上市公司董事、监事、高级管理人员的职权、义务和法律责任

上市公司董事、监事、高级管理人员的职权、义务和法律责任

证监会法律部汇报提纲1问题的提出〔四个案例〕2“董、监、高〞的职权5结语：两点建议3“董、监、高〞的义务4“董、监、高〞的法律责任一、问题的提出〔四个案例〕南京中北三毛派神信联股份深信泰丰

问题的提出〔四个案例〕-南京中北南京中北的违法行为是2003年、2004年年报中银行借款、应付票据、关联方占用、对关联方担保等信息披露虚假。

2021年3月19日，证监会作出〔2021〕10号行政处分决定书，对南京中北及相关责任人员处以警告、罚款30万元等处分。处分决定书完整反映了在行政处分听证过程中当事人的抗辩理由和证监会的态度。公司披露情况调查认定情况南京中北2003年年报披露的银行借款金额是2.66亿元2003年，南京中北还分5次向多家银行机构借款，合计金额2.1亿元，南京中北2003年年报未披露这些银行借款事项南京中北2003年年报披露的应付票据金额为0元2003年，南京中北曾经分11次在多家银行机构开具41份银行承兑汇票，票面金额合计3亿多元，南京中北未将这些事项在2003年年报中披露南京中北2004年年报已披露对外担保金额4,300万元未披露年内发生的为关联方南京万众开具的五份银行承兑汇票提供担保、担保余额合计为4,000万元事项问题的提出〔四个案例〕-南京中北时任董事长薛某(1)自己虽然任职南京中北董事长，但并不在公司上班，不参与公司日常经营，对公司日常事务也较少过问。公司信息披露违法所涉及的事项，纯系少数内部人“瞒天过海”所为，自己对涉案事项既未参与、也不知悉，因此不应当承担责任证监会上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，端赖于全体董事实施必要的、有效的监督。这种监督义务，既包括督促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度，也包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，还包括能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的要及时向监管部门举报。综合审查本案违法行为涉及的具体情况和上述当事人补充提交的申辩材料，现有证据不足以证明这些当事人曾经对南京中北涉案信息披露事项实施了必要的、有效的监督。本案中，薛某作为上市公司董事长，是南京中北信息披露事务的主要责任人之一，应当对因董事会严重失察导致的公司信息披露重大违法承担主要责任。vs问题的提出〔四个案例〕-南京中北时任董事长薛某(2)公司内部人采取欺上瞒下的手法，年报审计机构也未发现其违法行为，董事在通过年报的董事会决议上签字，正是基于审计机构出具的标准无保留意见，因此不应当承担责任。证监会上市公司董事会对公司事务的内部控制、内部审计监督，与外部监督、外部审计一样，均是上市公司合法运作、公开透明的基本保障，二者相辅相成、互相促进，但是不能相互取代。由于上市公司的会计责任与外部审计机构的审计责任是两种不同的责任，在信息披露违法情形发生时，不能以审计机构未发现、未指出为由，当然免除上市公司董事的责任。vs时任职工董事周某职工董事的履职行为是全体职工的群体行为；与对股东负责相比，职工董事更侧重于向职工代表大会负责；职工董事参与公司重大经营决策存在局限。据此请求免责。证监会虽然职工董事的产生方式与其他董事有区别、职工董事制度是上市公司职工参与企业民主管理的重要渠道，但是，职工董事在证券法上应当承担的义务与责任，与其他董事是同样的，在上市公司信息披露违法情形出现时，职工董事的责任并不因其产生方式的不同而当然得到豁免。vs问题的提出〔四个案例〕-南京中北时任董事许某在听证与书面申辩意见中提出，他的履职行为系根据组织安排、受领导指派，是南京中北、万众公司的企业行为，不是个人行为，请求减免处罚。证监会根据我国有关法律规定，上市公司董事在履职过程中，应当基于本人的学识、能力，以忠实勤勉的态度，依照法律、法规和监管规则的要求，排除来自控股股东、实际控制人、公司内部人以及其它方面的不当影响与干扰，对有关事项做出负责任的独立判断，并清楚自己行为可能产生的法律后果。因此，许某的减免理由于法无据。vs时任副总经理、总会计师兼财务部经理斯某在听证和书面申辩意见中提出，根据其补充提供的相关证据，他没有参与或者经手未披露的涉案事项；并认为自己在整个过程中，作为集体的一员受到“个人服从组织、下级服从上级”的组织原则约束，因此，不应当被认定为直接负责的主管人员，应当从轻处罚。证监会上市公司财务信息是证券市场信息披露体系中的核心内容，斯某身为南京中北财务负责人，对南京中北财务信息的真实、准确、完整负主要责任，其知悉有关南京中北资金的外流情况、知悉南京中北披露给投资者的财务信息存在虚假与重大遗漏却参与蓄意隐瞒，既违反了作为一个财务人员的职业操守，又造成了上市公司财务信息的严重失真，因此，认定其为本案直接负责的主管人员，并无不当。vs问题的提出〔四个案例〕-南京中北问题的提出〔四个案例〕-三毛派神2021年3月20日，证监会对三毛派神及陈某等9名责任人员进行了行政处分。公司违法行为包括：开具大额商业承兑汇票、公司重大担保重大关联交易未按规定披露，年度报告披露虚假利润。公司财务总监金某在申辩中提出：票据担保是按照董事长和个别董事的指令进行；其没有积极参与、策划、实施违法行为。证监会公司开具大额商业承兑汇票未按规定披露以及重大担保未按规定披露的违法行为，均是由金某盖章后实施，金某是对该违法行为负责的其他直接责任人员；作为公司财务总监，对公司年度报告披露虚假利润的行为负有责任，是其他直接责任人员。因此，其申辩理由不予采纳，对其给予警告，并处以20万元的罚款。vs董事罗某在申辩材料中提出：公司涉及的违法违规行为，均是在其和董事会部分成员不知情的情况下，由个别高管蓄意策划造成，其不应承担责任。证监会作为上市公司的董事，罗某应当忠实、勤勉且独立地行使职责。对于公司重大关联交易未按规定披露的违法行为，董事如勤勉尽责能够且应当能够发现。因此，其免责事由不成立，对其给予警告。vs问题的提出〔四个案例〕-信联股份信联股份因2001、2002年度报告虚增利润、2002-2004年未临时公告对外担保和诉讼裁决事项以及2002-2004年度报告未对外披露担保、诉讼裁决、关联交易、前十大股东的关联关系等违规事实，而被证监会实施处分。