《浅析不作为犯罪的先行行为11000字（论文）》

浅析不作为犯罪的先行行为摘要自不作为犯罪写入我国刑法以来，作为义务来源一直是我国刑法理论界的主要研究方向。作为以无来源的类别从“三要素说”演变为“四要素说”其中新增的要素即为先行行为。先行行为是指行为人实施的某一行为，这一行为导致法益处于危险状态。理论学界在研究不作为犯罪时，先行行为也成了研究的焦点，其中关于先行行为的法理基础、界定范围更是争议更大。由于理论界关于先行行为的争议不断，所以在司法实践中的应用也存在困惑。在类似案件中，由于司法实践者对先行行为的理解不同，司法机关认定同一行为的结论也不同，造成了所以类似案件是否构成不作为犯罪不同。正是先行行为在司法实践中的界定模糊，引发了笔者对于先行行为学习研究的兴趣。本文立足实际，在理论分析的基础上，分别四个部分进行阐述。第一部分：分别是不作为犯罪、不作为犯罪的作为义务、先行行为的概念，从发展沿革、现实状况等方面，结合国内外的理论进行阐述。第二部分：分别是先行行为的理论架构、理论类别的研究现状，笔者列举比较了诸多学者的理论并给予评价与思考。第三部分：分别从合法行为与违法行为两个角度，分析了先行行为的范围。第四部分：笔者通过列举具体案例，分析了先行行为理论在司法实践应用中的现存问题，提出了有关建议。[关键词]不作为犯罪先行行为作为义务目录TOC\o"1-2"\h\u12627导言 129367（一）选题的目的和意义 132642（二）文献综述 123981（三）研究方法描述 238991.文献分析法 2187702.实证分析法 2220133.比较研究法 218844一、不作为犯罪的先行行为概述 3654（一）不作为犯罪的概念 314907（二）德国学者关于先行行为的界定 320953（三）我国不作为犯罪中的先行行为的概念 423680二、不作为犯罪的先行行为的理论结构 424500（一）不作为犯罪的先行行为的理论基础 425997（二）认定不作为犯罪的先行行为的理论类别 631446三、不作为犯罪的先行行为的范围界限 71772（一）合法行为是否能够成为不作为犯罪的先行行为 732137（二）犯罪行为是否能够成为不作为犯罪的先行行为 93329四、司法实践中关于先行行为的认定问题与建议 1030939（一）先行行为指代不明 1011862（二）先行行为范围不明 1130992结语 1229838参考文献 1425989（一）著作及译著类 1417665（二）论文类 14导言（一）选题的目的和意义多年来不作为犯罪一直是刑法学界的重点研究对象，因为其构成要件复杂，同时不是由行为直接造成危害结果。不作为犯罪通常分为四种义务来源，在不作为犯罪的义务来源中，先行行为占有重要的地位，同时先行行为刑法中没有明确给出定义的术语，那么就给理论研究带来了很大的空间。针对先行行为的理论研究，诸多学者也是争议不断，体现在先行行为的定义方面、范围方面、理论结构与理论来源方面；同时在司法实践中，出现对同一行为有的司法机关认为是先行行为，有的司法机关不认为是先行行为的奇怪现象。所以上述现象引起了笔者对先行行为研究分析的充分兴趣。笔者希望通过先行行为现有理论的展示对比，充分分析其争议焦点，了其中的不合理之处以及可以采纳的地方。通过展示具体案例，分析在司法实践层面中先行行为一些问题，并提出相关看法以及简要建议。希望通过本片文章的简要探讨。可以推进对于先行行为的理论研究，早日解决司法实践中存在的难题。文献综述先行行为的理论研究十分丰富，笔者通过查阅中国知网等国内网站，关于研究不作为犯罪中的先行行为的文章大约有80篇，单独研究先行行为的文献大约有30篇。其中许多文献的作者都针对先行行为提出了不同的看法，例如先行行为的定义、先行行为的外延、先行行为作为义务来源的合理性等内容，其中许多观点有合理的地方，值得借鉴与采纳，但是也有一些观点的逻辑不能自洽，难以应用于现实的司法实践中。