民事诉讼中当事人申请回避的制度保障

民事诉讼中当事人申请回避的制度保障

回避制度作为保障案件公正处理的一种制度为现代各国诉讼立法所采纳，（1）我国现行《民事诉讼法》第四章专章明确规定了回避制度，涉及回避的法定情形、适用对象、回避的方式与程序等内容，基本上构造了比较完善的回避制度。申请回避的方式包括自行回避和当事人申请回避两种。自行回避是指审判人员等具有回避的情形时，主动提出回避，即不参与或退出对案件的审理，显然，自行回避应以回避人员明知回避情形的存在和自觉遵守回避制度为要件，是一种自觉行为，但回避制度的保障不能依赖于任何自觉行为，而必须建立一定的制度来保障，即以当事人监督审判人员的自行回避。因此，申请回避对于回避制度的保障作用，客观地说，远大于自行回避。而申请回避由于缺少当事人发现回避情形的法律规定而无法得到制度保障，从而使看来比较完善的回避制度归于虚置，到回避制度“维护审判权的公正行使及保持国民信赖”（2）之目的也可能因此而受到影响，我们就不得不正视回避制度实现的制度保障问题，而其重点应在于当事人申请回避的制度保障。

一、我国现行《民事诉讼法》关于当事人申请回避缺少保障当事人发现回避情形的法律规定

我国现行《民事诉讼法》关于当事人申请回避规定了：（1）可以申请回避的三种情形：是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。（2）申请的方式：口头或书面形式。（3）法院的告知义务：一是法院在受理案件后应告知当事人申请回避的权利；二是合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人；三是开庭审理时，审判长应询问当事人是否申请回避。（4）可以申请回避的期间：在案件开始审理至法庭辩论结束前可以提出回避申请。（5）申请回避的审批权限及程序。（6）申请回避的法律后果。

从机制的连续性看，上述程序、步骤似乎已很完整，既规定了申请回避的情形，又规定了申请的方式、期间，还规定了法院的告知义务等，但仔细分析即可发现，缺少了一个最重要的、根本不可缺少的环节-当事人如何发现回避情形，即如何获得是否有属于应该回避的情形。而缺少这个环节的制度保障，当事人申请回避就是一句空话，整个回避制度也必将虚置。这恐怕是一个非常浅显的道理，也可能因为浅显，所以鲜见有人论及，但笔者认为这又决不是一个可大可小的问题，因为，如果不从制度层面上对当事人获得可能应该回避人员是否具有《民事诉讼法》规定的三种应该回避的情形予以规定和保障，当事人又如何行使其申请回避权，由此来看，在当前的回避制度下，笔者及大多数人员在法庭上回答法官“是否申请回避”时的回答“不申请回避”，几乎纯粹是“随口答曰”，因为我们仅仅知道审判人员和书记员的姓名（当庭听到的，有时根本不知道那几个名字该怎么写）、性别（当庭看到的）、大致年龄（依据面相猜测的），至于其他，根本就不知道，也无从知道，在这种情况下，又如何判断其与对方当事人是否有利害关系，又何谈行使申请回避权呢。

那么，为切实保障当事人申请回避权的实现，就必须建立使当事人能够据以判断审判人员等与对方当事人是否有利害关系的制度，在当事人掌握了相关必需的信息后，当事人是否行使其申请回避权那就是当事人的处分权了。为此，笔者建议借鉴证券领域内的信息披露制度，建立审判人员等的信息披露制度，同时建立审判人员声明不存在回避情形的制度。

二、借鉴证券法上的信息披露制度的可行性

人民法院审判民事案件的审判人员或书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等在审判中负有某项职责、行使某种职能的人员，在其具有我国《民事诉讼法》第45条规定的三种情形之一时，得自行申请回避，或者由当事人申请其回避，避开或者退出对该案件的审理或参与，以解除当事人的顾虑，保护当事人的民事和诉讼权利，维护人民法院的信誉，客观公正地审理案件，这是回避制度的理论基础和设置目的。而这一立意公正的制度要发挥其作用，实现其目的，其关键就在于建立一种制度-能够保障发现回避情形存在与否的制度。