本案中拟处分决定中的原独立董事辛某因申辩免责成功，在最终处分决定中未被处分。另一位时任独立董事董某那么因在通过存在虚假记载和重大遗漏年度报告的董事会决议上签字，被处以警告；董某虽提出了陈述和申辩，但其申辩理由未被证监会采纳。问题的提出〔四个案例〕-信联股份辛某的理由主要有以下几点：〔1〕2004年3月起因患回盲部恶性淋巴瘤，经常发高烧，身体状况每况愈下，致使无法正常履行独立董事的职责，遂通过口头和书面的方式屡次向公司董事会提出辞职要求，但因公司一时无法找到独立董事的人选，一直迟延至2004年11月董事会才批准其辞职申请。辛某的知情权在此期间得不到有效保障，在根据公司当时提供的材料无法做出准确判断的情况下，签字认可了2003年年度报告，由此希望得到免责处理。〔2〕辛某进入信联股份后公司生产根本处于停滞状态，财务危机特别是债务显现，公司持续经营能力出现重大问题。由于公司董事长及局部董事平时均不在公司注册地的杭州上班，也不清楚在什么地方，无法与董事长本人当面进行沟通。辛某曾屡次找公司前财务总监、证券事务代表等相关负责人表达自己的想法，试图了解公司生产经营情况、债务担保问题、关联交易情况。但是董事长等人擅自违规担保，未及时披露相关信息，股东大会、董事会和监事会运作很不正常，内部管理非常混乱，。针对前述情况，辛金国屡次向董事会提出改进董事会工作的建议和意见与加强信息披露工作的要求和整改措施，已尽最大努力履行独立董事的职责。问题的提出〔四个案例〕-信联股份辛某的免责申辩主要理由，概括起来，两个方面： 第一，公司的原因：公司由于自身原因未能找到独立董事候任人选而未同意辛某因身体状况不佳而提出的辞职申请，在此阶段，公司生产根本处于停滞状态，财务危机显现，公司持续经营能力出现重大问题，且由于公司董事长及局部董事平时均不在公司注册地上班，造成辛某无法与与董事长等进行当面沟通，客观上形成了知情权不能得到充分保证的情形。且对于2003年度报告具体内容等，公司董事会的有关成员不仅对相关问题做出了解释，并保证年报上应披露的信息均已披露，不存在虚假陈述、或者重大遗漏的情形，相关违法违规现象的发生均由董事长等人的成心隐瞒、对会计事务所的信任等而造成。第二，自身的履职：辛某对自身身体不适而可能无法正常履行独立董事职责的现实情况已有正确了解，且据此屡次向公司提出了辞职申请；对于公司管理混乱的局面与遭遇上交所处分的现实情况，该独立董事屡次向董事会提出了改进董事会工作的建议和意见，要求公司加强信息披露工作并予以整改。即便在住院期间，其仍认真审阅了2003年年度公司财务报告及会计师事务所关于2003年会计报表的审计报告，提出了报告中存在的问题，要求董事会对公司持续经营能力、对外担保、关联交易等问题作出解释后再决定是否签字。其最终的签字亦是建立在公司董事的成心隐瞒与对会计事务所出具的报告信任的根底上做出的。证监会行政处分委经复核认为：对于辛某，在信联股份通过2003年年度报告期间，他突患恶性肿瘤，在此情况下，仍然关注公司的经营能力、对外担保和关联交易等问题，这说明其已经勤勉尽责，不再进行处分。问题的提出〔四个案例〕-信联股份本案中另一独立董事董某以自身不知情和无主观故意两点理由进行抗辩；其在董事会决议上签字是出于对其他各位董事的尊重和信任；任职期间，共收到税后任职津贴一万余元（五个月），之后又停发，停发津贴的事实可发生其终止担任公司独立董事的后果。证监会行政处罚委经复核认为：对于独立董事董某，尽管其作为公司信任的独立董事，不知情且无主观故意，但“不知情”亦表明其未尽勤勉义务。vs问题的提出〔四个案例〕-深信泰丰 这是首例法院针对上市公司董事责任进行实体裁判的行政诉讼案件，也是首例司法机关通过判决形式明确董事勤勉尽责要求的案例。 2007年，因深信泰丰在2003年、2004年的信息披露中存在虚假记载和重大遗漏，中国证监会依据原证券法相关规定，认定原董事丁某为其他直接责任人员，对其处以警告并3万元罚款。丁某不服该处分决定，向北京市一中院提起行政诉讼，2021年6月3日，北京市一中院公开开庭审理了此案。问题的提出〔四个案例〕-深信泰丰丁某认为自己不是证券法所指的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，并不实际参与深信泰丰的经营管理，对于本案所涉及的2003年中报、年报等定期报告及2003年、2004年未履行临时公告事项完全不知情，由于公司实际控制人向原告刻意隐瞒经营举措，导致其无法履责，因此请求法院撤销中国证监会的行政处罚决定。证监会认为根据我国证券法、公司法以及中国证监会信息披露方面行政规章的相关规定，上市公司董事会及其董事依法应当勤勉尽责，督促上市公司积极履行信息披露的法定义务，保证信息披露的真实性、准确性、完整性。原告书面委托其他董事代为出席应视为原告的行为，原告应当承担代理董事的行为后果；另外，原告还数次参加审议通过深信泰丰为其他公司提供贷款担保的董事会，因而主观上对定期报告所涉及的相关信息披露重大遗漏行为是知情的。因此原告属于深信泰丰相关定期报告违法信息披露行为的其他直接责任人员，应当依法承担相应的法律责任。法院认定深信泰丰的行为违反了证券法和中国证监会信息披露行政规章的相关规定，侵害了广大投资人的利益，危害了资本市场的正常秩序，依法应当受到行政处罚。本案原告在深信泰丰信息披露违法案件中未能履行法定的忠实勤勉义务，依法应当承担相应的法律责任，中国证监会对原告作出的处罚，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚适当。问题的提出〔四个案例〕从近几年行政处分和行政复议的案件看，上市公司“董、监、高〞往往以上述案件有关责任人员所陈述相类似的理由理由提出抗辩，例如〔1〕不参与公司内部的经营管理；〔2〕不领取公司的任何报酬；〔3〕只不过个摆设，根本没时间去开董事会，一年开三次四次，经常有半数没有到；〔4〕作为花瓶式董事，对公司有关违法违规行为一无所知。〔5〕自己是非专业人士，凭借会计师事务所的审计报告决议；〔6〕工资收入少，无能力支付罚款。等等。由此引发的思考是：董、监、高的权力、义务、责任是什么？当公司出现违法行为时，他们应当承担什么样的责任？有哪些免责抗辩的理由？这需要我们在法律框架下分析探讨上市公司“董、监、高〞的责权利问题。二、“董、监、高〞的职权董事的权力监事的权力经理的权力“董、监、高〞的职权-董事的权力董事会的权力