在许多学者的著作中，也有对不作为犯罪的先行行为的理论研究。例如张明楷教授的《刑法学（第五版）》、陈兴良教授的《刑法哲学》2016年版、周光权：《刑法总论（第三版）》等，学者们在著作中基于先行行为在刑法中的规定为基础，加深了对先行行为的研究，并结合实践案例，有理有据地提出了关于先行行为的多种观点。总而言之，虽然许多学者对于先行行为有着诸多看法，这些看法中有相同之处也有相互冲突的地方。但是有一点是这些学者们都认同的，就是先行行为作为不作为犯罪的作为义务来源是合理的，学者们在提出观点时，除了论证先行行为成为不作为犯罪的作为义务来源的合理之处，几乎没有质疑先行行为要受到刑法规制的不合理性。从维持社会安定的角度出发，先行行为确实会让某些法益处于危险状态，所以将先行行为认定为不作为犯罪的作为义务来源也是合理的。从法理学的角度出发，因为刑法没有明文给出先行行为的定义，对与先行行为也需要有所限制，防止在司法实践中不适当的扩大先行行为的范围，从而影响公民的行动自由，也不利于公民对于法律的预测。研究方法描述1.文献分析法笔者通过对查阅到的文献进行参考、整理，分析其中争议的焦点。得出值得借鉴的地方与不合理的地方。并对许多存在争议的理论进行精简，通过对比分析，为作为本文的论点提供参考与依据。2.实证分析法笔者从其中整理多件典型案例进行分析，使研究素材更加多元，使论证结果更符合司法实践的需要。3.比较研究法与国外相比，我国刑法学对相关问题的探讨起步较晚，也存在大量争议性问题有待澄清。据此，有必要借鉴国外刑法的先进研究成果，完善、丰富本国刑法学的先行行为理论。一、不作为犯罪的先行行为概述（一）不作为犯罪的概念不作为犯罪起源于古罗马时期，在距今563年的古罗马时期，就有将不作为的行为认定为不作为犯罪加以惩罚。但是在罗马法里，对于不作为犯罪的责任认定没有明确的理论，也没有具体的研究加以确立，所以罗马时期未明确提出不作为犯罪的概念。刑法中的不作为犯罪是指以不作为的方式所实施的犯罪，具体来说就是指行为人因为其的身份或某些行为具有作为义务，而其在可以履行作为义务的情况下未履行，最终造成危害后果。在我国的刑法理论中，主要有两种不作为犯罪的表现形式：第一种不作为犯罪是在刑法分则条文中明文规定只能以不作为的形式实施，为纯正的不作为犯罪；第二种不作为犯罪是指刑法条文中无明确规定，其犯罪行为可以作为的方式实施，也可以以不作为的方式实施，为不纯正的不作为犯罪。我国不作为犯罪中作为义务的通说长期以来都是“四来源说”，具体内容为：第一、法律明文规定的义务，具体指在刑法及其他部门法中，规定的行为人所具有的义务以及违反此义务需要承担的刑事责任；第二、职务或者业务上的要求所产生的义务，例如：军人、消防、公安等具有特殊职务要求的义务。第三、法律行为所引起的义务。第四、先行行为所引起的义务。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国人民大学出版社2015年版，第375页。（二）德国学者关于先行行为的界定不作为犯罪中的作为义务是19世纪德国刑法启蒙法学家费尔巴哈所提出的，自然法理论和自由思想是其对于作为义务的理论基础。费尔巴哈认为，基于国家契约论，国家是公民为了自身的权力、财产、自由不受到侵害而共同缔结条约构成的。统治者制定法律，必须基于保护公民合法权益这一出发点，对超过契约的界限侵犯他人自由与财产的行为给予惩罚。于是统治者制定以及宣布的法律，成为作为义务的来源。费尔巴哈提出作为义务的理论后，许多学者也开始研究不作为犯罪，以德国法学家作为这一派人物的代表。例如，德国学者亨克尔和斯班恩伯格在其著作中将不作为犯罪中的作为义务的扩展家庭、个人等领域。