被撤销情况下认可了缔约上过失责任,以后很多学者认为应将缔约上过失责任适用范围扩及于协议不成立。[2]对于德国和日本判例学说上主张缔约上过失责任也适适用于有效成立协议领域,中国学说通常不予接收,理由在于,《民法通则》要求因欺诈、胁迫或乘人之危而签订协议无效,因行为人对协议内容有重大误解而成立协议和显失公平协议能够变更或撤销,有法规中含有瑕疵担保责任,所以,对于含有专门知识卖方与无经验买方签订协议能够区分实际情况,分别用无效、变更或撤销、瑕疵担保等制度加以处理,尚看不出采取缔约上过失责任制度将协议解除必需。缔约上过失责任不适适用于有效成立协议领域。[3]这种见解在当初是有其道理。时至今日,中国协议法立法及司法利用情形已经有了相当改变,学理研究也在不停深入,对于上述学说见解,实有必需反思。本文认为,依所缔结协议是否有效成立,将缔约上过失分为以下三种类型:(1)协议未成立型;(2)协议无效型;(3)协议有效型。以下分别说明。(一)协议未成立型该类型包含未将通常缔约过程(要约承诺)进行完成,也能够包含即使进行完成但协议因其她要件欠缺而不成立。《协议法》第42条第1项要求“假借签订协议,恶意进行磋商”,“恶意磋商”(negotiatinginbadfaith)是这一类型中最关键。《协议法》这一规则显然参考了《国际商事协议通则》(以下简称PICC)和《欧洲协议法标准》(以下简称PECL)要求。所谓“恶意”,尤其是指一方当事人在无意与对方达成协议情况下,开始或继续进行谈判。[4]其实,所谓“假借签订协议”,即没有达成协议之真意之谓。在原来协议法草案中,对于恶意磋商曾要求“以损害对方利益为目”,[5]《协议法》未再作此要求。由此,也能够了解为,此处“恶意”并非以损害她人为目有意。但与PECL相比较,《协议法》要求“恶意磋商”只要求了恶意进行磋商,而未要求恶意终止磋商。另外,恶意进行磋商在解释上宜认为包含恶意开始磋商和恶意继续磋商两种情形。1.恶意开始磋商(EnteringintoNegotiationsContrarytoGoodFaith)假如一方当事人从开始磋商时便没有真正想达成一份协议,便属于恶意开始磋商,对于对方所以而枉费费用,应该负赔偿责任。比如甲想做与乙一样生意,便与乙开始磋商,称自己想做乙销售人员,乙支付了甲差旅费和缔约前甲想要参与短期培训所需费用若干;当甲知道了乙销售和生产方法方面信息后,便终止了与乙磋商,开始自己做该类生意。则甲应该赔偿乙为其支付差旅费和培训费。[6]再比如,甲了解到乙有意转让餐馆,尽管甲根本没有购置餐馆想法,但她仅为阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙,却与乙进行了长时间谈判。当丙买了另一家餐馆时,甲中止了谈判,乙以后只好以比丙出价更低价格将餐馆转让。对此,甲应向乙偿付这两种价格差价。[7]2.恶意继续磋商(ContinuingNegotiationsContrarytoGoodFaith)假如一方当事人并非自始恶意磋商,而是伴随磋商进展,以后决意不与对方达成协议,但仍继续与对方进行磋商,则属于恶意继续磋商。比如在前例中,假如事实是甲开始时确想做乙销售人员,而作为乙竞争对手做同种生意决定则是在甲乘车到乙处以后但在短期培训之前作出,但为了掌握乙生产及销售信息,仍继续与乙磋商并参与培训。则甲应该对自其决意不达成协议后但继续磋商而使乙支出费用负责。[8]换言之,甲能够不赔偿差旅费,但要赔偿培训费。3.恶意终止磋商(BreakingoffNegotiationsContrarytoGoodFaith)虽非恶意进行磋商,但假如恶意终止磋商,也能够所以发生责任。比如乙向甲表示能够为甲产品编写软件程序,在磋商过程中,乙为了向甲提供初稿、演算结果和其她书面文本而支出了相当费用;在根据预期快要达成协议时候,甲邀请了能够利用乙提供资料丙,前来参与软件程序编写竞标,丙报价比乙低,甲便终止了与乙磋商,转而与丙签署了协议。则甲要对乙为了准备上述文本资料而支出费用负责。