压型板公司人力资源相关的法律风险管理分析

压型板公司

人力资源相关的法律风险管理分析

目录

一、合同法律风险的防范.............................................2

二、合同产生纠纷时的法律风险.......................................5

三、企业专利法律风险...............................................7

四、知识经济及知识产权概述........................................11

五、企业法律形态选择的风险........................................18

六、企业权益分配及法律风险........................................21

七、劳动合同及法律风险............................................26

八、劳动争议解决及法律风险........................................40

九、项目基本情况..................................................44

十、产业环境分析..................................................46

十一、建筑金属围护行业发展概况...................................47

十二、必要性分析..................................................52

十三、项目风险分析................................................52

十五、组织架构分析................................................56

劳动定员一览表.....................................................56

十六、发展规划....................................................58

一、合同法律风险的防范

针对上述常见的合同法律风险，可以从以下5个方面入手防范合

同法律风险。

1、减少、消除合同签订前的法律风险

该阶段的工作主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。目前,

企业的重大合同应先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力，这

是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是对于未纳入招标

范围的小额合同，也应在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力,

这样，就能全面防范合同签订前的法律风险，做到“知己知彼，百战

不殆”。

2、避免、杜绝合同签订时存在法律风险

该阶段的工作主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同

抬头和落款是否正确齐全°企业合同签订前应送企业法律顾问审查，

这是防范该阶段合同法律风险的有力措施。

鉴于定金有法定罚则，在签订合同时应慎重选用约定定金条款。

以买卖合同为例，如己方为买方，考虑签约后可能取消购买计划时应

在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金；如己

方为卖方，则要考虑签约后己方可能不能按期交货时应在签约时避免

约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然，定

金罚则也是双刃剑，如确信己方不会违约而对方可能违约，则应要求

约定定金条款以有力约束对方履约。

3、注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险

该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方

可能违约，应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同，或通过行使

法定解除权及时解除合同；如预见己方可能违约，则应及时与对方协

商变更合同，取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。该阶段的

工作很重要，合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同

履行情况处于何种法律情形，己方应采取何种正确应对措施。

鉴于该阶段工作的重要性和复杂性，尤其法定抗辩权与法定解除

权的行使需严格依照法律规定，因此该阶段的工作需认真咨询律师或

法律顾问，必要时可交由企业法律顾问专案处理，以免措施不当，反

而陷于被动，尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出，在

该类合同的履行过程中，该等函件比原合同还要重要。

4、及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权

该阶段的工作主要是补齐证据和修正证据。需补齐证据的情况很

多，比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同，原来对方未签收

货物的要设法让对方补签收，原来对方未开发票或收据的要设法让对

方补开发票或收据，原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件，原

来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件，前述该等原

始文件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实际履行