事项内容依据召集股东大会会议召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会的决议公司法第47条决定公司的经营计划和投资方案股东大会决定公司的经营方针和投资计划，董事会据此决定公司的经营计划和投资方案，并组织实施，是董事会经营决策权最重要的体现制定有关股东大会审议重大事项的方案包括年度财务预算方案、决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案，公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案。董事会制定方案，并提交股东大会审议决定公司内部重大事项决定公司内部管理机构的设置、制定公司的基本管理制度，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项诉讼权监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。这种诉讼是代表诉讼。（此规定说明，董事会也可依法对监事会发挥制约作用）公司法第152条代表公司行使短线交易归入权上市公司“董、监、高”、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制证券法第47条公司章程规定的其他职权股东可以通过公司章程，授权董事会行使职权。比如决定一定额度的对外担保和对外投资公司法第47条“董、监、高〞的职权-董事的权力董事长的特殊权力虽然?公司法?第13条规定，公司法定代表人可以由董事长、执行董事或经理担任。但董事长仍有法律直接赋予的职责〔公司法第110条〕①召集和主持董事会会议，保障董事会的正常运作。②检查董事会决议的实施情况，保障董事会决议的实施效果。副董事长的特殊权力为防止实践中董事长缺位引发的难题，新公司法尽可能穷尽了各种可能，规定了行使董事长职权的顺位制度。根据新公司法的规定，副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的〔公司陷入僵局〕，由副董事长履行职务。副董事长不履行职务或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。“董、监、高〞的职权-董事的权力“董、监、高〞的职权-董事的权力“董、监、高〞的职权-监事的权力 与董事一样，监事的权力也是通过其参与监事会实现的。公司法要求股份公司设立监事会，集体行使监督权。监事会的权力〔公司法第119条〕

事项内容财务检查权监事会有权检查公司财务，包括检查公司财务会计制度是否健全，检查和审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告是否真实，是否符合国家财务会计制度的规定监督和罢免权对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。这种监督主要看是否履行了对公司的义务。对违反法律、法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免建议纠正权当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正提议权、召集权和主持权监事认为有必要可以提议召开临时股东会会议。比如发现公司董事、高级管理人员侵害公司利益，可以提议召开临时股东大会。在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议提案权向股东会会议提出提案。比如提议罢免公司董事和高管人员诉讼权董事、高级管理人员有本法董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会代表公司向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼（公司法第152条）调查权监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担公司章程规定的其他权力“董、监、高〞的职权-监事的权力监事会主席的特殊权力召集和主持监事会会议，保障监事会的正常运作。监事会副主席的特殊权力根据新公司法的规定，监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议。监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。一般监事的权力①出席监事会②在监事会上行使表决权③提议召开监事事会临时会议④代行监事会主席职务⑤列席权〔列席董事会〕⑥质询权〔对董事会决议事项提出质询〕⑦建议权〔对董事会决议事项提出建议〕“董、监、高〞的职权-经理的权力三、“董、监、高〞的义务理论根底—法律地位英美法系-信托说、代理说大陆法系-委任说公司法上的义务勤勉〔注意〕义务忠实义务证券法上的义务信息披露义务持股限制义务禁止内幕交易、操纵市场等其他义务“董、监、高〞的义务-理论根底 法律地位是权利和义务在法律上的表达，也是义务产生的理论根底。其实质就是“董、监、高〞与公司间存在何种法律关系。 公司是与自然人一样的“有机体〞或“组织体〞，其本身就拥有权利能力和行为能力。但公司的意志是人的意志的表达，公司行为有赖于“董、监、高〞。现代公司法中，强化“董、监、高〞的地位，赋予其广泛权力，以使其代表公司进行经营活动时快速灵活地适应复杂和多变的市场需要。现代公司所有权与控制权发生别离，如何防止“董、监、高〞滥用职权，损害公司和股东的合法权益，确保其尽职尽责地为公司和股东效劳，成为各国公司立法和公司实践必须解决的一个重大问题。“董、监、高〞的义务-理论根底

英美法系-信托说、代理说

“董、监、高”与公司之间的关系属于一种信托和代理关系。“董、监、高”的法律地位体现为“董、监、高”是被选任来为公司股东的利益而管理公司事务的人，“董、监、高”是公司的受托人；公司本身不能由自己来进行活动，只能通过“董、监、高”来进行活动，“董、监、高”又是公司代理人。因此，“董、监、高”既是公司的代理人，也是公司的受托人。对内是公司资本和财产的受托人，对外是代表公司进行经营活动的代理人。“董、监、高”居于受托人和代理人的双重法律地位，其双重身份要求其在处理公司事务时必须从公司的最大利益出发。现代英美公司的判例法和制定法中，“董、监、高”的双重法律地位仍然得到广泛的承认大陆法系-委任说

“董、监、高”与公司之间的关系属于一种委任关系，基于委任关系，“董、监、高”取得公司事务的经营决策权和业务执行权。“董、监、高”是公司的受任人，是因股东会选任而与公司发生委任关系。根据委任的法理，委托处理事务的一方称为委任人，而被委托处理事务的一方称为受任人，委托处理的事务成为委任标的。依照委任，也就是委托关系的法理，作为受托人的“董、监、高”对于公司负有作为善良管理人的注意义务。“董、监、高”可因其委任而取得对公司事务的经营决策权和业务执行权，“董、监、高”可依其委任处理公司事务，对公司的经营应尽注意义务。大陆法系的理论和司法实践主要以委任关系分析“董、监、高”对公司的责任，“董、监、高”对公司的责任承担，应在委任关系的框架下运用违约责任理论来解决“董、监、高〞的义务-理论根底