[9]再比如甲向乙确保,假如乙努力取得经验并准备投资150000美元,则向乙授予专营许可。以后两年间,乙为签订该协议做了大量准备工作,且一直深信将会得到甲专营许可。当签订协议一切准备工作就绪时,甲通知乙必需投资更多金额。乙拒绝了这种要求,同时乙有权要求甲赔偿其为准备签订协议所发生费用。[10](二)协议无效型此所谓协议无效型,既包含协议自始无效情形,也包含协议被撤销或者协议因不被追认而归于无效情形。协议无效或被撤销后,有过失一方应该赔偿对方所以所受到损失,双方都有过失,应该各自负担对应责任(《协议法》第58条后段;《民法通则》第61条第1款后段)。1.协议无效情形协议因标自始客观不能,协议是否无效,《协议法》即使没有明文要求,但通说解释以协议为无效。当事人于订约时,知其不能或可得而知者,对于非因过失而信其协议为有效致受损害之对方当事人,负赔偿责任。比如在房屋买卖协议场所,假如房屋在协议缔结前夜烧毁,协议属自始客观不能而无效,假如出卖人就此含有归责事由,则应该就信赖买卖协议会有效缔结买主所遭受向银行贷款利息等损害,负赔偿责任。假如解释上不以自始客观不能为协议无效原因,能够发生违约责任。[11]又因为上述过失系发生在缔约阶段,解释上仍有发生缔约上过失余地,故能够发生责任竞合。除此之外,协议无效还有很多原因,具体地是否发生缔结过失责任,应该视具体无效原因情形判定。效力未定协议,在不被追认而变为无效场所,是否发生缔结上过失责任,也应该依具体情形判定。2.协议被撤销情形在因重大误解而主张撤销协议场所,主张撤销一方当事人假如有过失(有意或者过失),则应该赔偿由此而使对方遭受损失。[12]此项要求性质系属担保责任,不以表意人过失为责任要件,所以是否可认为属于缔约上过失责任之类型,虽有疑问,但据其发展史观之,基础上仍建立在缔约上过失思想之上,但加重了表意人责任,不以过失为责任要件。在因显失公平而主张撤销协议场所,主张撤销一方当事人,即因签署协议而受损害一方当事人,假如有过失,应该赔偿因撤销协议而使对方遭受损失。在因欺诈、胁迫或者乘人之危而撤销协议场所,受欺诈人、受胁迫人或者受损害人能够主张撤销协议;假如她们因签署协议而受到损害,比如为缔约而支出了费用,或者丧失了其她缔约机会,能够要求含有过失欺诈人、胁迫人或者乘人之危人进行赔偿。(三)协议有效型对于协议有效型缔约上过失责任,中国学理多不予认可。其实,在现代社会生活中,最初罗马法上经典于自始客观不能协议无效情形(以后被作为缔约上过失经典例),是非常少见;而大量存在,则是协议有效型缔约上过失问题;尤其是与消费者保护相关联,这一类型缔约上过失责任,在国外判例和学说上得到了多姿多彩展开。在罗马法上,只是在自始客观不能买卖协议场所(比如不融通物买卖及不存在物买卖),认可依买卖协议上诉权请求信赖利益或消极协议利益损害赔偿。及至耶林1861年提出缔约上过失,则对罗马法上个例给予扩张,将“协议无效——消极协议利益赔偿”之图式给予通常化,在德国一般法上居于通说地位,并影响至德国民法典若干要求(尽管没有通常要求)。[13]而相关协议有效场所缔约上过失问题,在学说上是由德国学者莱昂哈德(FLeonhard)于1896年最早提出,因为当初德国民法草案已经起草完成,所以这一见解并未对德国民法典发生影响。德国民法典生效后十年间,德国民法学通说将消极协议利益赔偿限定于法定案型。不过,在19,莱昂哈德再度主张协议有效场所缔约上过失,194月26日被德国法院判决采纳,以后,肯定协议有效缔结场所缔约上过失一直成为通说见解。[14]《协议法》第42条第2项虽未言及协议成立是否,其实已经为协议有效型缔约上过失责任留有了法律上存在空间。1.违反情报提供义务情形在中国法上,有意隐瞒与签订协议相关关键事实或者提供虚假情况(《协议法》第42条第2项),给对方造成损失,应该负担损害赔偿责任。两类行为中,前者属于不作为,后者则属于主动作为,但均属违反情报提供义务行为。应该注意是,违反情报提供义务情形,虽发生在协议缔结阶段,却是能够与协议不成立、无效、可撤销及有效诸类型相伴而存在。