情况Q需修正证据的情况较复杂，比如对方虽有签收但货物清单上无

签收，对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员（非法定代表人）

签字无盖章，合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议，等等。

鉴于该阶段工作的专业性和复杂性，尤其需修正证据的情况需专

业人士方能发现，因此该阶段的工作应及早交由企业法律顾问专案处

理，由企业法律顾问及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争

取主动权。

5、重视法律文件的证据效力

虽然合同订立的形式可以多种多样，但各种形式的合同在发生纠

纷后，不同形式的文件其作为证据的法律效力却是不同，其中书面文

件原件的证据效力是最好的，白纸黑字，最清楚不过。如果是口头的,

对方可能“翻脸不认人”矢口否认；如果是传真件，还需观察传真件

上是否显示对方企业名称和电话号码以及发送时间，如果没有显示，

可能需到电信部门打印己方传真机的收发记录，否则对方也可能不予

承认；如果是复印件，则除非对方自己承认否则法院将不予采信，但

对方当庭承认的可能性可说是微乎其微。不仅仅合同，相关的法律文

件也是如此。

各种法律文件包括合同、授权委托书以及合同履行过程中的货物

清单、签收单、验收单、发票等单证，也包括合同各方单方签发的往

来函件、通知等，都很重要，都将在合同产生纠纷时成为重要的证据。

鉴于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同经办人员

应小心保存各项法律文件，及时将重要文件归档保管，以在合同可能

发生纠纷时能及时收集整理相关文件进行法律分析，在合同产生纠纷

诉至法院时可不慌不忙地向法院提交相关证据文件c只有合法有效的

充足的证据文件，企业的诉讼请求才能言之有据，企业的合法请求才

能受法律保护。

二、合同产生纠纷时的法律风险

该类法律风险主要是指在合同可能产生纠纷时应对措施不力而导

致己方日后在仲裁或诉讼中处于不利境地。在我国，合同纠纷的解决

途径有两种：①提请人民法院诉讼解决；②提交仲裁机关仲裁。二者

只能选择一种，如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即合同当事

人目己已放弃了诉讼的权利，所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的Q

仲裁与诉讼的主要区别如下。①启动程序的条件不同。如果没有

在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构，案件就只能通过法院

诉讼解决。②受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件,

不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件。

③管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系，仲裁

不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉

好的仲裁机构，而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大，而法院

实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来

确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随

意受理案件，当事人也不得随意选择。④公开程度不同。仲裁一般不

公开进行，所以如果案件商业秘密需要保密的，最好选择仲裁裁决。

人民法院审理，一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法

律另有规定的，不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事

人申请不公开审理的，可以不公开审理。⑤选择裁判员的权利不同。

在仲裁中，当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员,

甚至选择仲裁的时间和地点，选择适用的实体法。而法院诉讼中，当

事人无权选择审判员。当然，如果有法定情形的，当事人可以要求审

判员回避。所以，仲裁更加具有灵活性。⑥终局的程序不同。仲裁实

行一裁终局制，仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两

审终审制，一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理

后，当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终

结，发生法律上的效力。因此，仲裁的时间效率更高，能更快得到裁

决结果。

至于合同纠纷的解决地点，我国《民事诉讼法》第二十五条规定,

合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行

地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖Q如果选

择仲裁的，也可以通过合同条款约定管辖地点。所以，只要企业能在

合同条款谈判中占主动权的，应尽量利用该法律条文的规定，约定由

自己所在地的法院或仲裁机构管辖。这样就可以避免异地诉讼。

当事人万一在合同履行中遇到问题，应积极主张自己的权利，并

保留相关证据。争取在自己所在地以有利的方式解决纠纷，以保护自

己的利益。

三、企业专利法律风险

专利是受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造向国家

审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规