两大法系国家对于“董、监、高〞与公司之间关系规定的差异，源于两大法系立法的价值取向和法律传统。信托说、代理说、委任说都是从不同角度探讨“董、监、高〞与公司之间的关系，试图寻求一种标准“董、监、高〞行为的法理根底。但是对“董、监、高〞义务的规定却是殊途同归，结论相同，两大法系均要求“董、监、高〞必须以公司利益为重，对公司负有两项根本义务，即忠实义务和注意义务。“董、监、高〞的义务-理论根底“董、监、高〞的义务可按不同法律的规定区分为公司法上的义务和证券法上的义务公司法上的义务一般是指“董、监、高〞对公司承担的义务，也被称为信义义务。证券法上的义务是“董、监、高〞对社会利益和公共秩序承担的义务，如不为虚假陈述、内幕交易、操纵市场的义务。“董、监、高〞的义务-公司法上的〔勤勉〕义务概念关于勤勉义务，是指“董、监、高〞有义务积极履行其作为“董、监、高〞的职责。我国?公司法?第148条将勤勉义务与忠实义务并列规定，应理解为勤勉义务与注意义务为同一含义。学者对勤勉义务的内容进行了较为具体的分析，其认为勤勉义务的内容包括：〔1〕精通公司的规那么和文件；〔2〕行使营业报告书请求权和财务财产调查权；〔3〕出席董事会；〔4〕研究提交给董事会的议案和文件；〔5〕兼任公司高管；〔6〕行使经营判断；〔7〕执行监督业务；〔8〕进行妥当性判断；〔9〕研究竞争交易和自我交易；〔10〕召集股东大会。从上述分析可以看出，勤勉义务涉及到公司运营的各个方面。“董、监、高〞义务可简单区分为程序性义务和实体性义务，实体性义务可按照处理公司事务的逻辑过程区分为知情义务、经营判断义务和监督义务。“董、监、高〞的义务-公司法上的〔勤勉〕义务判断标准 “董、监、高〞违反勤勉义务的判断标准是勤勉义务中最为重要的内容。从各国法制开展史来看，违反勤勉义务的判断标准经历了主观标准、客观标准、主客观标准相结合的开展过程。主观标准是指董事在行为时应达到其拥有的知识和经验所应达到的勤勉程度。采用主观标准的案例出现在早期英国法上，判决指出，董事在履行职责时不必表现出比其知识和经验更高程度的技能。该论断强调特定个人所具有的知识和经验，并不把董事视为一种拥有必备技能的职业群体，董事可以由于无知而免责，因此这种勤勉义务的标准是很低的。当年英国法院如此决断的原因是法院认为股东应最终为自己选择的董事负责，这反映了当时股东能有效控制董事的时代背景以及法院不愿介入公司事务的心态。“董、监、高〞的义务-公司法上的〔勤勉〕义务客观标准是指董事在行为时应达到其他董事在同样或类似情况下能够达到的勤勉程度，即董事的勤勉义务是一个理性人在类似情况下会尽到的注意和勤勉，与董事的个人背景无关。法院认为，要求每个董事都必须对公司的每个方面具有同等的了解和经验是不现实的，但现代公司董事已经成为专业人士，因此必须达到客观的专业标准，不能以没有专门技能和行业经验而逃避责任。对所有董事而言最低的勤勉义务包括：（1）所有董事都必须拥有必要的专业知识、技能和经验，从而能正当地履行自己的职责；（2）除了在特殊情况下，比如健康原因等，董事必须出席所有的董事会会议，保证自己充分了解公司的经营状况；（3）董事自己必须采取一切必要的措施使自己能够有效地履行职责。同时，法律考虑董事当时的行为环境而对董事的勤勉义务另行设置标准，也就是说不存在一个普遍适用的勤勉标准。例如，在以下不同情况下，部分董事的勤勉标准应高于上述最低标准：（1）董事的类型，执行董事应对公司事务投入更多的时间和精力，董事长负有更大的责任保证董事会熟悉公司的运营情况，正常履行职责。（2）董事的个人背景，如果董事具有特殊的专业技能，则其需要服从更高的勤勉标准。主客观相结合的标准1986年英国颁布的统一破产法规定：“公司董事应具备合理勤勉之人所具有的：（1）人们可以合理期待履行同样职能之人的常识、技能和经验；（2）该董事所实际拥有的常识、技能和经验。”破产法上的这一标准被法官用于普通公司诉讼案件之中。该法条对董事采取双重标准，一方面将客观标准刚性化，使其成为董事履职的最低标准，即作为一名董事必须具有从事这一职位通常的、一般的知识、经验和技能；另一方面，主观标准在高于客观标准时才被使用，且只适用于那些具有某种专业资格的董事，以他们所具有的特定知识和经验来衡量他们是否履行了勤勉义务。在美国，勤勉义务包括：（1）以善意的方式；（2）以普通谨慎之人，处于类似的职位、在相似的环境中，能够做到的那种注意处理事务；（3）按照一种他合理相信符合公司最佳利益的方式行为。美国律师协会对该条进行的解释如下，“普通谨慎之人”，指董事为创新、盈利之需要具有包括常识、实用智慧和对熟悉情况的判断能力在内的基本素质。判断董事是否尽到勤勉义务的要素，包括公司规模、复杂程度、实务紧急程度及行为的地点，当时董事所知（而非事后）的信息，董事特殊的背景、资格及其具体的管理职责。“董、监、高〞的义务-公司法上的〔勤勉〕义务我国法律没有规定勤勉义务的判断标准，外国立法例对我们研究这一问题有借鉴意义。