诸这类型,尤以协议有效型含有经典性,故在有效协议型中说明。2.可撤销协议被变更情形对于因重大误解签订协议、签订协议时显失公平协议、以欺诈手段签订协议、以胁迫手段签订协议及乘人之危协议,作为补救手段,《协议法》第54条给予了受损害一方请求法院或者仲裁机构变更协议权利。而《协议法》第58条对应地只是要求了协议无效或者被撤销法律后果,其中包含缔约上过失赔偿责任,却没有要求变更协议后能否发生相同赔偿责任。这一要求与《民法通则》第61条第1款保持了一致。对于《民法通则》第61条第1款要求,早有学者指出过这一问题。[15]时至今日,这一问题又遗传给了《协议法》。其中,对于以欺诈手段签订协议,当然能够依据《协议法》第42条第2项,请求损害赔偿;对于其她情形,在相关当事人请求变更协议场所,解释上宜肯定缔约过失赔偿责任发生,这与《协议法》第58条所作价值判定也是一致。3.因撤销权消亡而变为完全有效协议情形撤销权作为一个形成权,并非永久存在,《协议法》第55条要求了撤销权消亡情形。撤销权消亡后,协议变为完全有效协议,协议关系得以稳定。须予分析是,受损害方当事人(撤销权人)所遭受损害,是否所以而无法救助?换言之,其损害赔偿请求权是否随撤销权消亡一同消亡?比如,受欺诈人自知道或者应该知道欺诈(撤销事由)之日起一年内没有行使撤销权,其撤销权归于消亡,受欺诈人如因欺诈而受到损害,其损害赔偿请求权(其发生基础为《协议法》第42条第2项),应该另行适用二年诉讼时效(《民法通则》第135条),并不妥然随撤销权消亡而消亡。三、缔约上过失赔偿责任归责事由法律令某人赔偿她人因一定事故于其权益所遭受损害,这时在损害赔偿义务人与损害事故之间,必需有某种关系,此项法律要求,才会显得合理。这种存在于赔偿义务人与损害事故之间关系,便是归责依据,通常称为归责事由。就缔约上过失责任而言,毫无疑问,一方当事人有意或者过失会是其负担赔偿责任归责事由,这能够从《协议法》第42条中出现“恶意”、“有意”以及第58条中出现“过失”用语取得印证。值得探讨是,“缔约上过失责任”是否均属于过失责任?抑或“缔约上过失”已因长久使用而含有一个速记符号功效,伴随这一理论不停发展,它已突破了过失责任范围,包含了若干无过失责任类型?就德国民法典所要求若干缔约上过失情形来看,第122条2项“错误撤销”,“论其性质,系属信赖责任,不以行为人之有意过失为要件”。[16]此种情形在中国法上被包含在“重大误解”概念之中,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销(《协议法》第54条第1款第1项),而赔偿责任发生,在中国法上则明确要求了“过失”要件(《协议法》第58条)。德国民法典第179条第2项“无权代理”,亦属“不以有意或过失为要件”之著例,要求了无权代理人法定担保义务,以保护交易安全及相对人之信赖。[17]《民法通则》第66条及《协议法》第48条要求了无权代理人对相对人责任,这种责任被认为属于缔约上过失责任。[18]又依中国通说见解,此种责任“系由法律要求直接发生一个尤其责任,不以无权代理人有有意过失为要件,属于一个无过失责任。”[19]本文认为,无权代理人对相对人责任属于一个无过失“缔约上过失”责任。德国民法典第307条“自始客观不?堋保伤闶枪г鹑巍4酥智樾卧谥泄ㄉ仙蟹γ?确要求,在学者通说见解上,解释为协议自始无效。即使如此,依《协议法》第58条,赔偿责任发生也是要求过失要件。另外,德国民法第122条要求,意思表示因非诚意表示无效或因错误或传达不实而撤销时,表意人应赔偿她方因信其表示为有效而受之损害。撤销行为不具任何违法性,因为撤销权为法律所授予,但因撤销系一个消极形成权,在于解除意思表示对表意人之拘束力,相对人蒙受不利,法律斟酌双方利益,乃令撤销权人赔偿相对人之信赖利益,认为行使撤销权之代价。本条所要求是法定担保义务,不是过失责任,也不是缔约上过失。[20]这类情形,在中国法上也是纳入“重大误解”概念,而对应赔偿责任,依通说见解,仍属缔约上过失责任,属于过失责任范围。