定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组

成部分，根据2008年12月27日新修正的《专利法》第二条规定，发

明钊造是指发明、实用新型和外观设计3种。

专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完

成后，权利人需要按照《专利法》规定的法定程序向专利局书面申请。

经过审查后，方能获得专利权。除法律另有规定的以外，权利人获得

专利权后，任何人实施该专利，均需要得到专利权人的授权许可并支

付专利使用费，否则就构成侵权。在专利权领域的企业法律风险主要

有申请不当方面的法律风险和未经许可而使用的法律风险。

（一）专利申请策略不当带来的法律风险

企业对于发明创造的保护有两种途径：一种是申请专利；另一种

是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当，将可能给企业造

成严重的损失。例如，本应通过商业秘密保护的技术，却不当地进行

了专利申请，则存在以下法律风险：由于不符合《专利法》规定的专

利要求，专利申请将被驳回，该技术持有人只能依据商业秘密制度进

行保护。但根据《专利法》的规定，申请专利需将有关材料公开并公

布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情

况。一旦专利申请未能成功，企业不仅要付出一定的申请成本，而且

该技术的商业秘密保护也面临威胁。

有些发明创造虽然符合专利法的要求，申请后能获得专利权。但

是由于专利保护具有期限怛，一旦期限截止，专利权人也丧失专用权。

所以，如果某项发明创造，权利人预计竞争对手无法在短期内研发获

得，企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外，一些不具有升

级换代的技术，也不适合采用专利进行保护。

（二）专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险

专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言，是指各国工业

产权局、专利局及国际（地区）性专利组织出版的各种类型专利说明

书的统称Q包括授予发明专利、发明人证书、医药专利、植物专利、

工业品外观设计专利、实用证书、实用新型专利、补充专利或补充发

明人证书、补充保护证书、补充实用证书的授权说明书及其相应的申

请说明书。就狭义而言，是指授予专利权的专利说明书。专利说明书

的主要作用：一是清楚、完整地公开新的发明创造，二是请求或确定

法律保护的范围。专利说明书描述不同，法律确认的保护范围就不同。

权利要求书是专利申请文件中最重要的文件之一，是确定国家对某项

发明创造划定保护范围的文件，一旦批准，就具有法律效力。一项发

明或者实用新型只应当有一项独立权利要求，每一个独立权利要求可

以有若干个从属权利要求。

专利说明书及权利要求书的重要性如此显著，撰写这些法律文书

就应特别谨慎、字斟句酌。否则，由于撰写不当带来的法律风险可能

使企业的发明创造无法获得适当的法律保护，一般后果是导致法律对

该项发明创造的保护范围变窄。

（三）专利申请后授权前法律风险

发明创造从提出专利申请到专利授权有一个过程，存在一段时间

差，此时若忽略发明创造的保护同样将给企业带来损失的可能。

对实用新型和外观设计的发明创造而言，由于专利申请不需经过

实质审查，只要经过初步审查没有发现驳回理由的，就可获得专利权。

因此这两种专利没有公布要求，时间差较短，该阶段性法律风险持续

时间短，法律风险值低，通常企业采取有效的保密措施即可以在评估

中不予考虑。

对于发明专利申请，需要进行实质审查，按照规定需要进行公布。

第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前，由于申请仍处于保

密状态，因而其风险值低。第二阶段是发明专利申请公布至授权前，

由于发明已经公布，他人可能了解有关信息。但是用关技术不能确定

为专利技术，因而不具有诉权，即使他人未经其许可使用其发明创造,

发明创造者也不能对其起诉。因而此阶段的法律风险值较大，企业如

果没有为维护权益做适当的准备，则存在将来获得专利权后仍无法追

究实施者侵权责任的法律风险，避免该法律风险应当以证据固定为主。

（四）专利侵权法律风险

权利人获得专利权后，最大的法律风险就是专利侵权。一方面，

专利权人有遭到他人侵权的可能；另一方面，也有专利权人不当使用

专利侵犯其他人的专利权利的可能。

哪些具体行为属于侵犯专利权的行为，各国专利法的规定基本相

同，只是在规定的侵权行为的范围上略有不同。通常认为，专利侵权

的构成要件有4个方面；①有被侵犯的有效专利权的存在；②未经专

利权人许可；③侵权行为以生产经营为目的；④行为不属于法律另有

规定的情形Q

企业获得专利权之后，应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权

行为的跟踪，及时发现被侵权的事实，保留相关证据以便及时制止侵

权、索赔；企业在实施某项产品生产、投放市场前，应检索有关专利

文献，了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。

四、知识经济及知识产权概述

（一）知识经济

对企业竞争优势的长期研究，经历了20世纪80年代早期以资源

为基础的企业资源理论和90年代早期以能力为基础的企业能力理论以

后，发现企业竞争优势不是由企业所处的市场与市场机会等外在于企

业的因素外生决定的，也不是由企业所拥有的一般资源简单地内生决

定的，而是由企业的特殊资源一一知识内生决定的c企业知识理论应

运而生，它的主要观点包括；企业是知识的集合体，知识的生产、使

用和创造成为企业的基本活动，并且是企业获得竞争优势的源泉。

企业的知识存在于消费者需求、行为和购买动机，解决问题能力

的技术程序，产品和市场潜力，具有能力的供应商知价格结构，具有

经验和专长的雇员等之中。知识可能被俣存在团体或组织内部和网络

层面，它经常和其他资源“拥绑”在一起。在知识经济时代，“知识”