综上可见，“主观标准〞已被抛弃，其弊端显而易见。如果“董、监、高〞能力越低，承担责任的可能性越小，那可能将在“董、监、高〞市场上产生“劣币驱除良币〞的不良后果。而单纯的客观标准置个人实际能力的差异于不顾，确定一个处于类似地位的“董、监、高〞的应有标准，相当于全社会对“董、监、高〞水平要求的平均值，虽然对多数人是公正的，但当某特定“董、监、高〞的水平高于这一标准时，会造成对过错者的放纵。只有采用综合标准才能防止单纯主观或客观标准的缺憾，即设立客观标准为“董、监、高〞履职的最低标准，所有“董、监、高〞都必须到达这一标准，而对有特殊专业能力的“董、监、高〞设立更高的标准，促使其更好地履行职务。“董、监、高〞的义务-公司法上的〔勤勉〕义务具体内容程序类义务 程序类义务主要包括出席董事会、出席股东大会并接受股东质询、在年度股东大会上做出述职报告等义务，该类义务不涉及董事的专业判断，只要董事从事了相应行为，就被认为履行了义务。 以缺席董事会为例，我国?上市公司章程指引?第99条规定：“董事连续两次不出席董事会也不委托他人代为投票时即应建议股东大会予以撤换。〞此条在一定程度上说明了证监会认为董事违反出席董事会义务的标准是连续两次不出席。与此相关的问题是，董事是否应对其未出席的董事会会议所作的决定承担责任。我国有学者认为，没有参加董事会会议的董事应就因该会议决定造成的损害与其他赞成此种决议的董事共同对公司承担责任，除非该董事在此决议通过后的合理期限内将其反对此种决议的意见报送给公司并由公司加以保存。董事缺席董事会会议而又未委托其他董事代为出席时，在会后应及时审查会议决议及记录；董事对会议决议内容或程序的合法性有疑问的，应当向相关人员提出质询；发现董事会会议决议违法的，应当立即要求公司予以纠正；公司拒不纠正的，应及时将具体情况报告公司证券上市地的证券交易所。如果缺席董事会会议的董事对会议通过的审议事项未能履行上述义务，相当于其参与违法决议并表示弃权，由此仍应承担相当的法律责任。

“董、监、高〞的义务-公司法上的〔勤勉〕义务知情类义务知情义务是董事针对日常公司经营活动而进行持续性地信息收集和学习，以备在重大事项上进行决策及行使监督职能。我国?上市公司章程指引?第98条第3项规定董事应当“及时了解公司业务的经营管理状况〞。判断董事是否履行知情义务，可从其自身的能力和背景考察董事是否经常参加公司会议、索取与公司日常运行有关的资料、对公司的根本领务进行询问和讨论。“董、监、高〞的义务-公司法上的〔勤勉〕义务经营判断义务 经营判断规那么是美国法院创设的免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度。是指当董事会所作决策具有一定合理性时，即使该决策是错误的，也不能追究董事的责任。董事就公司业务决策时，只要董事根据掌握的情况或者信息，老实信用地决策，即便事后证明董事的决定是错误的，董事也无须负任何责任。这条规那么看似简单，实质复杂，成为司法实践中的诉讼焦点。因为，有些股东以“勤勉义务〞为武器，挑战董事会的决定，而董事会应招的法律武器之一就是“经营判断规那么〞。我国公司法对经营判断规那么未作规定。 董事负责公司的经营管理，在瞬息万变的市场上需要快速反映，难免决策失误。在这种情况下，很难判断董事某项决策失误是由于未尽勤勉义务，还是外界风险因素所致。董事的勤勉义务，并不是不允许董事有经营决策判断上的失误，只要经营决策失误属于正常的商业风险，而不是由于董事的成心或者重大过失而造成的，就不能认为违反勤勉义务。所谓成心或者重大过失，是指董事在经营管理决策中违反法律、法规、公司章程或者股东会决议，或者其经营决策是为给自己谋取私利，或者未尽到一个普通人类似情况下应该尽到的勤勉、注意和技能的义务。 其判断标准是：如果作出经营判断的董事或者经理与所作经营判断的内容没有利害关系，并有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、可靠，经营判断符合公司的最正确利益，那么董事或者经理可以不对因经营判断失误造成公司损失承担任何责任。经营判断规那么要求法院不要对错综复杂的商业交易行为进行判断，因为法官是法律问题的专家，而不是商业问题的专家，法官的个人判断不能取代公司的商业判断，法院对董事违反勤勉义务的认定和追究应当非常谨慎。“董、监、高〞的义务-公司法上的〔勤勉〕义务“董、监、高〞的义务-公司法上的〔忠实〕义务“董、监、高〞的义务-公司法上的〔忠实〕义务“董、监、高〞的义务-公司法上的〔忠实〕义务“董、监、高〞的义务-证券法上的义务“董、监、高〞的义务-证券法上的义务“董、监、高〞的义务-证券法上的义务可转让股份数量的计算方法可转让股份数量的基本计算公式在当年没有新增股份的情况下，按照如下公式计算“董、监、高”可减持本公司股份的数量：可减持股份数量=上年末持有股份数量X25%对于在多地上市公司的处理“董、监、高”所持本公司股份同时包括在登记在其名下的所有本公司股份，既包括Ａ、Ｂ股，也包括在境外发行的本公司股份对当年新增股份的处理因送红股、转增股本等形式进行权益分派导致所持股票增加的，可同比例增加当年可减持的数量。。因其他原因新增股票的，新增无限售条件股票当年可转让25%，新增有限售条件股票不能减持，但计入次年可转让股票基数对当年可转让未转让股份的处理虽然立法参与者、法律专家以及律师对公司法142条本意上是否允许上市公司“董、监、高”在四年任期内可全部转让所持有股份有不同意见，但法条表述中以“持有”为标准，而且上述人员在任期间持有一定数量本公司股份将有利于形成激励和约束机制，更有利于维护投资者的投资信心和市场秩序的稳定，所以《规则》规定当年虽可减持但未减持的股份次年不再能自由减持，即应按当年末持有股票数量为基数重新计算可转让股份数量可转让股份数量少于1000股的可以一次性全部转让，不受25%的限制上述计算中涉及的几个概念问题持有：《规则》中的“持有”以是否登记在在其名下下为准，不包括间接持有或其他控制方式，但在融资融券的情况下还包括登记在其信用账户内的本公司股份转让：《规则》将转让界定为主动减持的行为，不包括因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等原因导致被动减持的情况“董、监、高〞的义务-证券法上的义务“董、监、高〞的义务-证券法上的义务“董、监、高〞的义务-证券法上的义务“董、监、高〞的义务-证券法上的义务四、“董、监、高〞的法律责任“董、监、高〞对公司有注意义务、忠实义务，以及信息披露义务和持股限制义务。违反义务要承担相应的责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指“董、监、高〞履行职责时，违反注意义务和忠实义务，给公司、股东造成损害时，承担的损害赔偿责任。有关民事责任的法律规定包括：“董、监、高〞的法律责任-民事责任公司法证券法条文内容21公司的“董、监、高”不得利用其关联关系损害公司利益。违反该规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任113董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，可以免除责任149公司法第条 确立了董事、高级管理人员违反忠实义务的归入权制度，即董事、高级管理人员违反忠实义务而在利益冲突时实施了谋求自己私利的行为，由此所得收入应当收归公司所有150、152“董、监、高”执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、高级管理人员有前述情形的，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前述情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。监事会或者董事会收到前述的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼153董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼条文内容47上市公司“董、监、高”将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任69发行人、上市公司信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的“董、监、高”，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外76内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任77操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任“董、监、高〞的法律责任-民事责任归责原那么董、监、高〞承担民事责任的前提是履行职责时有过错。对于过错有两种不同的归责原那么：

