农机履带公司知识产权相关的法律风险管理

农机履带公司

知识产权相关的法律风险管理

XX（集团）有限公司

目录

一、产业环境分析..................................................3

二、工程机械行业发展情况.........................................4

三、必要性分析....................................................7

四、知识经济及知识产权概述.......................................8

五、企业域名法律风险.............................................14

六、合同签订时存在的法律风险....................................17

七、合同法律风险的防范..........................................35

八、法律风险的特征...............................................39

九、企业法律风险的产生原因......................................41

十、项目概况.....................................................43

十一、项目风险分析...............................................46

十二、项目风险对策...............................................48

十三、组织架构分析...............................................50

劳动定员一览表...................................................51

十四、发展规划分析...............................................52

十五、SWOT分析说明.............................................61

一、产业环境分析

全市地区生产总值9409.4亿元、增长7.6%；财政收入1432.4亿

元、增长3.9%,其中地方财政收入746亿元、增长4.7%；规模以上工

业增加值增长8.6%；固定资产投资增长9.0乳社会消费品零售总额增

长8.7%；进出口总额322.1亿美元、增长4.6%，：城镇、农村居民人均

可支配收入分别达到45404元、22462元，增长9.5%、10.2%；城镇登

记失业率2.8虬落实国家重大政策措施真抓实干，战略性新兴产业培

育、商事制度改革、财政预算管理、棚户区及农村危房改造和巢湖市

农村人居环境整治、蜀山区土地节约集约利用、高新区打造区域“双

创”示范基地等7项工作成效明显，获国务院通报激励。2020年是全

面建成小康社会、完成“十三五”规划的收官之年，做好今年各项工

作，任务艰巨，责任重大。我们要坚持新发展理念，坚定落实长三角

一体化发展国家战略，按下创新快进键，跑出开放加速度，推动合肥

高质量发展行稳致远。我们要坚守初心使命，全面提升治理水平，以

政府有为促进市场有效、企业有利、社会有序、百姓受益。我们要坚

决补齐短板，全力以赴打赢脱贫攻坚、污染防治、风险防控三大攻坚

战，确保全面小康质量更高、成色更足。今年经济社会发展的主要预

期目标是：全市地区生产总值迈上1万亿元台阶；规模以上工业增加

值增长8%左右；固定资产投资增长8%左右；财政收入增长3%；社会消

费品零售总额增长8%左右；居民人均可支配收入增长9如城镇新增就

业13万人，城镇登记失业率控制在3.2%以内；节能减排完成省控目标。

二、工程机械行业发展情况

工程机械是装备工业的重要组成部分，包括土石方施工工程、路

面建设与养护、流动式起重装卸作业和各种建筑工程所需的综合性机

械化施工工程所必需的机械装备，主要应用于国防建设工程、交通运

输建设，能源工业建设和生产、矿山等原材料工业建设和生产、农林

水利建设、工业与民用建筑、城市建设、环境保护等领域。工程机械

行业的发展与全球宏观经济与政策及固定资产投资、基础设施投资、

房地产投资等密切相关，属于投资驱动型行业。橡胶履带可应用于挖

掘机、装载机、钻机、摊铺机、起重机等众多履带式工程机械。

1、国际市场发展情况

进入二十一世纪以来，随着全球主要经济体中国、美国、欧洲、

日本、印度等地区的经济稳定发展及城镇化进程加快，工程机械市场

整体增长迅速。同时，在全球金融危机及主要经济体的经济刺激政策

影响下，全球工程机械市场呈现出周期性波动，并于2011年至2012

年到达阶段性高峰。自2016年以来，全球工程机械市场受世界经济回

暖的带动，经历了一轮连续增长，2017年至2018年各主要地区市场呈

现出同步增长的趋势。2019年市场出现了一定的分化，中国、西欧和

日本的工程机械销量持续增长，北美市场保持平稳，而印度市场则由

于印度大选的政策性影响而出现暂时性销量下降。

2、国内市场发展情况

我国工程机械起步较晚，自2008年至2011年，受益于城镇化的

高速发展以及四万亿经济刺激政策带动的基建投资，得以迅速发展。

2012年至2015年，由于前期市场经过高速增长，工程机械保有量大增,

同时下游基建增速放缓，投资需求回落，工程机械行业销量出现下滑

趋势。2016年至今，国内工程机械行业整体市场销售情况逐渐回暖，

并成为全球工业机械市场增长的重要推动力。面对更加复杂的国际环

境和全球经济下行压力较大的局面，我国工程机械行业借助稳定向好

的国内宏观经济环境和持续稳定的固定资产投资，行业转型升级的成

果进一步显现，在市场二手设备加快更新升级、严格的环保政策带动

设备更新换代、“一带一路”建设拉动市场需求增长，以及建设施工

领域新技术、新工法的推广应用等众多有利因素叠加影响下，工程机

械市场呈现高速增长。

2020年，国内工程机械主要产品的销量达到152.92万台，较

2015年销量增长了97.62万台，年复合增长率为22.56%。其中，挖掘

机销量由2015年的6.05万台增长到2020年的32.76万台，年复合增

长率为40.19%o

目前，由于上一轮全球工程机械行业增长周期影响，市场需求结

构逐渐由增量市场为主转为存量市场升级、更新为主。我国是世界工

程机械产销大国，拥有世界上最大的工程机械设备保有量，由此延伸

出活跃的设备租赁、维修、保养等相关服务的需求，催生工程机械相

关产业的强劲发展，市场需求中更新换代的比重逐渐增大。市场需求

质量也逐步由仅追求性价比转为对高性能、高质量、高可靠性的需求,

由单一通用机型的需求为主向多元化、多功能、高适用性方向发展。

新的施工环境、施工要求、施工工法对工程机械产品的转型升级提出

了新的更高的要求。

根据中国工程机械工业协会统计，截止2020年末，国内工程机械

主要产品保有量为802万-869万台，较2019年末增长了4.94%。其中,

挖掘机保有量为188.1万-203.7万台，装载机保有量为121.9万-

132.1万台，摊铺机保有量为2.03万-2.20万台。

工程机械的工况环境更加复杂和严苛，使用寿命受日常使用率及

维护保养的影响较大。随着工程机械设备销量和保有量的增长，为了

避免设备闲置、提高利生率、降低使用成本，工程机械市场由购买转

为租赁的趋势明显，将进一步提升工程机械开工使用时长，提高橡胶

履带的使用率和损耗，未来工程履带替换市场的需求量有望进一步增

长。

随着我国经济的快速发展，小型挖掘机市场逐步升温。根据中国

工程机械工业协会的统计，2009年至2020年，国内挖掘机总销量从不

足10万台增加至32.76万台，其中20t以下的小型挖掘机销量占比由

41%提升至6096；截至2020年小型挖掘机10年保有量100.5万台，目

前仍在持续增长。

小型挖掘机主要应用场景包括城市建设和园林作业等，橡胶履带

与钢质履带相比，能够对路面和土壤起到更好的保护作用。但由于钢

质履带在综合成本方面较橡胶履带具备一定的优势，加之国内对路面

保护、噪音控制等方面的重视程度不够，橡胶履带在小型挖掘机上的

应用程度仍然较低。

目前，我国的城市建设正在由“大拆大建”逐渐向“精雕细刻”

转变，城市建设的精细化已成为新的发展趋势。未来随着精细化建设

的深入以及对橡胶履带认可度的提升，橡胶履带有望将对钢质履带形

成渗透，未来在工程机械领域特别是小挖掘机上的应用空间广阔。

三、必要性分析

1、提升公司核心竞争力

项目的投资，引入资金的到位将改善公司的资产负债结构，补充

流动资金将提高公司应对短期流动性压力的能力，降低公司财务费用

水平，提升公司盈利能力，促进公司的进一步发展。同时资金补充流

动资金将为公司未来成为国际领先的产业服务商发展战略提供坚实支

持，提高公司核心竞争力。

四、知识经济及知识产权概述

（一）知识经济

对企业竞争优势的长期研究，经历了20世纪80年代早期以资源

为基础的企业资源理论和90年代早期以能力为基础的企业能力理论以

后，发现企业竞争优势不是由企业所处的市场与市场机会等外在于企

业的因素外生决定的，也不是由企业所拥有的一般资源简单地内生决

定的，而是由企业的特殊资源一一知识内生决定的。企业知识理论应

运而生，它的主要观点包括：企业是知识的集合体，知识的生产、使

用和创造成为企业的基本活动，并且是企业获得竞争优势的源泉。

企业的知识存在于消费者需求、行为和购买动机，解决问题能力

的技术程序，产品和市场潜力，具有能力的供应商和价格结构，具有

经验和专长的雇员等之中。知识可能被保存在团体或组织内部和网络

层面，它经常和其他资源“拥绑”在一起。在知识经济时代，“知识”