要素已从其他生产要素中分离出来，独立成为一种重要的要素，在经

济运行中发挥着主导作用。新古典经济增长学派代表，诺贝尔经济学

奖得主美国经济学家罗伯特，索洛根据美国1909年到1949年的统计

资料，测算出技术进步对经济增长的贡献率超过80%,而且发现在技术

进步率中有60%依赖于劳动者受教育的水平和培训的增长，这充分说明

了知识在经济增长中的重要作用。之后，达尔尼夫(1998)的研究发

现，1948—1984年间的经济增长中有高达66%的增长是资本和劳动力

无法解释的。根据布鲁金机构的一项调查显示，1980年美国企业市场

价值中，企业物质资产占62%,而到1990年这一数字已下降到38队

最新的一项统计表明，在当前企业所创造的价值中，50%〜90%源自于

对知识资本的管理，而非对传统物质资产的管理。这一判断在新经济

企业中得到有力证明，如微软公司，1995年的市值为4910亿美元，而

当年该公司的物质资产仅为450亿美元，公司市值中有90.83%源自于

智力资本。可口可乐公司1995年市值为7860亿美元，而当年该公司

的物质资产仅为520亿美元，智力资本占该公司市值的93.38始0。传

统二，企业正常运营所需要的基本经济资源分为3类：土地、劳动和

资本。但它们已越来越不能解释所有的实际经济增长，使得经济学家

们将视野转向了传统的土地、资本和劳动三要素以外的要素一技术和

（知识）教育。20世纪80年代，加利福尼亚州大学伯克利分校的罗默

教授根据这些新的经济增长现象，提出了经济增长的四要素理论，其

核心思想是将知识作为经济增长更为重要的因素。在知识经济条件下,

企业价值增长越来越多地依赖于知识和技能带来的价值，知识和技能

不论是在个人、组织还是国家水平上，正日益成为经济增长和繁荣的

关键。

（二）知识产权

在知识成为最重要的生产要素的情况下，掌握这些知识的团体就

必然要寻求通过国家、法律和制度对知识的重要地位和权属进行确认

和保护，即发展到今天的知识产权保护制度（其表现形式有版权、商

标权、专利权、商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路布图设

计等），而法律对知识的这种确认和保护又转而促使各团体竭力创造

并利用好这些重要的知识财富。

利益团体寻求对其知识财富的保护，即知识产权保护制度的建立

和完善，表现在国际层面上，从1883年的《保护工业产权巴黎公约》

开始，国际社会相继制定了伯尔尼公约、商标注册马德里协定、世界

版权公约、保护邻接权的罗马公约、专利合作协定、TRIPS等一系列的

国际公约。也先后出现了巴黎联盟（1883—1893）、伯尔尼联盟

（1886-1893）保护知识产权联合国际局（简称BIRPL1893—

1970）、联合国教科文组织、世界知识产权组织（1970年开始代替

BIRPI）、世界贸易组织等从事知识产权的保护与国际协调的机构。所

有这些体制的建立，除了加强对知识产权的保护外，更是有利于那些

知识产权发达的国家和企业利用其知识资源维护自己的竞争优势地位。

在国家层面上，除伊朗和朝鲜外，绝大多数国家都建立了知识产

权法律保护制度。我国自改革开放以来也开始了对知识产权的保护，

先后进行了一系列的知识产权国内立法，如1982年《商标法》、1985

年《专利法》、1990年《著作权法》等，并先后加入了一些知识产权

类国际公约,如1985年加入巴黎公约、1989年加入马德里协定、1992

年加入伯尔尼公约和世界版权公约、1993年加入专利合作协定、1994

年签署并于2001年12月11日起对我国生效的TRIPS等。

知识产权制度的建立和完善又转而推动着各利益团体（主要是企

业，企业是市场经济的主体）对知识产权的创造、利用和维护。各企

业纷纷将知识产权战略作为企业参与市场竞争、国际竞争的重要手段

和桥梁。世界上几乎所有的跨国公司都设有知识产权管理部门，以管

理知识产权的相关工作、开拓市场、增强企业的竞争力、遏制竞争对

手。相比之下，国内企业普遍存在知识产权意识淡薄、缺乏科技创新

激励机制、企业知识产权拥有量少、技术含量低等问题。

据统计，在国际专利申请中，中国发明专利的国际申请量只有美

国和日本的1/30,韩国的1/4,我国企业申请的专利只占世界专利总

量的1%〜2队出口产品中拥有自主知识产权的只占10%。在我国发明

专利申请和受理中，在1985年4月1日〜2004年10月31日期间,我

国企业被授予的发明专利仅占35.7%,而外国企业却占到64.3%,且主

要集中在光学、无线电传播、移动通信等高新技术领域。国外一些大

企业如日立公司、IBM公司等，其1年的专利申请量就超过了我国所有

企业1年的专利申请量，美国的杜邦公司拥有3万多项专利，美国电

话目报公司拥有5万多项专利。2000年美国一份研究报告称美国企业

创造的知识产权的价值已经超过有形资产，在资产总值中所占的比例

高达60玳在我国现有的780多万家大小企业中，拥有自主知识产权的

仅有2000家，有99%的企业没有申请专利，拥有自己商标的企业也仅

占40%o

（三）知识产权特征

知识产权制度是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财

富为杠杆，发掘每个人生命中最为宝贵的创造本能，为生生不息的创

造之火添加利益的柴薪。知识产权法律制度以制度文明为杠杆，恰当

地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个

人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文

明的进步。知识产权具有以下特征。

1、知识产权是一种无形资产

知识产权的客体即智力成果，是一种没有形体的精神财富。客体