过错原则该原则是民事责任的一般原则，是指原告对被告有无过错承担举证责任。如果原告没有证据证明被告有过错，被告就没有过错。具体到“董、监、高”责任，就是原告证明“董、监、高”履行职责有过错，“董、监、高”不承担证明自己没有过错的责任过错推定原则在上市公司存在虚假陈述时，按照证券法第69条规定，“董、监、高”要承担证明自己没有过错的责任，原告不用证明“董、监、高”有过错。如果，“董、监、高”不能证明自己无过错，要与发行人、上市公司承担连带赔偿责任“董、监、高〞的法律责任-民事责任主要考虑因素 判断“董、监、高〞是否有过错，就是看“董、监、高〞是否尽到了注意义务和忠实义务。“董、监、高〞如果违背了忠实义务，使公司利益受到损害，当然就是有过错，是否违反忠实义务较为容易判断。由于注意义务是对履行职责过程中履行职责方式的判断，因此较难把握。尤其是上市公司虚假陈述时，“董、监、高〞是否尽到了注意义务，要结合个案的情况来判断。实践中要考察几个方面：“董、监、高”在公司中的职务公司法规定，公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。如果董事兼任公司经理，在参与公司的日常经营管理，按照公司法和公司章程的规定，还要履行作为经理的职责。此时，董事作为执行董事，还看其是否履行作为执行董事的职责，且是否尽到了注意义务和忠实义务。公司法禁止监事兼任董事、高级管理人员。上市公司存在虚假陈述时，要考察执行董事对其负责的日常经营管理的部分，是否尽到了披露义务“董、监、高”履行职责的情况如前所说，“董、监、高”的权力也是他们的职责，而且必须积极履行职责，“董、监、高”履行职责的情况，在履行职责时是否尽到注意义务，也是考察他们是否有过错的重要内容。比如要考察董事、监事是否积极参加董事会、监事会会议，是否为了公司的利益，积极充分行使了各种权力。在考察独立董事是否有过错时，还要考察其是否充分行使了其作为独立董事的特殊权力“董、监、高”个人的情况包括“董、监、高”的知识水平、专业能力、个人经历等等。董事不能以自己不懂经营管理，不懂财务、法律为由，主张自己不参加公司的经营管理。因为在公司中，董事会是负责行使经营管理权，不能以不懂经营，不懂财务、法律等为由，不参与公司经营管理。对某一行业具有特殊技能的董事、监事，在公司董事会决策的事项、监事会监督的事项涉及该行业时，具有更高的注意义务。“董、监、高〞的法律责任-民事责任免责抗辩 “董、监、高〞如果尽到了注意和忠实义务，就没有过错，不用承担民事责任。这就是“勤勉尽责抗辩〞或“合理注意抗辩〞。“董、监、高〞是否存在“勤勉尽责抗辩〞或“合理注意抗辩〞,要综合上述过错的标准综合判断。 抗辩事由： ①异议董事的免责。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾说明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 ②“经营判断规那么〞规那么抗辩，这是英美法国家通过判例确认的董事、高管人员免责规那么。“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕行政责任按照法律规定，“董、监、高〞违反义务，有时候还要承担行政责任。实践中，“董、监、高〞违反义务承担行政责任的情形，主要是作为“信息披露义务人〞发生信息披露违规行为、作为“内幕信息知情人〞从事内幕交易活动，以及严重违反监管规定时被采取市场禁入措施。信息披露违规证券法第193条规定，发行人、上市公司存在虚假陈述或者未按规定披露信息时，监管机构追究有关“董、监、高〞的行政责任，即对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。2021年4月29日，证监会公布?信息披露违法行为行政责任认定规那么?〔2021〕11号〕，就违法行为认定、责任认定等作出规定。“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕违法行为种类种类规则依据行为内容未按照规定披露信息第7条未按照法律、行政法规、规章和规范性文件，以及证券交易所业务规则规定的信息披露（包括报告）期限、方式等要求及时、公平披露信息虚假记载第8条在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符误导性陈述第9条在信息披露文件中或者通过其他信息发布渠道、载体，作出不完整、不准确陈述，致使或者可能致使投资者对其投资行为发生错误判断重大遗漏第10条在信息披露文件中未按照法律、行政法规、规章和规范性文件以及证券交易所业务规则关于重大事件或者重要事项信息披露要求披露信息，遗漏重大事项“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕考虑因素〔1〕[规那么第12、13条]一客观方面违法披露信息包括重大差错更正信息中虚增或者虚减资产、营业收入及净利润的数额及其占当期所披露数的比重，是否因此资不抵债，是否因此发生盈亏变化，是否因此满足证券发行、股权激励计划实施、利润承诺条件，是否因此避免被特别处理，是否因此满足取消特别处理要求，是否因此满足恢复上市交易条件等未按照规定披露的重大担保、诉讼、仲裁、关联交易以及其他重大事项所涉及的数额及其占公司最近一期经审计总资产、净资产、营业收入的比重，未按照规定及时披露信息时间长短等信息披露违法所涉及事项对投资者投资判断的影响大小信息披露违法后果，包括是否导致欺诈发行、欺诈上市、骗取重大资产重组许可、收购要约豁免、暂停上市、终止上市，给上市公司、股东、债权人或者其他人造成直接损失数额大小，以及未按照规定披露信息造成该公司证券交易的异动程度等信息披露违法的次数，是否多次提供虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露社会影响的恶劣程度二主观方面在单位内部是否存在违法共谋，信息披露违法所涉及的具体事项是否是经董事会、公司办公会等会议研究决定或者由负责人员决定实施的，是否只是单位内部个人行为造成的信息披露义务人的主观状态，信息披露违法是否是故意的欺诈行为，是否是不够谨慎、疏忽大意的过失行为信息披露违法行为发生后的态度，公司董事、监事、高级管理人员知道信息披露违法后是否继续掩饰，是否采取适当措施进行补救与证券监管机构的配合程度，当发现信息披露违法后，公司董事、监事、高级管理人员是否向证监会报告，是否在调查中积极配合，是否对调查机关欺诈、隐瞒，是否有干扰、阻碍调查情况“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕考虑因素〔2〕[第14条]