要素已从其他生产要素中分离出来，独立成为一种重要的要素，在经

济运行中发挥着主导作生。新古典经济增长学派代表，诺贝尔经济学

奖得主美国经济学家罗伯特，索洛根据美国1909年到1949年的统计

资料，测算出技术进步对经济增长的贡献率超过80%,而且发现在技术

进步率中有60%依赖于劳动者受教育的水平和培训的增长，这充分说明

了知识在经济增长中的重要作用。之后，达尔尼夫(1998)的研究发

现，1948—1984年间的经济增长中有高达66%的增长是资本和劳动力

无法解释的。根据布鲁金机构的一项调查显示，1980年美国企业市场

价值中，企业物质资产占62%,而到1990年这一数字已下降到38%。

最新的一项统计表明，在当前企业所创造的价值中，50%〜90%源自于

对知识资本的管理，而非对传统物质资产的管理。这一判断在新经济

企业中得到有力证明，如微软公司，1995年的市值为4910亿美元，而

当年该公司的物质资产仅为450亿美元，公司市值中有90.83%源自于

智力资本。可口可乐公司1995年市值为7860亿美元，而当年该公司

的物质资产仅为520亿美元，智力资本占该公司市值的93.38%-0。传

统上，企业正常运营所需要的基本经济资源分为3类：土地、劳动和

资本。但它们已越来越不能解释所有的实际经济增长，使得经济学家

们将视野转向了传统的土地、资本和劳动三要素以外的要素一技术和

(知识)教育。20世纪80年代，加利福尼亚州大学伯克利分校的罗默

教授根据这些新的经济增长现象，提出了经济增长的四要素理论，其

核心思想是将知识作为经济增长更为重要的因素。在知识经济条件下,

企业价值增长越来越多地依赖于知识和技能带来的价值，知识和技能

不论是在个人、组织还是国家水平上，正日益成为经济增长和繁荣的

关键。

（二）知识产权

在知识成为最重要的生产要素的情况下，掌握这些知识的团体就

必然要寻求通过国家、法律和制度对知识的重要地位和权属进行确认

和保护，即发展到今天的知识产权保护制度（其表现形式有版权、商

标权、专利权、商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路布图设

计等），而法律对知识的这种确认和保护又转而促使各团体竭力创造

并利用好这些重要的知识财富。

利益团体寻求对其知识财富的保护，即知识产权保护制度的建立

和完善，表现在国际层面上，从1883年的《保护工业产权巴黎公约》

开始，国际社会相继制定了伯尔尼公约、商标注册马德里协定、世界

版权公约、保护邻接权的罗马公约、专利合作协定、TRIPS等一系列的

国际公约。也先后出现了巴黎联盟（1883—1893）、伯尔尼联盟

（1886—1893）、保护知识产权联合国际局（简称BIRPI,1893—

1970）、联合国教科文组织、世界知识产权组织（1970年开始代替

BIRPI）、世界贸易组织等从事知识产权的保护与国际协调的机构。所

有这些体制的建立，除了加强对知识产权的保护外，更是有利于那些

知识产权发达的国家和企业利用其知识资源维护自己的竞争优势地位。

在国家层面上，除伊朗和朝鲜外，绝大多数国家都建立了知识产

权法律保护制度。我国自改革开放以来也开始了对知识产权的保护，

先后进行了一系列的知识产权国内立法，如1982年《商标法》、1985

年《专利法》、1990年《著作权法》等，并先后加入了一些知识产权

类国际公约，如1985年加入巴黎公约、1989年加入马德里协定、1992

年加入伯尔尼公约和世界版权公约、1993年加入专利合作协定、1994

年签署并于2001年12月11日起对我国生效的TRIPS等。

知识产权制度的建立和完善又转而推动着各利益团体（主要是企

业，企业是市场经济的主体）对知识产权的创造、利用和维护。各企

业纷纷将知识产权战略作为企业参与市场竞争、国际竞争的重要手段

和桥梁。世界上几乎所有的跨国公司都设有知识产权管理部门，以管

理知识产权的相关工作、开拓市场、增强企业的竞争力、遏制竞争对

手。相比之下，国内企业普遍存在知识产权意识淡薄、缺乏科技创新

激励机制、企业知识产权拥有量少、技术含量低等问题。

据统计，在国际专利申请中，中国发明专利的国际申请量只有美

国和日本的1/30,韩国的1/4,我国企业申请的专利只占世界专利总

量的设〜2%,出口产品口拥有自主知识产权的只占10%。在我国发明

专利申请和受理中，在1985年4月1日〜2004年10月31日期间，我

国企业被授予的发明专利仅占35.7%,而外国企业却占到64.3%,且主

要集中在光学、无线电传播、移动通信等高新技术领域。国外一些大

企业如日立公司、IBM公司等，其1年的专利申请量就超过了我国所有

企业1年的专利申请量，美国的杜邦公司拥有3万多项专利，美国电

话电报公司拥有5万多项专利。2000年美国一份研究报告称美国企业

创造的知识产权的价值已经超过有形资产，在资产总值中所占的比例

高达60%。在我国现有的780多万家大小企业中，拥有自主知识产权的

仅有2000家，有99%的企业没有申请专利，拥有自己商标的企业也仅

占40%o

（三）知识产权特征

知识产权制度是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财

富为杠杆，发掘每个人生命中最为宝贵的创造本能，为生生不息的创

造之火添加利益的柴薪。知识产权法律制度以制度文明为杠杆，恰当

地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个

人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文

明的进步。知识产权具有以下特征。

1、知识产权是一种无形资产

知识产权的客体即智力成果，是一种没有形体的精神财富。客体

的非物质性是知识产权的本质属性，也是该项权利与有形财产所有权

的最根本区别。

2、知识产权的专有性

知识产权是一种专有的民事权利，它同所有权一样具有排他性和

绝对性的特点。不过由于智力成果是精神领域的产品，知识产权的效

力内容不同于所有权的效力内容。知识产权专有性，主要表现在以下

两个方面。

(1)知识产权为权利人所独占，权利人茎断这种专有权并受到法

律保护，没有法律规定或权利人许可，任何人不得使用权利人的智力

成果。

(2)对于同一项智力成果，不允许有两个或两个以上的同一属性

的知识产权并存。

3、知识产权的时间性

知识产权具有时间性特点，一旦超出法律规定的有效期限，这一

权利就自动消灭，知识成果就会转化为整个社会的共同财富，为全人

类共同使用。这一特点是知识产权与有形财产的主要区别之一。如发

明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年，从申请日起

算。著作权保护期限较长，我国规定的著作权保护期限是作者终身和

死后50年，有些国家是作者终身和死后70年。

4、知识产权的地域性

知识产权作为一种专有权，在空间上的效力并不是无限的，而是

受到地域性的限制，即有严格的领土性，其效力仅限于本国境内。除

签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，域外

的其他国家对这种权利没有保护的义务，域外的任何人均可在自己的

国家内自由使用该智力成果，既无须取得权利人的同意，也不必向权

利人支付报酬。要想使某项知识产权在域外也得到法律的保护，就必

须依照共同参加的国际公约或双方签订的协定，到请求保护的国家去

提出申请或进行登记。否则，它是得不到外国法律的保护的。另外，

知识产权在某一国家失效，丝毫不影响该项知识产权在其他国家已取

得的权利。

21世纪是知识竞争的世纪，知识的竞争导致知识产权面临种种风

险。其中，法律风险显得尤为突出。这是因为知识产权完全依赖于法

律，任何来自法律上的威胁都将意味着权利人将完全丧失所有权。但

目前我国不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与

知识产权管理、技术创就与依法保护明显脱节。因此，知识产权保护

应当成为企业建立健全法律风险防范机制的一项重点工作。在充满风

险的环境下，企业知识产权的所有者和使用者首先需要认清的就是他

们的知识产权面临着哪些风险。

五、企业域名法律风险

人们曾经认为域名只是一个代码，没有任何商业价值，无须特别

保护。然而，在电子商务条件下，商家如果注舟一个与某个驰名商标

相同的域名，将让客户很容易记住进而很容易被记住、增加交易机会。

所以，与商标、商号具有关联关系的域名具有广告、商标的效果。但

注册一个与某个驰名商标相同的域名，有混涌他人驰名商标的服务与

商品的可能。所以，域名与商标等知识产权密切相关。企业应注意域

名的注册、使用、转让等事务中的法律风险防范。在域名领域，企业

主要防范以下两方面的法律风险。

1、与企业名称、商标相关的域名被他人抢注的风险

与企业名称、商标相关的域名被他人抢注，企业直接面临的后果

就是：要么花费巨资购买该域名，要么改变自身的商号、商标等。两

者都会带来经济利益的损害。企业斥巨资从域名抢注者手中换回与其

商标相同的域名的案例不少。例如，世界著名计算机制造商康柏，

1998年用5000万美元换取康柏的英文域名。

2、企业注册的域名与他人在先权利冲突而带来的法律风险

企业在申请域名时，应当注意避免与他人在先权利冲突而带来的

潜在法律风险，尤其是与他人的商标权的冲突。如世界著名的网络服

务商雅虎也曾诉讼缠身，被德州一个蛋糕加工厂起诉，这个加工厂的

域名是“MisscakeYahoo.com”，加工厂举证证明该域名1989年开始