的非物质性是知识产权的本质属性，也是该项权利与有形财产所有权

的最根本区别。

2、知识产权的专有性

知识产权是一种专有的民事权利，它同所有权一样具有排他性和

绝对性的特点。不过由于智力成果是精神领域的产品，知识产权的效

力内容不同于所有权的效力内容。知识产权专有性，主要表现在以下

两个方面。

(1)知识产权为权利人所独占，权利人茎断这种专有权并受到法

律保护，没有法律规定或权利人许可，任何人不得使用权利人的智力

成杲。

(2)对于同一项智力成果，不允许有两个或两个以上的同一属性

的知识产权并存。

3、知识产权的时间性

知识产权具有时间性特点，一旦超出法律规定的有效期限，这一

权利就自动消灭，知识成果就会转化为整个社会的共同财富，为全人

类共同使用。这一特点是知识产权与有形财产的主要区别之一。如发

明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年，从申请日起

算Q著作权保护期限较长，我国规定的著作权保护期限是作者终身和

死后50年，有些国家是作者终身和死后70年。

4、知识产权的地域性

知识产权作为一种专有权，在空间上的效力并不是无限的，而是

受到地域性的限制，即有严格的领土性，其效力仅限于本国境内。除

签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，域外

的其他国家对这种权利没有保护的义务，域外的任何人均可在自己的

国家内自由使用该智力成果，既无须取得权利人的同意，也不必向权

利人支付报酬。要想使某项知识产权在域外也得到法律的保护，就必

须依照共同参加的国际公约或双方签订的协定，到请求保护的国家去

提出申请或进行登记。否则，它是得不到外国法律的保护的。另外，

知识产权在某一国家失效，丝毫不影响该项知识产权在其他国家已取

得的权利。

21世纪是知识竞争的世纪，知识的竞争导致知识产权面临种种风

险。其中，法律风险显得尤为突出。这是因为知识产权完全依赖于法

律，任何来自法律上的威胁都将意味着权利人将完全丧失所有权。但

目前我国不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与

知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节。因此，知识产权保护

应当成为企业建立健全法律风险防范机制的一项重点工作。在充满风

险的环境下，企业知识产权的所有者和使用者首先需要认清的就是他

们的知识产权面临着哪些风险。

五、企业法律形态选择的风险

市场经济环境中的企业具有多样化的组织形式，而最基本的3种

企业组织形式是独资企业、合伙企业和公司制企业0所谓企业法律形

态，就是企业法或者商法所确定的企业组织的存在形式。在我国现行

的法律体系里，《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共

和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）和《中华人民共和国

公司法》（以下简称《公司法》）对我国企业的法律形态作出了规定6

透过法律对各种企业的不同规定，人们能够感觉到，每一种企业法律

形态都有其对投资者有利和有弊的方面，没有绝对有利的企业法律形

态，也没有绝对不利的企业法律形态。投资者只有在充分了解企业法

律形态的利弊之后，才能根据自身需要认真选择一种恰当的企业形态Q

一旦选定企业形态，企业经营者就应当正确履行法律规定的该企业形

态应履行的义务。然而不少投资者随意选择企业法律形态，并不适合

自身经营需要，因而产生的法律风险必然损害投资者利益。

（一）盲目选择公司形态的法律风险

公司股东承担有限责任，这对于多数投资者无疑具有诱惑力，实

际中在不了解公司的其他弊端情况下，盲目设立公司的投资者大量存

在。除了公司制企业双重纳税的税负弊端以外，公司的资金要求、成

立和解散手续复杂等都会给不适当的投资者带来法律风险。

(1)资金不足的法律风险。在实际操作中常常遇到刚刚起步的投

资者缺乏成立公司所要求的资金，而其拟经营的项目并不需要太多资

金，于是进行虚假注资，公司成立后抽逃资金的情况。公司出资不到

位，虚假出资或出资后又抽逃注册资金，则公司股东对公司债务亦应

承担责任。如果出资不足法定最低出资额的，股东的有限责任同样无

法实现。

(2)特定项目周期与公司存续矛盾的法律风险。一些投资者仅仅

是为了特定的经营项目成立公司，项目完成后公司则需要解散。按照

《公司法》规定，公司解散后应当依法清算，并办理注销手续，否则

公司将会被吊销营业执照，在遇有诉讼的情况下，还会被强制承担清

算责任。不仅手续麻烦，成本也较高。相比而言，合伙企业清算则容

易得多。

(3)缺乏法定人数的法律风险。《公司法》对有限责任公司和股

份有限公司的出资人法定人数均做出了规定。但实际中，为了成立公

司，投资者虚拟出资人达到法定人数的现象较多，这给公司带来的法

律后果可能极其严重。《公司法》虽然已经允许设立一人公司，但在

注册资金方面要求比普通有限责任公司更高，为了满足较低的设立要

求，仍有投资者刻意设立普通有限责任公司Q

（二）合伙企业合伙人选择的法律风险

合伙企业的合伙人往往具有较好的私交，从企业发展需要角度考

虑不足。一些人甚至认为自己办企业赚钱，应该让自己的亲朋好友都

沾光，将与自己关系密切的亲朋好友都列为合伙人c一旦企业出现经

营问题，所有合伙人都将承担无限连带责任，其法律风险不容忽视。

（三）盲目建立股份公司的法律风险

不少企业经营者存在一个误区，认为股份公司是最高的企业形态,

则企业的最终发展必然要走股份化、上市的道路，于是在企业经营状

况良好时盲目改制并上市。上市公司由于它的股东更加多元化、融资

渠道更加多样化，扩张能力更强，导致了政府部门对其的监管更加严