拉伦茨教授在言及缔约上过失时,首先从“缔约上过失”字面分析,指出此为有责违反义务行为所负之责任,故为过失责任。其次又认为,学说判例所以创设此种不具诉请推行性之给付义务(无主给付义务之债之关系),其目乃在保护相对人之信赖利益。进而得出结论认为,缔约上过失制度结合了过失责任标准与信赖责任标准二种思想,属于损害赔偿之归责标准交互作用、协力合作一个经典。[21]当然,我们也应该注意到,缔约上过失所表示“过失”,本是一个主观原因;而先协议义务违反,则是一个自客观角度作描述。先协议义务存在是判定行为人是否含有缔约上过失前提,假如行为人没有通知义务,即使有意不通知对方某情事,亦不组成缔约上之过失,自不待言。应分析是,此处过失,究采主观意义过失?抑或采客观意义过失?对此当然应该具体分析,惟自通常论而言,现代国外判例及学说多采所谓过失标准客观化或经典化,认为行为人如欠缺同职业、同社会交易团体份子通常所应含有智识能力时,即应受到非难。这种过失标准客观化或经典化也正是拉伦茨教授所谓“过失责任标准已受到担保责任标准之修正”。[22]综上,在中国法上,缔约上过失责任整体上仍受过失责任标准支配,惟在部分场所,可有没有过失责任情形。作为归责事由,过失占居主导地位;而信赖观念也发挥一定作用,或对过失标准发生影响甚至修正,甚至部分场所取之代之而成为独立归责事由。这么,我们在了解缔约上过失责任时,便不应再固守“无过失便无缔约上过失责任”立场,不妨认可部分场所存在无过失“缔约上过失”责任。四、缔约上过失与相关法律制度(一)缔约上过失与真意保留《协议法》第42条第1项要求了“恶意磋商”,学者解释上有见解认为其“实质上就是一个真意保留心思表示”。[23]所谓真意保留,或称心里保留,是指单方面作出与自己内心真实意思不一致意思表示,比如甲向没有钱大学生乙信口宣称,愿将自己价值1万元电脑以5千元出卖与乙,其实甲是自认为乙无钱购置才作此夸口,假如乙真答应购置,并借来5千元给甲,这时甲通常不能以自己并非真意出卖电脑为由拒绝交付电脑,除非乙明知或可得而知甲并非真意出卖其电脑。就心里保留心思表示,标准上法律行为有效成立,仅在例外场所无效,这也是调和表示主义与意思主义结果(参见德国民法典第116条、118条;日本民法第93条;台湾民法典第86条)。须注意是,对于心里保留,中国法并没有明文要求。自前文叙述,可知所谓恶意磋商,指本没有缔结协议真意,仍开始或继续进行磋商;另外,也包含恶意终止磋商情形。不管哪种情形,最终都没有成立协议,这是其特点。由此给对方造成损害,应该由恶意方赔偿,是为缔约上过失责任。假如协议成立,恶意磋商方没有缔结协议真意只能算是自己特殊动机,中国法对于意思表示标准上是采表示主义。恶意磋商人自然不能以其没有缔结协议真意为由,主张否定协议效力。假如该方当事人不推行协议,则会发生违约责任,并非缔约上过失责任。(二)缔约上过失与欺诈《协议法》第42条第2项所要求违反情报提供义务行为,当然能够组成欺诈。在中国法上,因欺诈而为意思表示或成立法律行为,是作为无效、被变更或被撤销对象(《民法通则》第58条,《协议法》第52条、第54条第2款)。欺诈制度关键是处理所以所为意思表示或民事行为效力问题,而《协议法》第42条第2项目则在于对所以而遭受损害之人提供救助手段,二者目有别,并行不悖。《中?嗣窆埠凸颜呷ㄒ姹;しā罚ㄒ韵录虺啤断ā罚┑?9条,要求“经营者提供商品或者服务有欺诈行为,应该根据消费者要求增加赔偿其受到损失,增加赔偿金额为消费者购置商品价款或者接收服务费用一倍。”这一规则俗称“双倍赔偿”(严格地讲并不正确),实质上是一个处罚性赔偿。它与缔约上过失责任是什么关系?值得探讨。所谓处罚性赔偿,能够了解成为是依据法律要求由不法行为(违约、侵权或其她不法行为)人向受害人支付一定数量金钱,它是以“赔偿”名义对不法行为一个处罚,其目首先是要处罚和抑止不法行为人不法行为,其次是警示和教育其她人不要出现类似情况。处罚性损害赔偿在中国关键是一个法定责任,其发生基础是基于法律要求(有别于约定责任,比如约定违约金),其数额或是由法律确定,或是由法院裁量。