使用，1990年申请注册为商标，要求雅虎公司停止使用此名称，为此

域名雅虎的股票也受到了影响，连日下跌。后双方达成了和解协议，

加工厂申请注册了“Y”的域名。

我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件

适用法律若干问题的解释》对于域名注册中的侵权问题有明确的解释。

根据该规定第四条，企业注册、使用域名的行为符合以下各项条件的,

将被认定构成侵权或者不正当竞争：①原告请求保护的民事权益合法

有效；②被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、

翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成

相关公众的误认；③被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注

册、使用该域名的正当理由；④被告对该域名的注册、使用具有恶意。

根据上述解释第五条规定，企业注册、使用域名的行为被证明具

有下列情形之一的，将被认定具有恶意：①为商业目的将他人驰名商

标注册为域名的；②为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名

等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网

站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；③曾要约高

价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；④注册

域名后自己并不使用也无准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的。

根据上述规定，企业在注册域名中应避免与他人在先权利冲突而

带来的潜在法律风险，尤其是与他人的商标权的冲突。

六、合同签订时存在的法律风险

这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内

容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段，将可能产生要约

或承诺不当的法律风险。在合同内容方面，可能会出现合同内容违反

法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面，

可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。

（一）合同签订过程的法律风险

合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订

立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是

履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。我国《合同

法》第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定：“当事人

订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思

表示，承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要

约的内容完全一致，合同才能成立。

1、要约过程的法律风险

要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋

予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发

生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销

或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变,

都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变

而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。

(1)对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向

自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、

招股说明书、商业广告等。要约邀请也叫要约引诱，其对象可以是特

定的主体，也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向

自己要约，从而达到订立合同的效果。其本身并不发生法律效果，对

当事人也没有拘束力。但民事法律实务中，不能简单地适用法律的规

定，要考虑不同案件的实际情况，仔细区别要约与要约邀请。

实践中形式上看似要约邀请但实则为要约，而要约人却仍误认为

是要约邀请的情况时有发生。《合同法》第十五条第二款规定，商业

广告的内容符合要约规定的，视为要约。《最高人民法院关于审理商

品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品

房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划

范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立

以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。要约一旦发出，

企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的

条件，则合同已经成立。如果企业期望自己的报价单等只作为要约邀

请，而实际的表述符合要约规定，企业误认为可以不接受对方承诺的

约束，法律风险可见一斑。

(2)要约内容不确定，意思表示不明确。要约应符合以下规定：

①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约

束。如果要约人要约内容不确定或不翔实，让受要约人有机可乘，那

么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约

内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。

(3)要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约撤回

是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。

要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时

到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。

而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采

用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的

后果。

(4)要约撤销不能。要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是

要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。《合

同法》规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承

诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要

约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

2、承诺过程的法律风险

承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交

易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着

交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确

表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的

时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的

合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有以下几点。

(1)承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦

企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种

情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时,

企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好

作出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。