格、资本市场对公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社会各界

关注和监督的程度更高，因而在这样的情况下，上市公司相比于非上

市公司，除面临与其相同的战略风险、运营风险、财务风险、技术风

险、政治风险、市场风险、法律风险（含合规风险）、不可抗力风险

等以外，作为“公众公司”还面临着其特有的风险，如信息披露风险、

公司治理风险（含董事责任风险）、关联交易风险、证券市场风险、

退市风险等多种风险，因此法律风险程度明显加大C

六、企业权益分配及法律风险

（一）股权设置及法律风险

股权设置是出资人根据其出资比例确定的，但基本在最初设立公

司时都会有一个各方洽谈出资份额的过程。往往考虑的是；公司由谁

享有控制权？各方的收益比例如，何均衡？当股东之间发生争执时，

能否有效决策？

股权设置中可能出现平衡股权结构、股权过分集中和股权平均分

散等畸形结构。平衡股权结构容易出现股东僵局或者控制权与利益索

取权失衡问题，对股东和公司构成严重损害6股权过分集中会造成

“一股独大”的情况，股东会、董事会和监事会形同虚设，企业无法

摆脱“一言堂”和“家长式”管理模式。不仅对公司股东的利益保护

不利，对公司的长期发展不利，而且对公司大股东本身也存在不利。

在股权平均分散的股权设置结构中，由于缺乏具有相对控制力的股东,

各小股东从公司的利益索取权有限，参与管理的热情不高，公司的实

际经营管理通过职业经理人或管理层完成，缺失股东的有效监督，管

理层道德风险问题会比较严重。另外，大量的小股东在股东会中相互

制约，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的

精力和能量消耗在股东之间的博奔活动中，也不利于公司的发展。

股权设置中还可能出现特殊的股权设置，即夫妻股东的问题Q以

夫妻共同财产出资设立的有限责任公司，注册的夫妻股权比例的设置

往往带有一定的任意性或者仅仅出于形式上的需要，并不反映夫妻实

际权益的分配。工商登记不能作为财产所有权份额的依据，工商登记

中载明的夫妻投资比例并不等同于财产约定。因“夫妻公司”引发的

法人资格否定的纠纷，主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离

婚诉讼两种情况中。

（二）隐名出资及法律风险

公司中的隐名出资是指一方（隐名出资人）实际认购出资，但公

司的章程、股东名册或其他工商登记材料的出资人却为他人（显名出

资人）的法律现象。实际的出资认购人是隐名出资人，而公司的章程、

股东名册或其他工商登记资料记载的出资人是显名出资人。实际中隐

名出资人既有公司的隐名股东，也有合伙企业的隐名合伙人。

1、隐名出资人基本法律风险

实际中设立隐名股东一般出于两种原因：一种是非规避法律方面

的原因，常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济状况等；另一种

是隐名股东的设立，主要是为了规避法律的禁止性规定。

以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人，由于行为本身

具有违法性，隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议通常

应当归于无效Q因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大

的法律风险，如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业

的存续，则这种法律风险就更为严重了。

在非规避法律的隐名出资人设置中，显名出资人与隐名出资人之

间确定权利义务的协议，一般情况下可以作为双方权利义务的依据。

但是在涉及第三人的交易中，隐名出资人不得以工商登记不实对抗第

三八。在这种情况下，企业仍然面临着交易不确定的法律风险。从设

置隐名出资人本身而言，法律风险主要表现在以下几点。

(1)隐名出资人与显名出资人之间协议约定事项不完善带来的法

律风险，包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。

(2)协议效力不被确认的法律风险。我国目前并没有关于隐名出

资人的明确规定，在理论上也存在一些争议，发生纠纷时更多依赖于

法官的自由裁量权，一旦协议效力不被确认，事情的处理方式将与出

资人最初设想的完全不同。

(3)涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显名出资人

之间如何约定，第三人都无从得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隐名出资人将陷入被动局面。

2、与隐名出资人相关的法律问题

与隐名出资人相关的法律问题主要有3种情况：虚拟出资人、空

股股东和干股股东。

(1)虚拟出资人。虚拟出资人，又称冒名股东，包括以实际不存

在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资两种情形。虚拟

出资人不同于隐名出资人，隐名出资人是基于自己的意思表示，而虚

拟出资人并非其本身意志表现，或是根本不存在的自然人或法人等主

体。虚拟出资人多数是为了规避法律，其带来的危害是十分严重的，

一旦公司被认定不能成立，股东责任必然被加重。虚拟出资人的法律

风险属于违法风险，风险值明显高于隐名出资人的法律风险。

(2)空股股东。空股股东是指虽经认购股权但在应当缴纳股权款

项之时却仍未缴付出资的股东，亦可将此称为出资瑕疵股东。空股股

东与隐名股东的主要区别如下。①隐名股东一般实际履行了出资义务;