其他违法行为引起信息披露义务人信息披露违法的，通常综合考虑以下情形认定责任（包括上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害公司利益行为；上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害公司利益行为；上市公司董事、监事、高级管理人员和持股5%以上股东违法买卖公司股票行为；公司工作人员挪用资金、职务侵占等行为；配合证券市场内幕交易、操纵市场以及其他可能致使信息披露义务人信息披露违法的行为）是否存在过错，有无实施信息披露违法行为的故意，是否存在信息披露违法的过失是否因违法行为直接获益或者以其他方式获取利益，是否因违法行为止损或者避损，公司投资者是否因该项违法行为遭受重大损失信息披露违法责任是否能被其他违法行为责任所吸收，认定其他违法行为行政责任、刑事责任是否能更好体现对违法行为的惩处“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕归责原那么〔规那么第15、16条〕发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。可以提交公司章程，载明职责分工和职责履行情况的材料，相关会议纪要或者会议记录以及其他证据来证明自身没有过错“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕责任大小认定〔第19条〕信息披露违法责任人员的责任大小，可以从以下方面考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系，综合分析认定：在信息披露违法行为发生过程中所起的作用对于认定的信息披露违法事项是起主要作用还是次要作用，是否组织、策划、参与、实施信息披露违法行为，是积极参加还是被动参加知情程度和态度对于信息披露违法所涉事项及其内容是否知情，是否反映、报告，是否采取措施有效避免或者减少损害后果，是否放任违法行为发生职务、具体职责及履行职责情况认定的信息披露违法事项是否与责任人员的职务、具体职责存在直接关系，责任人员是否忠实、勤勉履行职责，有无懈怠、放弃履行职责，是否履行职责预防、发现和阻止信息披露违法行为发生专业背景是否存在责任人员有专业背景，对于信息披露中与其专业背景有关违法事项应当发现而未予指出的情况，如专业会计人士对于会计问题、专业技术人员对于技术问题等未予指出“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕认定事项内容认定从轻或者减轻处罚的考虑情形（第20条）未直接参与信息披露违法行为在信息披露违法行为被发现前，及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告在获悉公司信息披露违法后，向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施配合证券监管机构调查且有立功表现受他人胁迫参与信息披露违法行为认定为不予行政处罚的考虑情形（第21条）当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的不得单独作为不予处罚情形认定（第22条）不直接从事经营管理能力不足、无相关职业背景任职时间短、不了解情况相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕认识误区〔1〕签字与不签字是判断承担行政责任的唯一标准实践中，董事大多是由于在董事会会议记录和公开披露文件中签字确认保证其真实、准确和完整，且并未申辩或申辩理由不成立而受到处罚，但这并不意味着公司如被发现存在违法违规现象，凡在相关董事会会议决议和信息披露文件中签字的独立董事就一定会承担法律责任，信联股份案中的辛某一例即为明证。但这也并不意味着未在相关董事会会议决议和信息披露文件中签字的董事就可以当然逃脱法律责任，因为一旦法律如此规定，就会造成有些董事为避免潜在的责任而刻意回避审议敏感事项的董事会会议，由此避免在相关法律文件上签名，这样，不仅会破坏公司的正常运营，而且会使董事真正成为花瓶摆设。更深一层考虑，如果对于董事会的任何决议事项，均允许传真签字，这就意味着董事即使不能亲自参加会议，仍然无法回避其在主要承担责任的公司招股说明书、年度报告等信息披露文件上签字。如果董事对董事会会议记录或公开披露文件的真实性、准确性或完整性存有疑问，按照法律，他当然可以行使拒绝签署文件的权利，但由此造成的上市公司信息披露不及时或违规信息披露的责任，是不是也应由该董事来承担责任？如仅以“签字一定受罚”与“不签字一定不受罚”作为标准来认定实践中发生的各类案件，是欠缺科学性和合理性的仅因为不知情即可减免责任从现有案例中不难发现，一旦公司被发现存有违法违规行为，董事的第一反应便是说明自己并不知情，并以此为申辩理由请求证监会减轻或免除处罚，信联股份案中董某的行为就属此种情形。虽然，一旦查实董事具有对违法违规的决议表示赞同或知情而不反对的情形，必然会为董事带来法律责任，而事实上，如果该独立董事仅仅对公司相关违法违规事宜不知情并不能有效证明其对公司已尽到勤勉尽职的义务，恰好相反，有些董事用以证明自己不知情的事实正好能充分证明其未履行勤勉尽职的义务，如有一家公司的独立董事竟然以其两年未出席董事会会议为由而主张自己对公司的违法违规行为并不知情，信联股份的董事董某亦以其在董事会决议上签字是出于对其他各位董事的尊重和信任为由而主张免责等。仅依靠举证自己不知情是不能当然予以减免责任的“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕认识误区〔2〕以未获收入或收入低为由而进行申辩研究受处罚公司在案件处理过程中提出的申辩理由，我们可以发现，有的董事将未从任职公司获得收入或收入低纳入减免责任的申辩理由，如信联股份的董某即表示，任职期间，其总共收到五个月的税后津贴一万余元，之后公司停发，进而主张停发津贴事实可发生其不再担任公司董事的后果等。关于独立董事的薪酬，证监会在《指导意见》中已有规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制定议案，股东大会审议通过并在公司年报中披露。实践中，我国独立董事的报酬一般由津贴和车马费构成。从上市公司公布的文件中查阅，独立董事年薪高低不一，公司在聘任独立董事之初，就应该将津贴予以明确。独立董事在接受聘任时，就应该意识到其任职的利益与风险，如其在面临风险的时候，又以利益不足为由，认为自己的权责利未为匹配，而主张免责的观点是不能成立的“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔信披违规〕*最高人民法院印发?关于审理证券行政处分案件证据假设干问题的座谈会纪要?的通知(2021年7月13日法(2021〕225号)根据证券法第六十八条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性应当承担较其他人员更严格的法定保证责任。人民法院在审理证券法第一百九十三条违反信息披露义务行政处分案件时，涉及到对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分的，应当区分证券法第六十八条规定的人员和该范围之外其他人员的不同责任标准与证明方式。监管机构根据证券法第六十八条、第一百九十三条规定，结合上市公司董事、监事、高级管理人员与信息披露违法行为之间履行职责的关联程度，认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员并给予处分，被处分人不服提起诉讼的，应当提供其对该信息披露行为已尽忠实、勤勉义务等证据。对上市公司董事、监事、高级管理人员之外的人员，监管机构认定其为上市公司信息披露违法行为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员并给予处分的，应当证明被处分人具有以下情形之一：〔一〕实际履行董事、监事和高级管理人员的职责，并与信息披露违法行为存在直接关联；〔二〕组织、参与、实施信息披露违法行为或直接导致信息披露违法。“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔内幕交易〕“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔内幕交易〕构成要素内幕人包括内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人上市公司“董、监、高”是法定的内幕人员，其父母、子女及其他因亲属关系、或者通过其他途径（如朋友、同学、战友等关系）获取内幕信息的人是证监会根据证券法授权规定的内幕人员（证券法第74条）内幕信息公司的经营方针和经营范围的重大变化；公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；公司发生重大亏损或者重大损失；公司分配股利或者增资的计划；公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；上市公司收购的有关方案；等等，并授权证监会根据个案认定内幕信息（证券法第67、75条）违规行为的类型内幕人在内幕信息敏感期内以本人或他人名义直接或委托他人买卖证券，为他人买卖证券，或者以明示或暗示方式向他人泄漏内幕信息，构成内幕交易，除非其有足够的证据证明自己并不知悉有关内幕信息。从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期不构成内幕交易行为的情形证券买卖行为与内幕信息无关；行为人有正当理由相信内幕信息已公开；为收购公司股份而依法进行的正当交易行为；事先不知道泄漏内幕信息的人是内幕人或泄露的信息为内幕信息“董、监、高〞的法律责任-行政责任〔内幕交易〕最高人民法院印发?关于审理证券行政处分案件证据假设干问题的座谈会纪要?的通知(法〔2021年7月13日法(2021〕225号)监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处分人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处分决定认定的内幕交易行为成立：〔一〕证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；〔二〕证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息根本吻合；〔三〕因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；〔四〕非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；〔五〕内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。“董、监、高〞的法律责任-行政责任“董、监、高〞的法律责任-行政责任“董、监、高〞的法律责任-行政责任“董、监、高〞的法律责任-行政责任三、关于专业意见会议认为，对被诉行政处分决定涉及的专门性问题，当事人可以向人民法院提供其聘请的专业机构、特定行业专家出具的统计分析意见和规那么解释意见；人民法院认为有必要的，也可以聘请相关专业机构、专家出具意见。专业意见应当在法庭上出示，并经庭审质证。当事人可以申请人民法院通知出具相关意见的专业人员出庭说明，人民法院也可以通知专业人员出庭说明。专业意见之间相互矛盾的，人民法院可以组织专业人员进行对质。人民法院应当根据案件的具体情况，从以下方面审核认定上述专业意见：〔一〕专业机构或者专家是否与本案有利害关系；〔二〕专业机构或者专家是否具有合法资质；〔三〕专业机构或者专家所得出的意见是否超出指定的范围，形式是否标准，内容是否完整，结论是否明确；〔四〕行政程序中形成的专业意见是否告知对方当事人，并听取对方当事人的质辩意见。“董、监、高〞的法律责任-刑事责任