(2)将新要约当作承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容

一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变

则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行

合同，就会给自己带来不必要的损失。

3、特殊的合同订立过程法律风险

订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范,

为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中,

交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。

（1）招标投标及法律风险。在实践中，招标投标的法律风险主要

体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投

标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定

必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。

（2）交错要约的法律风险。交错要约是指双方同时向对方发出了

内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但

是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法

官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承

诺。

（3）预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长

时间的磋商，在磋商的全过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以

固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有

些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具

体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能

会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。

(4)缔约过失责任及法律风险。缔约过失责任是发生在合同订立

过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约

过失责任主要有以下类型。①恶意磋商。《合同法》第四十二条第

(一)款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。②欺诈

缔约。如《合同法》第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的

重要事实或者提供虚假情况”。③违反人格和人格尊严等违反诚实信

用原则的缔约。④擅自撤销要约时的缔约过失责任。⑤合同订立过程

未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见《合同法》第四十三条

规定。⑥合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。⑦合同

不成立的缔约过失责任。⑧合同无效的缔约过失责任。参见《合同法》

第五十八条规定。⑨合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见《合同

法》第五十八条规定。⑩合同不被追认的缔约过失责任。

如果己方或对方在签约过程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不

规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时未能发现，

也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方

没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受

损失时也应主动追究其法律责任。

4、立约定金

定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给

付的一定金钱或其他替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只

有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金,

是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的

发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独

立的，在主合同之前就成立。目前我国法律仅《最高人民法院关于适

用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第一百一十五条规定

了立约定金，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付

定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方

拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金

合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不

当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有以下几种。

(1)立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也

属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几

乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商

的义务，双方协商不成的风险较大。若合同未约定双方协商不成的处

理办法，因定金处理发生纠纷概率非常高。一些时候，立约定金合同

约定的其他内容不当同样会发生各种不同的法律风险，例如，将对自

己不利的约定纳入到定金合同里。

（2）误认立约定金效力的法律风险。立约定金从性质上是为了保

障双方磋商并订立合同，一旦双方实际签订合同后，立约定金合同就

履行完毕。然而，不少企业经营者误认为立约定金在主合同成立后同

样起着保障合同履行的违约定金效力，实际法律效果与企业预期的差

异同样属于法律风险。

（3）法律严格限定交易的无效法律风险。法律设定了某些交易进

行的特定条件，在条件满足前当事人不得进行交易，如期房销售必须

具有预售许可证。在条件不符合法定条件下，当事人通过立约定金合

同确定在将来签订正式合同，显然该行为存在规避禁止性法律规定的

嫌疑，立约定金合同被确认无效的法律风险是在签约过程的法律风险

中损害程度较高的一种。

（二）合同内容方面的法律风险

我国《合同法》第十二条规定，合同的内容一般包括以下条款：

当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，

履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。

一份完善的合同，应该是对上述条款进行细致的撰写，能指导合

同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗

漏，并且合同条款不应有歧义，否则就可能给合同的履行带来困难。

因此，订立合同时要力争做到用词准确、清楚，避免产生歧义。对于

重要的合同条款（如金额、履行期限、违约责任等），要字斟句酌。

1、合同当事人的名称或者姓名和住所及法律风险

当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款应注意以下事项。

①涉及合同各方的公司名称的，一定要写全称，不能写简称。②住所

条款。合同主体是自然人的，写身份证上的地址；合同主体是法人的,

写法人的营业执照所记载的地址。③一定要弄清楚谁是合同的主体。

因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体，所以把某个公司写入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，购买A公司的资产，则合同

主体应写A公司；但是如果合同是购买A公司的股权，则合同主体应

写A公司的股东。如果主体弄错了，就可能出现无权代理、可撤销合

同的法律风险。

2、合同标的及法律风险

标的是合同法律关系的客体，是合同当事人的权利和义务共同指

向的对象。合同的标的体现着当事人订立合同的经济目的。没有合同

的标的，合同当事人的权利、义务就无所指向，合同也就无法履行，

因此，标的是合同的首要条款。

根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力

成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如