其效果亦有特殊性,即不法行为人除须支付处罚性赔偿金之外,其她因债之关系或法律要求所应负一切责任,均不因之而受影响,比如对于受害人遭受其她损害,仍得请求赔偿性损害赔偿,或者在约定有赔偿性违约金场所,仍可得请求支付违约金。换言之,处罚性赔偿是责任人在负担通常法律责任之外额外负担。这种了解也是符合最高人民法院司法解释,比如《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》第8条和第9条中均要求了处罚性赔偿,[24]第8条表述用语是“无法取得房屋买受人能够请求解除协议、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并能够请求出卖人负担不超出已付房款一倍赔偿责任”,第9条用语亦颇为相同,均将“请求出卖人负担不超出已付房款一倍赔偿责任”(处罚性赔偿)与“赔偿损失”相并列,换言之,以处罚性赔偿为一个额外负担。《消法》第49条要求赔偿既属处罚性赔偿,其发生依据在于法律直接要求,又因为它是一个额外负担,所以与协议某种命运没有肯定联络。具体地说,这种赔偿是处罚欺诈行为,并不直接与因欺诈缔结协议发生直接联络。因欺诈缔结协议,《消法》并没有尤其要求其法律上命运,所以应该依《协议法》要求进行判定。因为消费者协议通常与国家利益无涉,故以欺诈手段缔结消费者协议只能是属于可撤销或可变更协议(参考《协议法》第54条),假如协议因消费者请求而被撤销,则该消费者协议自始没有法律约束力(《协议法》第56条),可得发生缔约上过失责任(参考《协议法》第42条);假如消费者不请求撤销,该消费者协议实质上与有效协议无异,尤其是在撤销权消亡场所(参考《协议法》第55条),更是确定有效无疑。不过,在协议有效场所,仍得发生协议不完全推行法律效果(参考《协议法》第111条、第94条等),消费者能够请求对方负担违约责任(比如违约金、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、降低价款或者酬劳等)。不管怎样,上述缔约上过失责任或者违约责任,与依《消费者权益保护法》第49条处罚性赔偿,并用不悖。五、缔约上过失法律效果(一)损害赔偿缔约上过失责任方法,最关键者为损害赔偿责任。《协议法》要求也是如此(第42条、第43条)。缔约上过失类型不一,由此相关缔约上过失赔偿范围,单纯从信赖利益角度进行统一把握,已不可能。必需区分类型,具体分析。1.信赖利益赔偿在协议不成立型及协议无效型中,受损害方所能够请求,是协议缔结前(无加害行为时)所处状态,故以信赖利益为标准,对此学说上是普遍认可。信赖利益损害,也能够区分为所受损害与所失利益,所受损害可包含:为签署协议而合理支出交通费(比如赴订约地或为察看标物所支出车费)、判定费(比如企业收购方聘用审计人员费用)、咨询费(比如向律师咨询、请律师草拟协议文本等)、勘察设计费(比如为签署建设工程协议而事先请人勘察设计场所)、利息(比如为推行协议而向银行贷款)等等;所失利益关键指丧失与第三人另订协议机会所产生损失,比如西瓜卖主甲与买主乙拟以每千克0、90元价格成交一万千克西瓜买卖协议时,丙提出愿以更高价格购置,乙转而向她人购置了西瓜,而丙借故拖延最终没有签署协议,甲无奈以每千克0、75元价格将一万千克西瓜卖与她人。[25]因为丙恶意磋商,使甲丧失与乙签订协议机会,就此所受损失,可按缔约上过失由丙给予赔偿。信赖利益赔偿,标准上不得超出当事人在签订协议时所应该预见因协议不成立、无效或被撤销所可能造成损失,也不得超出协议有效或者协议成立时相对人所可能得到利益(推行利益)。[26]2.完全性利益赔偿若因违反保护义务,使相对人人身或财产遭受损害,而此种情形亦可组成缔约上过失责任时,则加害人所应赔偿,是被害人于其人身或财产上全部权所受一切损害,即所谓完全性利益,可能远远超出推行协议所生利益,从而不发生以推行利益为限界问题。