《我国服务期违约金的立法现状及不足分析》3300字

我国服务期违约金的立法现状及不足分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u31340（一）服务期适用的前提条件 19968（二）违反服务期的法律后果 121486（三）劳资双方的特殊权利义务 211847（四）服务期限与劳动合同期限 220594一、我国现行服务期违约制度的存在的不足 25824（一）服务期违约金的适用范围不合理 2153821、适用对象抽象 2100522、可以适用服务期的情形单一 3185223、专业技术培训概念模糊 38354（二）未规定服务期的具体期限 431455（三）违约责任体系不完备 416863（四）违约责任的承担方式单一，违约金条款的形式并未明确 5服务期适用的前提条件服务期适用的前提：首先，主体必须是劳动者与用人单位；其次，两者间存在劳动关系；最后，用人单位在法定的义务外还向劳动者提供了特殊利益，在我国，特殊利益主要指专业的技术培训。我国法律规定，专业技术培训区别于入职培训和在职培训等，它是针对特殊对象展开的特殊内容的培训，但需要注意到是专业技术培训的外延同在职培训存在部分重合，因此要认定专业技术培训需要四个方面同时考虑，即要综合考量劳动者自认、培训形式和期限、培训的费用和对象以及培训后的情况。而要认定专项培训费用，则要从客观性（确实已经支出）、关联性（用于该劳动者）、必要性（为培训所必须）三个层面进行程小勇，孟高飞程小勇，孟高飞.劳动合同服务期制度的适用[J].人民司法，2014（17）：73-76.（二）违反服务期的法律后果根据《劳动合同法》规定，服务期违约金适用限制性规定，劳动者如果不能履行已经约定的服务期时限，需要依照约定支付用人单位相应的赔偿金额。同时为了公平，赔偿的金额应该以劳动者接受的培训所用费用为上限。用人单位向劳动者索要违约金时，应该分摊支付，要求的金额不得超过还没有履行的服务期时限按比例分摊所占的培训费用。同时也有一些关于培训费用的细则，防止用人单位将劳动者依法应该得到的工资福利等算在违约金内，从而践行倾斜保护劳动者的原则。（三）劳资双方的特殊权利义务在劳动合同中，劳资双方在享受权利的同时也负担着法定和约定的义务，这种权利与义务一般是对等的，劳资双方如果约定了服务期，则与一般情形的劳动合同相比，各自享受了新的权利、承担了新的义务。详细来说，就是劳动者获得了要求用人单位提供特殊利益的特殊权利，同时也负有不得随意离职的特殊义务，与此对应，用人单位获得了要求劳动者在一定时限内为其服务、若劳动者不能履约则可以要求其承担违约金的权利，同时也就需要为劳动者提供特殊利益。雇主和劳动者在约定了服务期后，各自对等地交换了特殊权利与特殊义务。（四）服务期限与劳动合同期限《劳动合同法》中，对于服务期的具体时限还没有具体的规定，也就是说服务期的时限可以由劳资双方自行协商确定，这一点上它与劳动合同中所规定的期限有一定的相似度，但在实践中首先需要明确的是，服务期时限和劳动合同期限完全不同，两者不能混同。服务期是特殊权利义务存在的情况下，劳动者承诺为特定用人单位工作的期限，而劳动合同期限则是普适性的，在一般的劳动合同中就可以适用。在约定服务期限时需要考虑的更多，例如，服务期限要遵循权利与义务的对等，要遵循公平原则，既不能夸大一方的权利，也不应挤压一方的义务；若双方约定了较长的服务期时限，需要适当的上调劳动报酬等。我国现行服务期违约制度的存在的不足结合当前我国服务期违约制度的现状并综合学界主流观点，可以得出现行服务期违约金制度存在以下不足：服务期违约金的适用范围不合理适用对象抽象现代社会中劳资关系与之前相比更加多样，劳动者内部也分为了不同的层次，而目前劳动者在签订服务期制度时，并未对劳动者的层次进行区分，这种适用是无差别的，明显缺少了对劳动者间不同层次的关注，较为抽象。