（三）我国不作为犯罪中的先行行为的概念随着时代的变迁与更迭，不作为犯罪中的先行行为的理论也在不断地变化。早在80年代我国刑法学界就有学者提出关于先行行为的理论，多数学者认为先行行为指因行为人的某些合法或者违法地行为，使某种法益处于危险状态，而行为人不阻止此危险。但是，这些理论并未被我国刑法明确规定在法律条文中。我国台湾地区对于先行行为的规定是，只有本人做出地行为导致某种法益处于危险状态，才有正当理由认为此行为是先行行为。那么道德方面的义务是否能受到法律的规制呢？笔者认为道德上的义务不受到法律规制，因为道德的限度更大，法律是最低限度的道德。从强制力方面来看，违反道德的义务并不会受到外界的强制力。目前，我国刑法学界关于先行行为的定义是指不作为犯罪中行为人的某一行为，将某种法律利益置于危险状态。二、不作为犯罪的先行行为的理论结构（一）不作为犯罪的先行行为的理论基础在不作为犯罪通说中，不作为犯罪中包括了多种类型的作为义务，先行行为仅是其中一种义务的类型。因此，要准确判断不作为犯罪中作为义务的来源类型，就要正确区分先行行为与其他作为义务。然而，正确界定先行行为绝非易事，主要是因为其理论基础——作为义务来源学说在我国刑法学界未形成通说。我国刑法学界诸多学者对不作为犯罪中的作为义务提出了各自的观点，现为便于研究，同时为后文的论述奠定基础，兹对作为义务来源的主要观点概述如下：形式说形式说是我国刑法学界具有长期统治地位的理论学说，自我国早年出版的刑法学教学书籍中，其几乎完全依照苏联刑法的理论来阐述不作为犯罪的主要内容，其中不作为犯罪的义务主要确定了“三来源说”：（1）法律规定；（2）职业要求；（3）行为人的先行行为使法益处于危险状态。之后，随着社会的发展，刑法理论也在不断地完善与更新，许多学者在“三来源说”的基础上，扩充了其他义务来源，由此形成了上文所述的“四来源说”。（二）实质说虽然形式说作为长时间作为先行行为的主流学说，但是也有学者指出了形式说的不足之处，并提出了实质说，即主张从实质层面来区别不作为犯罪的义务来源。例如，张明楷教授认为，以下几类可以认定为作为义务的来源：（1）对危险源具有支配地位的人对于危险源具有管理义务。（2）由于某种法律关系对于法益的保证义务。（3）在某些行为人所支配的领域内，对领域内具有管理义务。张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第153-155页。周光权教授也对此类理论进行了梳理，指出实质说作为义务的来源主要分为如下两种类型：（1）对某种法益的保护义务，包括法律规定、事实承担、危险共同体所产生的保护义务。（2）对危险源的管理义务，其中包括先行行为所产生以及对危险源的监督管理义务。但是周光权教授同时认为这种理论还是没有完全脱离形式说。参见周光权：《刑法总论（第三版）》，中国人民大学出版社2016年版，第110-113页。实质说的理论来源于德国刑法，在德国刑法学界中，与作为义务来源相关的理论是“保证人地位”。参见克劳斯•罗克辛：《德国总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第73-74页。此外，在日本刑法学界中，也有学者提出“支配领域”，“参见克劳斯•罗克辛：《德国总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第73-74页。笔者认为，以形式说为先性行为中作为义务的来源判断，存在一些瑕疵。例如法律层面的要求、职务或业务上的要求尚未明确，对于其范围以及界定的标准没有明晰。只有明确先行行为与其他义务来源的区别，才能准确认定先行行为。但是，在繁多的关于不作为犯罪的先行行为的理论中，该如何规整取舍，后文将进行详细探讨。