权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更

应当注重对权利状态的描述°行为作为标的，往往依赖于特定人技能,

因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素

都应当作为是否存在法律风险的考察方面。

概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项。

(1)要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。在

订立合同时，合同标的物名称一定要用科学名称，并且完整、准确，

避免当事人利用标的物名称的不同实施欺诈行为。例如，“小麦”在

北方某些省份简称为“麦”，那么在订立合同时就不能简单地写成

“麦”或“麦子”，而要用全称“小麦”。

(2)写明商品商标。一定的商标标志着一定商品的性能、质量种

类。只有写明商标才能使商品特定化。

(3)在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如

大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有

的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫

Elevator,英国人叫Lift,这些都属同物异名。这种情况更需要双方

就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。

(4)要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除

写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机;

是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以

上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。

标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法

律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比

因标的发生的纠纷要广泛得多。

3、数量条款及法律风险

数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，

很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几

乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因

该条款约定不当产生严重影响。例如，合同双方当事人在合同的数量

条款方面约定“有多少要多少”就是很不准确的，可以认为在合同中

根本没有规定数量条款。

(1)采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量

的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算

方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时

则容易发生纠纷。

（2）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期

供销合同里，实际每次交货的数量以需方书面通知确定。若当事人并

没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求,

将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发

生争议时，也可能被需方恶意利用。

4、质量条款及法律风险

质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难

用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量

条款法律风险主要体现在以下几个方面。

（1）质量标准约定不明。合同标的质量标准应在合同中进行明确

规定。因为合同的标的不同，其质量标准也各不相同。根据《标准化

法》的规定，对产品质量，有国家标准的，按国家标准执行；没有国

家标准而有部领标准或行业标准的，按该标准执行；没有国家标准，

也没有部预标准或行业标准的，由双方协商运用企业标准。但无论采

用哪种标准，质量条款都必须明确、具体、肯定。

（2）质量验收事项约定不明。具体体现在验收地点没有明确约定

是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有

权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验

收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。

(3)质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要

求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质

量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检

测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷

的成本将大幅增加。

(4)委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁

委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企

业资金的占用同样是将要面临的风险。

5、价款或报酬条款及法律风险

价款或报酬条款是一方当事人向交付标的物的另一方当事人支付

的货币，也是合同中必K可少的主要条款。这个条款看起来比较简单,

但是也常常发生纠纷。

(1)价格或酬金约定不明。有些合同当事人因价格难以确定，便

在合同中简单笼统地书写“暂按每台XX元”或“建议价XX元”、

“XX元起”等，这些约定都是不明确的，将给以后合同的履行带来严

重的风险。

(2)计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。

而实际消耗数量有时很难衡量，双方因此发生分歧，若没有补救约定,

引发的法律风险损害难以衡量。

（3）支付方式和支付期限约定不明。对价款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明确规定。尤其对于支付方式，要严格审查。

用货币履行义务的，除法律另有规定的以外，应当用人民币计价和支

付，除少量款项和向个体工商户、个人支付费用时，可以按照有关规

定以现金结算外，要求在合同中写明通过银行转账或支票方式结算支

付价款或酬金。实践中许多欺诈现象的发生，都是由于不法分子利用

了现金结算支付方式的漏洞。另外，作为支付的对价，合同中应注明

获得合法票据如发票的条款。

（4）合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单

一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未

履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定,

必然引起企业无法判断自己该如何行为。

6、履行期限、地点和方式条款及法律风险

履行期限是指合同双方当事人依合同规定履行义务的时间。履行

的地点是指合同双方当事人交付标的物的地方。履行的方式是指合同

双方当事人履行合同义务的方式。履行的时间、地点和方式是合同中

不可缺少的主要条款，必须在合同中明确规定。

（1）履行期限要注意起止的计算方法。例如，若仅仅约定“自增

资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权”，那么在合同履

行过程中就会出现问题。究竟从以下哪一天开始算“增资完成”：①

签署增资协议之日起计算；②资金注入验资账户、注册会计师出具验

资报告之日起计算；③公司增资后，换取新的营业执照之日起算。因

此，为了避免未来发生纠纷，写合同的时候就应该予以明确。可以写

为“自增资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权。本条所

称・增资完成之日，是指注册会计师出具验资报告所记载的、甲方将

资金划入指定的验资账户之日”。这样写清之后，履行的过程中就不

容易出现纷争。

（2）履行地点条款。为了节省运费或其他合同履行成本，应尽量

约定在本地履行合同中的交付义务。若当事人未能对该条款进行约定,

我国《合同法》规定了一个推定的法则：履行地点不明确，给付货币

的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履

行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（3）履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。