(二)协议解除依《保险法》第16条,投保人有意隐瞒事实,不推行如实通知义务,或者因过失未推行如实通知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提升保险费率,保险人有权解除保险协议(第2款)。投保人有意不推行如实通知义务,保险人对于保险协议解除前发生保险事故,不负担赔偿或者给付保险金责任,并不退还保险费(第3款)。投保人因过失未推行如实通知义务,对保险事故发生有严重影响,保险人对于保险协议解除前发生保险事故,不负担赔偿或者给付保险金责任,但能够退还保险费(第4款)。期货经纪企业与用户签署期货经纪协议,应该就用户资格条件、资金起源及其她与资信相关情况提出问询或者要求提供必需证实,用户应该如实通知或者提供(中国证券监督管理委员会《期货经纪企业管理措施》第53条第1款)。用户有意隐瞒事实,不推行如实通知或者提供义务,或者因过失未推行如实通知或者提供义务,期货经纪企业应该拒绝为其开立账户或者有权解除期货经纪协议,由此造成损失由用户负责,并不退还交易手续费(《期货经纪企业管理措施》第53条第2款)。(三)其她法律效果在协议有效型缔约上过失中,作为救助手段,认可减价请求权存在,也是可能。另外,还可能存在推行拒绝权(参考《职业病防治法》第30条第3款)。六、结论1、缔约上过失所关注是缔约当事人在缔约过程中违反先协议义务行为,至于协议是否成立、是否有效等问题,本不在其关注视野之内,所以,缔约上过失与协议成立或效力类型没有肯定对应关系;因中国现有通说将缔约上过失限定于协议无效、被撤销或者不成立情形,故本文尤其强调尚可存在“协议有效型”缔约上过失,实属无耐之举。2、“恶意磋商”在解释上宜包含恶意开始磋商、恶意继续磋商和恶意终止磋商三种类型,三者法律效果能够存在差异。3、缔约上过失赔偿责任归责事由通常表现为当事人含有过失,但并不以此为限,无权代理人所负责任便是无过失责任。所以,“缔约上过失”之概念已因长久使用而含有一个速记符号功效,伴随这一理论不停发展,于部分场所它已突破了过失责任范围,包含了若干无过失责任类型。4、《协议法》第42条第1项要求“恶意磋商”在解释上不能了解为真意保留,恶意磋商通常并没有成立协议,而真意保留场所标准上协议成立并有效,仅在例外场所可得认其为无效而已。5、缔约上过失责任制度与民法上反欺诈制度二者目有别,并行不悖。《消法》第49条所要求处罚性赔偿是独立于缔约上过失责任,与缔约上过失赔偿责任能够并用。6、作为缔约上过失法律效果,关键表现为赔偿责任,就其赔偿范围,仅从信赖利益角度进行统一把握,已不可能,应该区分类型,分别探讨,有可能是信赖利益赔偿,有则可能包含完全性利益赔偿。除此之外,部分场所也可表现为其她法律效果,比如协议解除、降低价款、拒绝推行等。注释:[1]相关缔约上过失责任具体汉字文件首先出现于台湾,如王泽鉴:《缔约上之过失》,载《民法学说与判例研究》第一册,1975年台北自版,第77页以下;刘得宽:《民法诸问题与新展望》,1979年台湾版,中国政法大学出版社,第482页以下。中国大陆相关缔约上过失责任关键文件包含,尹鲁先:《缔约上过失责任初探》,载《法学研究》1990年第1期;王家福主编:《中国民法学•民法债权》,法律出版社1991年版,第37页以下及第338页以下;崔建远:《缔约上过失责任论》,载《吉林大学社会科学学报》1992年第3期;王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第594页以下。[2]参见崔建远:《协议责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第282页。[3]参见上注书,第294、295页。[4]PICC第2章第15条第3款。[5]《中国协议法(草案)》(1998年8月20日)第40条第1款。[6]SeeOleLandoandHughBealeed,PrinciplesofEuropeanContractLaw,PartsIandII,(),Article2:301CommentsC,Illustration1[7]