在服务期制度的现实适用中，一部分劳动者由于专业技术无法取代，面对用人单位时更为强势，可以充分争取自己的利益，而另一部分劳动者并非无法替代，对于用人单位来说处于弱势地位，面对用人单位时偏向被动，很难向用人单位议价、提高自身待遇，容易被强势的资方控制着订立服务期，无法发挥服务期违约金制度的积极作用。因此随着社会进步，根据不同劳动者间条件和特征的不同，将劳动者区分为两类分别保护也越来越重要。高丹.劳动合同服务期制度研究[D].吉林财经大学,2021.可以适用服务期的情形单一《劳动合同法》明文写明的可以约定服务期的情形仅有提供专项培训费用一种，规定的事由十分单一，在实践中具有局限，应该扩大可以约定服务期的情形，不能将可以约定的事由局限于一种，这样不利于适应用人单位趋于多样的需求，也不利于进一步完善服务期的相关法律，将其他情形，例如特殊待遇等，也列入可以约定服务期的情形十分必要。韩桂君.《劳动合同法》中服务期制度完善研究[J].法治社会，2016（03）：66-78.专业技术培训概念模糊“专业技术培训”的具体概念在法律中尚未有具体明确的解释，无论是《劳动合同法》还是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）中都没有具体说明其性质，也没有一个清晰明确的量化标准，这容易使用人单位错误理解服务期的适用条件，也对法院在司法实践中在服务期制度相关问题上的判断造成了一定的阻碍。由于没有关于专业技术培训的明确定义，在实践中，有许多案件把普通的基础性培训，例如岗前培训、在职培训误认为专业技术培训从而订立服务期，因为这类培训所培训的内容一般为基础性技能，所以劳动者很难通过这些培训培养自己对于公司的不可替代性，无法精准满足公司的需求，因此这种培训不能帮助劳动者的地位从一般转换为强势。综上，基础性培训并不满足订立服务期的条件，但在实践中，将普通培训当成专业技术培训的情形并不鲜见，给法院司法实践增添了负担，可见尚未明确到底什么属于专业技术培训这一问题不利于服务期制度的实施。未规定服务期的具体期限我国立法上服务期期限的有关内容尚且空白，这代表服务期期限的设置较为自由，只要双方协商一致就合法，在服务期时限上的缺失，不仅会导致关于时限的纠纷没有一个统一确定的尺度作为标准，无法提升解决纠纷的效率，而且对于劳动者来说，生命有限，技术在市场上发挥的价值却有一定限度，对服务时限不设上限明显不合理，否则用人单位很可能通过设置一个长时间的服务期从而达到约束劳动者的目的。事实上，根据现实情况，用人单位处于强势的地位，因此可以单方支配服务期期限或合同条款，而劳动者囿于求职压力，为了在求职市场中取得优势，不得已同意不利于自己的不合理期限的情况并不罕见，这些都是由于法律没有确切的服务期上限，用人单位可以轻易地设置一个长时间服务期来限制劳动者导致的。综上所述，在实务中，服务期时限过长，致使劳动者的权利与义务不平衡，无法让劳动者得到公平公正待遇是服务期司法裁判中不可忽视的问题。违约责任体系不完备我国服务期违约制度对于免责情形规定的还不够完善，违约金的惩罚性也较弱。部分学者主张即使处于服务期时效内，劳动者仍然可以在符合劳动法规定的解除合同情形下提出解约，即在一些特定情形下，劳动者可以突破服务期规定的需要为用人单位服务固定期限的限制，因为劳动法并未规定原本赋予劳动者享有的权利失效。只要仍然满足法定的劳动合同合法解约的条件，劳动者即使在服务期时限内提出解除合同，仍然不算违反了服务期义务，而《实施条例》第26条也印证了这一点，它规定如果用人单位的行为违反了其应承担的义务、符合《劳动合同法》规定之38条《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。与补偿金不一样的是，违约金的特性之一就是惩罚性，但在服务期制度中，由于劳动法的基本原则——倾斜保护原则，服务期违约金所设置的违约金一般把用人单位支出的培训费用当作上限，这样的设置将惩罚性最小化，最大化倾斜于劳动者，很容