不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是

否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是

否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。

①代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量

对方，保证对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出

现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是

在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工

承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条

款就应当归入法律风险范畴。②运输条款问题。运输条款属于履行方

式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运

输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。

（4）付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题，尤其

应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如

以下约定的付款期限就都有问题。①季付。季付仅约定了付款频率，

但是未约定具体的付款时间。合理的约定，可以约定为“每季度开始

后的第一个工作日结算、付款”或者“每季度最后一个工作日结算、

付款”。②检验合格后付款、收到货物后付款。这种约定的问题在于,

究竟是检验合格、收到货物后多少天付款？如果约定“检验合格后3

日内付款”，“收到货物后3日内付款”。这样约定后，合同的双方

都清楚，不会因为付款期限问题发生争议。

7、违约责任条款及法律风险

违约责任是指合同当事人违反合同的约定时，应当承担的民事法

律责任。违约责任对于促使合同当事人正当、全面履行合同义务，维

护合同当事人的合法权益以及制裁不履行合同义务的当事人都具有重

要意义，该条款也是合同中不可缺少的主要条款。

然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定,

经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违

约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只

能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任

约定不明导致企业遭受损失的情况并不少见。

（1）部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一

的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不

符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，当部

分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。

（2）违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损

害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约

责任的具体计算方法就会存在法律风险。

（3）未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一

定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同

的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。

8、解决争议条款及法律风险

不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的

司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能

够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效

的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。

若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的

风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的

成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。

9、合同签署情况和签订日期

这个方面在实务中一般不太引起重视，其实合同的签署关系到合

同的成立和生效。合同签署人应当是合同当事人本人或获得授权的代

表。当事人是法人或其他单位的，除了法定代表人签署外，一般都要

求在签署栏加盖单位公章或合同专用章。签订日期一般都是合同约定

的履行期限的起算时间，如果合同签署时没有表明签订日期，可能会

使合同履行过程中产生很多争议和风险。若合同当事人签订日期不一

致，还应约定以最后签订日为成立日或生效日的条款。

（三）合同形式方面的法律风险

我国《合同法》规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头

形式和其他形式。但是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采

用书面形式。

当然，书面形式并非必须要纸张记载的形式。我国《合同法》规

定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、

电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

我国《合同法》对一些合同规定必须采用书面形式。例如，《合

同法》规定租赁期限6个月以上的租赁合同应当采用书面形式，否则

视为不定期租赁；国际货物买卖合同应采用书面形式；借款合同应采

用书面形式；融资租赁应当采用书面形式；建设工程合同应当采用书

面形式；委托监理合同应当采用书面形式；技术开发合同应当采用书

面形式；技术转让合同应当采用书面形式；等等。应当采用书面形式

的合同如果未采用书面形式，则企业的权益得不到法律的保护，将可

能自己承担损失。

七、合同法律风险的防范

针对上述常见的合同法律风险，可以从以下5个方面入手防范合

同法律风险。

1、减少、消除合同签订前的法律风险

该阶段的工作主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。目前,

企业的重大合同应先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力，这

是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是对于未纳入招标

范围的小额合同，也应在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力,

这样，就能全面防范合同签订前的法律风险，做到“知己知彼，百战

不殆”。

2、避免、杜绝合同签订时存在法律风险

该阶段的工作主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同

抬头和落款是否正确齐全。企业合同签订前应送企业法律顾问审查，

这是防范该阶段合同法律风险的有力措施。