（二）认定不作为犯罪的先行行为的理论类别长期以来，不作为犯罪的先行行为一直被视为一项义务来源，刑法将其作为一个评价对象的原因在于先行行为所创设的危险源。然而，“危险源”的界定，刑法中却没有明确。如果不对先行行为的范围进行限定，那么在认定先行行为时有可能进行无限的回溯，在认定刑事后果时将诸多没有因果关系的行为纳入评价，以致于不合理地扩大行为人的刑事责任。例如，如果行为人在超市购买了一把剪刀，回家途中与他人发生肢体冲突，将他人打至重伤后离去，但是在斗殴过程中未使用剪刀。那么因为剪刀的客观属性会对他人产生一定的危险，就要将行为人购买剪刀的行为认定为创设的一个危险源吗。这种结论显然是不合理的。因此，即便承认了先行行为这一法律没有明文规定的义务来源，诸多刑法学者也在对其范围的合理界定付诸努力。从某种意义上来说，先行行为认定的理论类别，其实就是对先行行为界定的合理限缩的理论。首先，某些学者提出在行为人实施先行行为后，对危险流的支配地位，按照一般社会观念，其他人对危险流无法干预。行为人处于对某种社会关系的排他性保证地位时，才能认定为不作为犯罪。周光权著：《刑法总论（第三版）》，中国人民大学出版社2016年版，第115-116页。此观点存在一些使人疑惑之处，例如，“排他支配性”的定义是什么？在危害结果发生时，若有第三人在场，认定“排他性”的标准是什么？以行为人带同事的小孩外出游玩为例，若小孩不慎掉入水中，若有第三人在场，此时行为人对小孩溺水这一危险状态是否处于“排他性支配”地位？若认定此情况属于“排他性支配”地位，那么与此情况相似的案件中，只要行为人没有施救，都足以界定为“排他性支配”。按照这种逻辑，在过失致人重伤的案件中，如果未及时救助，导致被害人因未得到及时救助而死亡，那么行为人都属于不作为犯罪，即不作为故意杀人罪。但是，此种认定逻辑明显是不合理的，违背主客观的一致性。若将上述行为认定为不具有“排他性”支配地位，将难以对犯罪行为进行归责，这不利于保护被害人的合法权益，也违背了社会大众的法感情。因此，无论如何解读“排他性支配”周光权著：《刑法总论（第三版）》，中国人民大学出版社2016年版，第115-116页。其次，也有一些刑法学者提出，只有法律明确规定，才能作为不作为犯罪的义务来源。因此在界定先行行为时，应以其先行为产生的法律关系为前提，如果行为人与被害人具有法律关系，或者因为先行为而产生的法律关系，那么行为人对其先行为造成的危险才具有阻止义务。参见杨兴培：《论不作为犯罪义务来源的法律属性》，载《政治与法律》2014年第6期。参见杨兴培：《论不作为犯罪义务来源的法律属性》，载《政治与法律》2014年第6期。再次，还有一些学者提出了以客观归责的原理对先行行为进行界定。参见孙运梁：《以客观归责理论限定不作为犯的先行行为》，载《中外法学》2017年第5期。笔者认为，以客观归责的理论限定先行行为存在一些瑕疵，如果将客观归责理论用来界定先行行为，是否模糊了先行行为与犯罪构成要件的区分界限？使用客观归责理论对先行行为界定的评价结果是否能够被我国的司法实践所采纳？参见孙运梁：《以客观归责理论限定不作为犯的先行行为》，载《中外法学》2017年第5期。三、不作为犯罪的先行行为的范围界限通过对一些文献的整理，可以发现我国当前刑法学界对于不作为犯罪的先行行为的范围，争议焦点大多聚集在以下两点。第一种观点认为，只有受到刑法否定评价的行为才属于先行行为，因为合法行为不会受到刑法的负面评价，也不会对法益造成危险。第二种观点认为合法行为与违法行为都可以构成不作为犯罪中的先行行为，主张这一观点的学者认为先行行为只要产生某种危险使某个法益处在可能受到危害的状态下，不论先前的行为是否合法，都有义务阻断因此行为产生的危险流。