〔四部门意见〕“董、监、高〞的法律责任-刑事责任

〔四部门意见〕“董、监、高〞的法律责任-刑事责任

〔四部门意见〕“董、监、高〞的法律责任-刑事责任

提供虚假财会报告、不依法披露重要信息罪-刑法第61条、刑法修正案〔六〕第5条修正前修正后条文上市公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金修改要点将犯罪主体只限于上市公司，范围太窄。比如，根据证券法的规定，债券上市交易的公司、企业也负有信息披露义务。将犯罪主体从公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业，包括具有信息披露义务的股票发行人、上市公司，公司、企业债券上市交易的公司、企业和其他信息披露义务人只规定了向股东和杜会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，按照《证券法》的规定，应当披露的信息除财务会计报告以外，还有招股说明书、债券募集办法、上市公司中期报告、年度报告、临时报告及其他信息披露资料，条文中却没有规定构成犯罪的行为要件不仅限于提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为也在犯罪之列。“严重损害股东或者其他人利益的”才构成犯罪，但实践中如何认定存在诸多困难:一是股东和其他投资者的损失数额难以计算。如按每个服民损失计算，众多股民分散在全国各地，难以一一调查取证;且每个股民进出股市、买卖股票的时间起止点也不一样;二是影响股价涨跌的因素很多，虚假财务报告只是其中因索之一，难以确定提供虚似财务报告与股东损失之间因果关系的唯一性.给查处定性带来很大困难构成犯罪不再仅限于“严重损害股东或者其他人利益”，“有其他严重情节”也可构成犯罪。所谓“其他严重情节”，主要是指隐瞒多项依法应当披露的重要信息事项、多次搞虚假信息披露，或者因不按规定披露受到处罚后又违反的等情形。“董、监、高〞的法律责任-刑事责任

提供虚假财会报告、不依法披露重要信息罪“董、监、高〞的法律责任-刑事责任

损害上市公司利益罪-刑法修正案六第9条上市公司的“董、监、高〞违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事以下行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处分金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处分金……〞违法行为〔1〕无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产这是一种最常见的直接占用上市公司资金的行为，它既不以借款方式，也不以贷款方式，而是一种赤裸裸的直接占用。行为方式具体表现为:上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，利用对上市公司的控制权或者影响力，将上市公司将资金或者其他资产直接划拨到关联公司供其使用;控股股东、实际控制人以自己或者以关联公司的名义，在无任何交易基础的情况下，占用上市公司资金或者其他资产;在上市公司与关联企业之间进行没有实质交易的资金划拨;由上市公司代关联公司支付费用;由上市公司现金出资、关联方资产出资共同设立子公司，或者通过资产重组，占用上市公司资金等行为以明显不公平的条件，提供、接受资金、商品、服务或者其他资产这种行为的实质是上市公司以明显不公平的高价收购关联公司、企业资产或接受其提供的商品、服务，或者将上市公司资产以明显不公平的低价转让、提供给关联公司、企业，从而掏空上市公司。行为方式具体表现为:上市公司的“董、