鉴于定金有法定罚则，在签订合同时应慎重选用约定定金条款。

以买卖合同为例，如己方为买方，考虑签约后可能取消购买计划时应

在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金；如己

方为卖方，则要考虑签约后己方可能不能按期交货时应在签约时避免

约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然，定

金罚则也是双刃剑，如确信己方不会违约而对方可能违约，则应要求

约定定金条款以有力约束对方履约。

3、注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险

该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方

可能违约，应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同，或通过行使

法定解除权及时解除合同；如预见己方可能违约，则应及时与对方协

商变更合同，取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。该阶段的

工作很重要，合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同

履行情况处于何种法律情形，己方应采取何种正确应对措施。

鉴于该阶段工作的重要性和复杂性，尤其法定抗辩权与法定解除

权的行使需严格依照法律规定，因此该阶段的工作需认真咨询律师或

法律顾问，必要时可交由企业法律顾问专案处理，以免措施不当，反

而陷于被动，尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出，在

该类合同的履行过程中，该等函件比原合同还要重要。

4、及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权

该阶段的工作主要是补齐证据和修正证据。需补齐证据的情况很

多，比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同，原来对方未签收

货物的要设法让对方补签收，原来对方未开发票或收据的要设法让对

方补开发票或收据，原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件，原

来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件，前述该等原

始文件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实际履行

情况。需修正证据的情况较复杂，比如对方虽有签收但货物清单上无

签收，对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员（非法定代表人）

签字无盖章，合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议，等等。

鉴于该阶段工作的专业性和复杂性，尤其需修正证据的情况需专

业人士方能发现，因此该阶段的工作应及早交由企业法律顾问专案处

理，由企业法律顾问及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争

取主动权。

5、重视法律文件的证据效力

虽然合同订立的形式可以多种多样，但各种形式的合同在发生纠

纷后，不同形式的文件其作为证据的法律效力却是不同，其中书面文

件原件的证据效力是最好的，白纸黑字，最清楚不过。如果是口头的,

对方可能“翻脸不认人”矢口否认；如果是传真件，还需观察传真件

上是否显示对方企业名称和电话号码以及发送时间，如果没有显示，

可能需到电信部门打印己方传真机的收发记录，否则对方也可能不予

承认；如果是复印件，则除非对方自己承认否则法院将不予采信，但

对方当庭承认的可能性可说是微乎其微。不仅仅合同，相关的法律文

件也是如此。

各种法律文件包括合同、授权委托书以及合同履行过程中的货物

清单、签收单、验收单、发票等单证，也包括合同各方单方签发的往

来函件、通知等，都很重要，都将在合同产生纠纷时成为重要的证据。

鉴于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同经办人员

应小心保存各项法律文件，及时将重要文件归档保管，以在合同可能

发生纠纷时能及时收集整理相关文件进行法律分析，在合同产生纠纷

诉至法院时可不慌不忙地向法院提交相关证据文件。只有合法有效的

充足的证据文件，企业的诉讼请求才能言之有据，企业的合法请求才

能受法律保护。

八、法律风险的特征

（一）可认知性

法律风险产生于法律对企业行为的评价，法的内容是明确而稳定

的，这就给人们进行企业行为预测提供了可能。根据法律可以预先估

计企业相互间将怎样行为及行为的后果等，从而对自己的行为做出合

理的安排，因而企业法律风险具有可认知性。

（二）专业性

现代社会是法制社会，法律深入企业经营的各个方面，法律众多,

企业普通员工很难熟悉过多的法律条款，因而他们需要专业人士的帮

助。法律的专业性决定了法律风险也具有专业性。

（1）法律风险认知能力具有专业性。判断某种行为是否具有法律

风险及法律风险的损害结果的大小，都依赖于对法律本身的把握程度

及法律的实践经验。法律风险虽然具有可认知性，但并不是每个人都

具有这种认知能力。

（2）法律风险解决方案具有专业性。法律风险一旦形成，就需要

采用积极的方式予以解决。但法律方案的设计、方案实施步骤的把握,

需要有非常强的专业性。

（3）法律风险的防范具有专业性。企业运作中的大量法律风险是

可以防范的，但这种防范最好是由专业人士来实施，这样可以收到

“事半功倍”的效果。

（三）损失性

法律风险几乎都会给企业造成损失，无论企业经营能从承担法律

风险的行为中获利多少，一旦法律风险发生实际损害时，这些利益都

是微不足道的。法律风险绝大多数为损失性风险，只有极少数法律风

险具有法律上的获利，法律风险的投机性获利的机会更多体现在法律

以外的商业获利。

（四）不可投保性

法律风险从法律上讲确实属于纯粹风险，即法律风险从法律意义

上不存在获利机会，是承担法律损失的风险。然而若放在整个利益考

虑，则法律风险的纯粹风险性将遭到质疑：违反法律的行为在法律上

形成法律风险，但是当事人却可能从违法行为中获取不正常的高额利

润；其他法律风险若没有法律层面的否定性评价，同样可能给当事人

带来利益，企业如果与合作伙伴在谈判过程中承担了较重的违约责任,

可能在价格上就能得到优惠等。因而法律风险具有投机风险的特性，

而投机风险一般是不可保的。此外，企业法律风险还具有必然性、损

失的不可估量性及较强的个性特点等，因而也不具有投保性。

九、企业法律风险的产生原因

企业法律风险产生的原因，总体上可分为企业自身内部产生的风

险因素和企业外部环境造成的风险因素。

（一）企业自身内部存在的风险因素

（1）首先体现为人的风险。企业经营好坏，归根结底，人的因素

是最重要的，尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生

死存亡。个人私欲极为强烈的管理者，其在进行管理或决策时，必然

首先考虑其个人的私利并有可能为了个人的私利而不惜让企业承担更

大的法律风险。所以从一定意义上讲，企业在选择用人时，本身就存

在着风险。

（2）从制度层面上许，企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生

企业法律风险的内在潜因。组织管理企业，不能光靠企业领导个人的

权威和能力，科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。当然,

制度本身也包括对物、对事的管理。但这一切最终还是通过对人的管

理来得到落实。制度是由人来制定产生的，而人自身的认识能力是有

限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企业运营的效率与风险总