（一）合法行为是否能够成为不作为犯罪的先行行为关于先行行为是否包括遵守法律的行为，学界一般认为，先行行为的外延不包括遵守法律的行为，因为遵守法律的行为不会对他人的法益造成危害。然而我国目前有关不作为犯罪的先行行为的通说认为合法行为也可以认定为先行行为。例如，带朋友的小孩去登山，没注意看管导致小孩跌入山洞。此行为本身不属于犯罪行为，但是同样导致了危险状态，那么如果行为人有能力施救而故意不施救。如果不将此行为确定为作为义务来源，难以给行为人定责。不仅不利于我国司法活动的展开，无法保护被害人的合法权益，也违法了我国公民的法感情。德国刑法学界另一种观点认为，若该行为导致了危险状态且与危险具有刑法上的因果关系，那么就应当将该行为认定为先行行为，而不论该行为的性质违法与否。笔者较为赞同第二种观点，如果先行行为产生了刑法所禁止的危险状态，并与此状态具有刑法上的因果关系，那么就可以认定为作为义务的来源，即不作为犯罪中的先行行为，而不论此行为是否为违法行为。然而，我们也应该考虑危险状态是否有行为人的责任，是否同时属于自陷风险所造成的。正当防卫行为与紧急避险行为，能否纳入先行行为的范畴中，针对这一问题我国刑法界的学者有着诸多理论。正当防卫是指，当自身或他人以及社会公共的法益受到侵害时，可以采取防止法益受到侵害的措施。正当防卫行为若看其行为本身，其实是违法行为，因为对社会有一定的危害性，但是因为法律规定阻却了行为本身的违法性。紧急避险是指，为了保护一个更大的利益，不得不牺牲较小的利益，同时对利益造成的损害可以在事后通过金钱等方式进行赔偿。对于正当防卫与紧急避险这类特殊的合法行为能否纳入先行行为的范围中，大概分为三种观点，第一种观点认为，正当防卫行为与紧急避险行为都不能被视为先行行为；持这种观点的理由是，两种行为都是法律明确的合法行为，造成损害可以给予民事赔偿，但是不能追究刑事责任。第二种观点认为，两种行为都可以作为先行行为，持这种观点的学者认为，两种行为本质上就具有社会危害性，只是事后的不可罚性阻却了刑事责任，所以行稳本身可以构成先行行为；第三种观点认为，正当防卫不能构成先行行为，而紧急避险可以构成先行行为，持这种观点的学者认为正当防卫不能要求防卫人在实施防卫行为时考虑过多要素，我国的张明楷教授认同这一观点。例如昆山龙哥案，若将防卫人将龙哥砍伤的行为认定为先行行为，那么防卫人就具有及时救助龙哥的作为义务，如果防卫人没有及时救助龙哥导致龙哥死亡，那么防卫人将构成不作为的故意杀人罪。这样的结论明显是不合理的，防卫人在如此危及的情况下，不可能保持清晰的头脑，同时龙哥属于及其危险的对象，除了防卫人还有其同伙在场，若防卫人主动救助龙哥，其他同伙或许会乘机攻击防卫人，不利于保护防卫人的正当权益。同时基于我国刑法对于正当防卫中无限防卫的规定，在防卫人自身安全处于重大威胁中时，虽然防卫人对行为人造成了较大伤害，但是也没有救助行为人的义务。那么从紧急避险的角度进行分析，紧急避险时牺牲较小利益保护较大利益，所以避险人在采取避险措施时，应当进行思考，在合理的范围内选择相对牺牲较小的利益。若行为在可以选择牺牲较小利益的情况下，选择了更大的利益，那么构成避险过当，对于避险过当而因为超过合理范围内的避险行为造成某种法益处于危险状态，那么可以认定为不作为犯罪中的先行行为，所以笔者较为赞同第三种观点。（二）犯罪行为是否能够成为不作为犯罪的先行行为犯罪行为是否能构成不作为犯罪中的先行行为，我国理论界也存在较多争议。持否定态度的一些学者认为，如果将犯罪行为定义为先行行为来评价，那么在一些作为犯罪中，不仅要对犯罪本身的行为进行评价，还要对犯罪者造成危害后果后没有采取补助措施进行评价，针对同一个法益，同一个危害后果，有重复评价之嫌。同时他们还认为，按照社会一般心理，无法期待犯罪者在对被害人进行侵犯之后，再救助被害者，若将犯罪行为认定为先行行为，类似凭空给行为人增加了一个义务。