而空股股东是未按照法定或约定将对应的资本缴付到位。②隐名股东

是否享有股东权利处于不确定状态，而空股股东实底享有与其出资相

对应的股权。③隐名股东在一定情形下可以显名，而空股股东一般不

会因出资的迟延履行而当然丧失股东资格，但空股股东极有可能因为

出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律有关于出资不到位或出

资不实的责任规定，严重的可能承担刑事责任。空股股东不仅存在个

人的法律风险，同样会对企业造成影响，因此这种法律风险在评估中

也属于高风险范畴。

（3）干股股东。干股股东，一般是指具备股东的形式特征并实际

享有股东权利，但自身未实际出资的股东。干股多是基于公司及其他

股东的奖励或者赠与形成的，确切地说干股股东是有实际出资的，只

不过其出资是由公司或者他人代为交付的。处理因干股股东引起的纠

纷时应尊重并承认干股持有者的股东资格，同时应尽可能维护赠与干

股股权时的协议。

（三）公司僵局的法律风险

公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实

现的。因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，经常会出现

公司运行的障碍，严重者甚至使公司的运行机制完全失灵，股东会、

董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任

何决议，公司的一切事务陷入瘫痪，这就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。

如果股东或董事之间发生激烈的争执，采取完全对抗的态度，任何一

方都无法形成法律或章程要求的表决多数，从而产生股东僵局和董事

会僵局。除此之外，还可能出现监事会僵局与其他僵局。

公司僵局无论是对公司还是对股东都会构成严重损害，在法律风

险中这种将引发公司存续危机的风险是绝对的高损害风险。当公司出

现僵局时，因经营决策无法作出，公司的业务活动不能正常进行；因

管理的瘫痪和混乱，公司的财产在持续地损耗和流失；因相互之间的

争斗，股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费；眼看公司的衰败

和破落，公司财产的损耗和流失，投资者却无所作为，无能为力。应

当说评估重点不是公司僵局发生的损害结果、解决成本，更应当从发

生公司僵局的概率和频率角度考虑确定其风险值。

七、劳动合同及法律风险

劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确

立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议°2007年6月29日经第

十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了《劳动合同

法》，并在2008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管

理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业

人力资源管理形成现实的法律风险，《劳动合同法》带给企业的法律

风险主要体现在以下几个方面。

（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险

企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人

力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比

较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之

间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情

况Q

《劳动合同法》第三十八条规定：”用人单位有下列情形之一的,

劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法

规的规定，损害劳动者权益的。”《劳动合同法》第三十七条规定，

劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种

劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该

法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的

规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者

不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者

还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将

导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补

!）,不但不能向劳动者索赔，反而要向劳动者支付经济补偿金的风

险。

合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据《劳动

合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可

以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。

企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章

制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，

营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确

多少数额是给企业造成重大损害的情形。

从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，

在《劳动合同法》实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来

说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法

律、行政法规及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章

制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，即制度条款内容合

法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《公司法》

第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，

应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职

工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意

见”。《劳动合同法》的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨

论.......平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在

用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度

的法律程序。

新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序

的规定，对自己的规章制度进行一次清理，以使规章制度符合法律的

规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人

数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立

工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者

职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切

身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。

（二）招聘员工存在的法律风险

1、在招聘员工时用人些位未履行如实告知义务的法律风险

由于《劳动合同法》规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者

切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有

告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业

危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的,

就有可能构成欺诈。按照《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。

第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，

用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按

劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动

者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动

者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定：劳动合同依照该法

第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当

承担赔偿责任。

从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招

聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而

要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的

法律后果。

2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定

的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届

满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如《劳动合同法》第四

十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，

不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位

提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健

康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付

出很大的成本。

3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或

者以其他名义向劳动者收取财物法律风险

用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令

限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者

档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害

的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳

动者法律风险

《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未

解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

干问题的解释》第十一条第三款规定：“原用人单位以新的用人单位

和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列

为共同被告。“如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位

解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。

虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍，但如果原用人

单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为

应诉支出的费用也是为此付出的代价。

5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制

等法律文件的法律风险

用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使

员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”

（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），

而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶

意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用

员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止

协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议，必

要时可制作相关确认文件。

（三）劳动合同订立中的法律风险

1、不签订书面劳动合同的法律风险

虽然《劳动合同法》没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合

同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签

订劳动合同，用人单位则面临着以下风险。

（1）双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订

劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资c用人单位不与劳

动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达

成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动

者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支付两倍

工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。

（2）认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超

过一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签

订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳

动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人

单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，

对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置

前任的情形，造成人员与资源的浪费。

2、违反试用期的法律风险

《劳动合同法》中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容

有以下几点。

（1）试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。

（2）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动

合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

（3）试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成

立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

(4)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定，劳动者在试

用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资

的80队并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该

法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定

的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，

按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人

单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方

签订的劳动合同均由用人单位持有。根据《劳动合同法》的规定，用

人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳

动合同必备条款的法律风险

《劳动合同法》中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，

增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等

内容，用人单位应对此引起高度重视，特别是一些生产经营有显著特

点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际

情况，对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整c用人单位提供的

劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行

政部门责令改正，重则承担赔偿责任。

（四）为劳动者提供专项培训的法律风险

随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要，

对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重

要方式。但实践操作中，存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用

期内对员工进行出资培训并约定服务期，对员工出资培训未保留相关

证据等情形。另外，《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的违约

金数额进行了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培

训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行

部分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造

成了实际损失，用人单位除要求劳动者支付违约金以外，是否还可以

要求劳动者赔偿实际损失？当约定的服务期长于劳动合同期限或者超

过劳动合同尚未履行期限的，应如何处理？以上情形都是用人单位面

临的问题和法律风险。

（五）竞业限制与保密条款中的法律风险

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识

产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条款的主要变

化在于；①竞业限制的最长期限由3年变为2年；②明确了竞业限制

经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业

限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准

均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有：如

何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务

的人员范围、竞业限制的范围和地域；如何界定“与本单位生产或者

经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;

如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，在竞

业限制期间，负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类

产品、从事同类业务该如何处理；违约金的数额如何约定，在何限度

内才能得到法律的支持；竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、

证据如何收集。

（六）订立无固定期限劳动合同的法律风险

为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,

《劳动合同法》在《劳动法》第二十条规定的基础上，扩大了无固定

期限劳动合同的范围。取消了现行《劳动法》的“同意续延”，改为

只要在同一用人单位连续工龄满10年，员工即可提出订立无固定期限

劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形：

①用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10

年的；②连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十

九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外,

还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况，即用人单位自用

工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定

了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

现实中，用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心，但

实际上，无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同，并非是不

可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件，用人单位是可以

依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是，用人单位应依法建

立和完善其内部规章制度，建立科学、可操作性的用人机制，树立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法