是一对矛盾的统一体。为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制

度，其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加。从企业运营的物质

载体看，企业自身规模超大、机构废杂也是现代企业内部存在“多米

诺骨牌”效应的直接依存的条件。随着科技的飞速发展，现代企业都

在不断地进行(有时甚至是盲目的)扩张，其内部组织结构的复杂化、

经营商品或提供服务的多样化已大大超乎前人的想像。为了更加有效

地组织生产要素，企业自身的组织机构也变得异常的复杂，企业自身

内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难，这同时也就意

味着控制企业运营法律风险的成本增加、难度加大。

(二)企业外部存在的风险因素

(1)竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市

场竞争中谋求生存和发展的，也就是说，参与竞争的任何一方都会想

方设法尽可能为自己争得有利地位，包括会利用竞争对手对方的一些

弱点、在法律方面的疏忽来达到自己的目的。随着科技的发展，尤其

是在高科技领域，企业面临这方面的法律风险会越来越突出。况且，

现代企业的竞争已经跨越了国界，企业竞争的水平和激烈程度在不断

升级，自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。

(2)政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规自身

也是一个不断变化的动态系统，国家旧有的政策、法律法规在不断地

被废止和变更，同时新的政策、法律法规在不断地产生，或者说正在

日趋走向严密和完善。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、

法律法规的变动，但总有了解不到或了解不全面的时候。可是，法律

又是那样的无情，它不会因为你不知悉或了解不到就对你不产生作用，

对国家政策或法律法规的无知在任何时候都不可能成为免除法律责任

的正当理由。所以，国家政策、法律法规的不断变化对不能把握其变

化的企业来说，无疑也是一种产生法律风险的外在因素。

（3）其他非企业自身的原因。导致企业承担法律责任的其他非企

业方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等。俗话说

“人算不如天算”，尽管人们已经尽了极大的努力去规避所有风险，

但仍有许多风险是人们无法规避掉的，如作为意外事件的社会动乱、

罢工等（在有些国家或国际贸易中可归入不可抗力），作为不可抗力

的自然灾害、自然事件等，政府和其他单位主体或企业外部人员对企

业合法权益的侵害（如政府部门对企业不正当的收税和罚没财产）等。

现实中导致企业运营法律风险的因素要比以上所分析的更多、更

复杂，并且不可能是单独一个或几个因素在起作用，而是在一定的时

空条件下各种因素结合在一块才起作用，其中必有起主导作用的因素。

主导因素的不同又决定着不同的法律风险类型。

十、项目概况

（一）项目基本情况

1、承办单位名称：XX（集团）有限公司

2、项目性质：扩建

3、项目建设地点：xx园区

4、项目联系人：袁xx

（二）主办单位基本情况

公司自成立以来，坚持“品牌化、规模化、专业化”的发展道路。

以人为本，强调服务，一直秉承“追求客户最大满意度'’的原则。多

年来公司坚持不懈推进战略转型和管理变革，实现了企业持续、健康、

快速发展。未来我司将继续以“客户第一，质量第一，信誉第一”为

原则，在产品质量上精益求精，追求完美，对客户以诚相待，互动双

赢。

公司坚持提升企业素质，即“企业管理水平进一步提高，人力资

源结构进一步优化，人员素质进一步提升，安全生产意识和社会责任

意识进一步增强，诚信经营水平进一步提高“，培育一批具有工匠精

神的高素质企业员工，企业品牌影响力不断提升。

公司满怀信心，发扬“正直、诚信、务实、创新”的企业精神和

“追求卓越，回报社会”的企业宗旨，以优良的产品服务、可靠的质

量、一流的服务为客户提供更多更好的优质产品及服务。

本公司秉承“顾客至上，锐意进取”的经营理念，坚持“客户第

一”的原则为广大客户提供优质的服务。公司坚持“责任+爱心”的服

务理念，将诚信经营、诚信服务作为企业立世之本，在服务社会、方

便大众中赢得信誉、赢得市场。“满足社会和业主的需要，是我们不

懈的追求”的企业观念，面对经济发展步入快车道的良好机遇，正以

高昂的热情投身于建设宏伟大业。

（三）项目建设选址及用地规模

本期项目选址位于XX园区，占地面积约44.00亩。项目拟定建设

区域地理位置优越，交通便利，规划电力、给排水、通讯等公用设施

条件完备，非常适宜本期项目建设。

（四）项目总投资及资金构成

本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨

慎财务估算，项目总投资16686.40万元，其中：建设投资13471.24

万元，占项目总投资的80.73%；建设期利息193.85万元，占项目总投

资的1.16%；流动资金3021.31万元，占项目总投资的18.11%。

（五）项目资本金筹措方案

项目总投资16686.40万元，根据资金筹措方案，xx（集团）有限

公司计划自筹资金（资本金）8774.32万元。

（六）申请银行借款方案

根据谨慎财务测算，本期工程项目申请银行借款总额7912.08万

■7Go

（七）项目预期经济效益规划目标

1、项目达产年预期营业收入（SP）：28800.00万元。

2、年综合总成本费用（TC）：24418.89万元。

3、项目达产年净利润（NP）：3195.44万元。

4、财务内部收益率（FIRR）：13.21%o

5、全部投资回收期（Pt）：6.63年（含建设期12个月）。

6、达产年盈亏平衡点（BEP）：12766.99万元（产值）。

（A）项目建设进度规划

项目计划从可行性研究报告的编制到工程竣工验收、投产运营共

需12个月的时间。

十一、项目风险分析

（一）政策风险

本项目符合国家产业政策。项目实施后，可以向市场提供需要的

相关系列产品，同时稳定企业的生产经营，增加就业岗位，保障社会

和谐，符合国家发展和谐社会的要求。根据市场调研分析，该系列产

品市场空间大，需求旺盛，竞争力强，同时产品结构合理，产品灵活,

因此政策风险很小。

（二）社会风险

本项目选址地势平坦，市政设施配套齐全，交通便捷，是建设该

项目的理想地段。周边无任何文物古迹，矿产资源以烟煤为主，是非

生态脆弱区。因此，分析该项目社会风险小。

（三）经济风险

经济因素在项目的全寿命周期内长期存在，影响频率高，交叉作

用多见，原因较为复杂。主要有合同风险（如合同履约与变更问题，

争议与索赔，合同的条款确定等）、建设成本风险（包括涉及到项目

的建设成本的融资问题、财务问题、利率与汇率波动、通货膨胀和物

价波动问题等）、项目的竣工风险（主要是指项目的进度计划和竣工

时间的不确定性）、税收政策的风险（指项目在建设期和运营期内负

担的税赋和税率、税种变化的不确定性）。

而对于以上各种风险，除非不可抗力的原因造成外，大部分风险

是人为可控的，如合同风险、项目竣工风险等通常在执行过程中通过

严格的程序化控制，其风险是可以接受的。本节不做分析。其他风险

分析如下：

1、税收风险：

目前及未来几年，由于国家采用的是刺激消费，造福民生的宏观

政策，税收应是越来越宽松的，因此，本项目不存在税收风险。

2、利率汇率风险、通货膨胀风险和物价波动风险：

目前世界金融危机已波及全球，原材料、产品的价格波动会产生

一定的影响。这些风险对本项目而言，是可以接受的。

3、财务风险：

就项目财务的评价报告可以看出，本项目的静态与动态盈利能力

超过了行业的基本标准，财务评价结果是良好的。

（四）技术风险

本项目涉及的生产技术为本公司既有技术，生产工艺、检测技术

成熟，原材料有稳定供应渠道，生产操作条件温和、易控，