例如台湾地区的学者蔡墩铭的观点，他认为行为人实施的犯罪行为，并不能认定为先行行为，对行为人按照原作为犯罪的规定处理即可。蔡墩铭著：《刑法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1988年版，第60页。对于犯罪行为能否构成不作为犯罪的先行行为，持肯定态度的学者认为，先行行为的外延包括犯罪行为。既然通说认为先行行为包括违法行为，那么犯罪行为也能被先行行为所包括。一些学者认为，将犯罪行为评价为先行行为时，先行行为有可能与不作为行为之间产生牵连关系，构成牵连犯。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国人民大学出版社2015年版，第288页。张明楷教授指出，上述观点有些不合理之处，他认为：“针对先行行为是否包括犯罪行为，首先看该犯罪行为在刑法上是否有结果加重犯的规定，如果有就可以直接将之前的犯罪行为与先行为造成的加重结果评价为结果加重犯。如果刑法上对于该犯罪行为没有结果加重的规定，那么就评价为不作为犯罪。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国人民大学出版社2015年版，第288页。参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第133、134页。笔者较为赞同犯罪行为可以作为先行行为。首先，因为犯罪行为与犯罪后造成危害结果的两个行为，本身属于两个行为，将不救助的行为评价为不作为的犯罪行为，并不存在重复评价。其次，行为人犯罪后不救助的行为，或许会导致危害后果加重。若不能期待犯罪行为去补救危害结果，就否定犯罪行为能够作为先行行为是不合理的，这违背了刑法中鼓励犯罪人在实施犯罪行为后积极补救的倡导，也不利于社会的发展。在将犯罪行为定义为先行行为时，也要考虑罪名、责任、刑罚相适应的问题。所以笔者赞同上文所述的张明楷教授的观点，当因犯罪行为实施后不进行救助导致产生更严重的危害后果，那么当结果加重犯可以对此结果进行评价时，就不需要再评价为不作为犯罪；当危害结果不能在结果加重犯中进行评价时，就要对行为人的不作为行为进行评价，认定为不作为犯罪进行数罪并罚或者认定为牵连犯进行一罪处理。下面我将引用司法实践中的案例来增强我的观点。以李某故意伤害董某丁一案为例。被害人董某丁在被告人李某家中，与其还有其他几位朋友喝酒。在喝酒过程中，董某丁与李春山发生口角，之后升级为肢体冲突。李某用拳头打了董某的头和脸。董某倒地后，后脑勺落地。李春山与其他朋友将董某丁抬上床后继续喝酒，董某丁仍处于昏迷状态。后几人喝酒结束后打算将董某丁送回家中，李春山发现董某丁伤势过重。虽然将董某丁送至医院救治，但是因伤势过重且没有及时救治而不幸身亡。被害人的诉讼代理人认为，被告人未进行及时提供协助导致董某死亡，应构成不作为的故意杀人罪。经讨论，合议庭认为代理意见不成立，合议庭认为李某构成故意伤害致人死亡。从此案件可以看出，我国司法实践中，对犯罪行为造成危害后果后没有采取救助导致危害结果进一步扩大的判断与上文张明楷教授所提出的观点基本一致。本案的审理意见中也印证了作者的上述观点。可以看出，司法机关在判定不作为犯罪中的先行行为时，在可以用结果加重犯评价时，不再评价为不作为犯罪。而评价为原罪的结果加重犯，在防止重复评价的同时也没有遗漏评价。司法实践中关于先行行为的认定问题与建议先行行为指代不明在我国的司法实践中，某些案件中的行为人的不作为行为导致了危害后果，法院在认定行为人的行为性质时，考虑到了某些行为会构成先行行为导致不作为犯罪的发生，但是具体是哪些行为裁判文书中并未指明，导致整个判决的说服力受到影响。