律责任显著加大。

（七）用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险

与现行规定相比，《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除

劳动合同主要增加了第（四）项和第（五）项情形两种情形。关于第

（四）项规定，根据证据规则，“劳动者同时与其他用人单位建立劳

动关系”的举证责任应该在用人单位，如何收集合法有效的证据将成

为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严

重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定？关于第（五）项情形,

关键是如何界定用人单位的“真实意思”，如何通过举证证明“真实

意思”。

另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面，《劳动合同

法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由

通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，

工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处

理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款？如果用

人单位未建立工会该如何处理？这些法律都没有明确。同时，《劳动

合同法》加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。

（八）劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付经济补

偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在

一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金，则不用支付经济补偿

金。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低

解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时

支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题，《劳动合同法》第四十

六条第（五）项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳

动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济

补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。

另一方面，《劳动合同法》第八十五条对用人单位解除或者终止

劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了

明确规定。

需注意的是，根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位

解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》

（财税[2001]157号）第一条的规定，个人因与用人单位解除劳动关系

而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补

助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以

内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个

人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国

税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

（九）劳务派遣的法律风险

劳务派遣近年来在世界各国迅速发展，我国也不例外。由于劳务

派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同，工作则在另外的用工单位，

有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿，导致劳

务派遣人员的利益受到损害的情况。《劳动合同法》关于劳务派遣新

的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：①劳

务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；②

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；③劳务派遣

一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；④劳务派遣单

位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单

位承担连带赔偿责任。

劳务派遣实践中面对的法律风险主要有：劳动关系主体的确定问

题；临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题；劳务派遣单

位与用工单位规章制度的协调问题；工资支付的法律风险；被派遣员

工侵害用工单位合法权益的法律风险；被派遣员工退回的法律风险；

劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。

八、劳动争议解决及法律风险

劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法

律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分为：

①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止

劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④

因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的

争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争

议：⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

2007年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十

一次会议通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。根据该法和

《劳动法》，我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4

个阶段。

(1)协商。劳动争议发生后，劳动者可以与企业协商，也可以请

工会或者第三方共同与企业协商，达成和解协议。但和解协议无必须

履行的法律效力，而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争

议的必经程序，当事人不愿协商或协商不成，可以向企业劳动争议调

解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(2)调解。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成

和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争

议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当

当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解

委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否

则，当事人可以依法申请仲裁。经调解达成协议的，应制作调解协议

书，双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协

议也无必须履行的法律效力。当事人不愿调解、调解不成或者达成调

解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(3)仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接向劳动争

议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、

工会代表和企业方面代表组成，其组成人员应当是单数。劳动争议申

请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道

其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效，有3种特殊情况需要另外

处理：因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权

利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时

效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在前

述仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除

之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬

发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是，

劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理

条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书

面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受

理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院

提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争

议案件，当事人不得向人民法院起诉。

(4)诉讼。当事人对仲裁裁决不服的，除“追索劳动报酬、工伤

医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月

金额的争议”；“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社

会保险等方面发生的争议”两种争议外，可以自收到仲裁裁决书之日

起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议，仲裁裁决为终局

裁决，但劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15

日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利，但

上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况：①适用法律、

法规确有错误的；②劳动争议仲裁委员会无管辖权的；③违反法定程

序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响

公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、

枉法裁决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳

动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被

人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳

动争议事项向人民法院提起诉讼。

企业对于劳动争议的法律风险，主要表现在劳动争议的性质、劳

动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途

径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风

险的产生，企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序，注意对证

据的收集和保存，并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动

争议。

九、项目基本情况

（一）项目投资人

XXX（集团）有限公司

（二）建设地点

本期项目选址位于XXX。

（三）项目选址

本期项目选址位于xxx,占地面积约68.00亩。

（四）项目实施进度

本期项目建设期限规划24个月°

（五）投资估算

本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨

慎财务估算，项目总投资33745.39万元，其中：建设投资27029.33

万元,占项目总投资的80.10%建设期利息631.91万元,占项目总投

资的1.87%；流动资金6084.15万元,占项目总投资的18.03%。

（六）费金筹措

项目总投资33745.39万元,根据资金筹措方案，xxx（集团）有

限公司计划自筹资金（资本金）20849.33万元。

根据谨慎财务测算，本期工程项目申请银行借款总额12896.06万

兀0

(七)经济评价

1、项目达产年预期营业收入(SP)：56000.00万元。

2、年综合总成本费用(TC)：47340.67万元。

3、项目达产年净利润(NP)：6314.56万元。

4、财务内部收益率(FIRR)：11.60%o

5、全部投资回收期(Pt)：7.21年(含建设期24个月)。

6、达产年盈亏平衡点(BEP)：25439.19万元(产