以宋德金故意杀人案为例，被告人宋某于2017年3月驾驶面包车搭载窦某，在行驶过程中，车门突然打开，导致窦某跌落车外，头部受到创伤。看到这一点，宋某没有下车检查，继续开车。十几分钟后，宋某开车回到原处，将窦某抬入车中，但是并未及时送医，且明知窦某身受重伤的情况下，在行驶途中停留。故意拖延抢救时间，后见到窦某无生命体征后才将其送到医院，其在抢救无效后死亡。法院判决认为，宋某的车辆属于其所管理的领域，其有义务将受到重伤的窦某及时送往医院救治，同时其有能力而故意不履行救助义务，致使他人死亡，其行为构成不作为的故意杀人罪。详细案情及判决结果参见（2018）皖15刑初1号刑事判决书。通过上诉案例可以看出，司法机关将行为人的行为认定为不作为犯罪时，仅指出了行为人的作为义务，没有明确指出行为人的哪项行为产生了作为义务，是开车载人的行为？还是未检查车门是否关好的行为？法院在裁判文书中都未明确指明。笔者认为，司法机关在认定不作为犯罪时，未明确指出哪项行为作为先行行为导致作为义务的产生，原因在于我国理论界对先行行为的定义尚存在争议，所以司法机关也难以界定。那么归根结底的原因还是在理论界，没有形成对于认定先行行为方面的通说。要解决此困境，只有回归学理，对先行行为的成立范围进行明确界定，才有助于改善目前司法实践存在的问题。（二）先行行为范围不明在我国的司法实践中，司法机关对于一些不作为犯罪的处理中，对先行行为的认定不明，将本不属于先行行为的情况认定为先行行为，导致先行行为的范围扩大。若将先行行为扩大，将会影响公民的行动自由，以及会不利于保护行为人的合法权益，案件结果的公正性将会受到影响。下面我将从两个角度分析司法实践中扩大先行行为范围的问题：首先，将维权行为认定为先行行为。例如小偷盗窃既遂后被物主发现，物主追赶小偷，小偷在逃跑途中不慎落水，物主是否因为追赶小偷而产生救助小偷的作为义务？在我国的司法实践中时常有这样的案例，例如发生在江苏省淮安市的赵某盗窃一案，赵某盗窃被物主刘某追逐，其不慎坠河后刘某并未救助导致赵某溺水身亡。淮安市检察院认为刘某因为追逐行为具有作为义务，但是未及时救助导致赵某溺水。该地检察院以过失致人死亡对刘飞提起公诉。值得我们思考的是，物主追小偷的行为是否能够认定为先行行为，笔者认为不能简单地做出判断。物主追小偷本质上属于维权行为，属于扭送行为，若将此行为一刀切地认定为先行行为，会使公民在自身财产受到侵犯的时候不敢采取维权行为，也会使先行行为的认定过于严苛，不利于公民对法律规范的预测。应分情况进行认定：第一种情况：若物主在采取了超过正常维权行为的限度导致行为人处于危险状态，例如物主抓到小偷后，在小偷没有办法反抗的情况下，将小偷打成重伤，那么物主有义务对小偷进行救助，若不救助可能会构成不作为的故意伤害罪。第二种情况：如果维权行为属于正常范围内，例如物主仅仅追小偷，小偷摔成轻伤，物主在取回被偷的物品后就离开了，那么不能将此追小偷的行为认定为先行行为。其次，将生活行为认定为先行行为。在司法实践中，存在一些将日常的生活行为认定为先行行为的例子。例如，将行为人购买刀具后与他人发生冲突，使用刀具伤人，从而将购买刀具的行为认定为先行行为；又如行为人与他人“诉苦”或者“抱怨”后引起他人的擅自帮助行为人实施报复行为的例子，将此类“诉苦”行为认定为先行行为。综上所述，目前司法实践中对先行行为的认定问题，其本源还是因为关于认定先行行为的理论未形成通说。许多理论都有其自身的合理性，但是不一定在司法实践中可以顺利的采用。例如上述案件中，将生活行为认定为先行行为，或对于先行行为的认定不清晰，这些不经会影响对于案件的整体判断，还会影响判决的公正性，会造成司法机关的公信力降低。同时司法机关在界定先行行为时，需要综合法律规定，案件事实，公民的法感情以及社会舆论等多种因素进行判断，从而导致了指代不明、范围扩大