信息披露制度是世界各国证券法上的一项重要制度，是公开原则的具体体现。（3）信息披露作为现代证券市场的核心原则之一，要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息在内容上必须符合完整性、真实性和准确性的要求，不得有虚假、误导或重大遗漏。（4）信息披露制度建立的理论基础是证券市场主体间信息分布的不对称，即经营者和证券商占有明显的信息优势，而投资者特别是广大的中小投资者却处于明显的劣势，为此，法律从市场经济应保护竞争中的弱者这一现代法制精神出发，尽量减少信息的不对称现象，防止信息优势者利用信息优势从事欺诈活动，以保障证券市场的公开、公平与公正。通过法定的强制信息披露制度，要求上市公司向投资者及时、准确和真实地公布有关证券的全部资料。（5）以达到包括：（1）使投资者了解证券发行人的资信、财力及公司的营运情况，以利于投资者判断、选择有投资价值的证券，避免盲目投资；（2）从制度上保障投资者均等的获得信息的权利，防止信息滥用等五个方面的目的或作用。（6）世界证券市场150多年的发展历史已经证明源自1844年逊于书面形式的便于保存、便于查核。其二，口头告知可能会因为审判人员发音不准、汉语同音多义字居多、当事人听力不好等原因而致误听等。其三，因为申请回避的情形可能发生在审理时或审理后，为便于当事人判断，就应该向其提供稳定的可靠的信息载体，当然以书面形式最为合适。

（四）信息披露的时间

为在一定程度上保障审判的稳定性、不间断性，信息披露的时间宜早不宜迟。笔者认为，在书记员送达传票、开庭通知时可一并送达审判人员信息披露资料（名称比如可为：“审判人员信息一览表”或“审判人员简介”等，并注明“供当事人申请回避参考”的用途）。

参照最高人民法院《关于印发〈第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定〉的通知》关于送达传票、开庭通知的规定，开庭日期确定后，书记员应当在开庭三日前将审判人员信息披露资料送达当事人及其诉讼代理人。当事人或其他诉讼参与人在外地的，应留有必要的在途时间。

（五）知道披露信息的人员范围及其保密义务

信息披露的内容应仅限于当事人及其诉讼代理人知晓，而且仅限于就本案行使申请回避权时使用，而不得用于其他任何用途，更不得据此向审判人员行不法行为。

同时，当事人及其诉讼代理人须妥善保存该披露的信息，注意保密，不得泄露，否则因此给审判人员造成精神损害或其他损失的，应该承担相应的法律责任。

（六）不披露或不如实披露信息的法律后果

不披露或不如实披露信息的法律后果包括两个方面：一是不披露或不如实披露信息的审判人员审理的案件作出的裁判是否有效；二是对不披露或不如实披露信息的审判人员给予何种纪律处分。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条、第210条规定，二审、提审或按照第二审程序再审的案件，发现审判人员、书记员应当回避而未回避的，则裁定撤销原判，发回重审。参照此规定，审判人员不披露或不如实披露信息的，也应认定其裁判无效，裁定发回重审。对不披露或不如实披露信息规定比较严重的法律后果，对于信息披露制度的实施，对于当事人申请回避权的保障，对于审判公正的实现，无疑具有非常重要的作用。否则，在依然“重实体，轻程序”的我国，只能是“徒制度无以自行”。所以，陈桂明先生认为，对“程序瑕疵，赋予了较为严重的责任后果，这是完全必要的。”（9）

同时，建议参照最高人民法院关于印发《人民法院审判纪律处分办法》第二十四条“明知具有法定回避情形，故意不依法自行回避，影响案件公正审理的，给予警告至记大过处分。”和《人民法院执行工作纪律处分办法（试行）》第四条“明知具有法定回避情形，不依法自行回避，造成不良影响的，给予警告至记大过处分。”的规定，对于不披露或不如实披露信息的审判人员，应视情况给予警告至记大过处分，而是否影响案件的公正审理仅仅是处罚轻重考虑的情节，而不是是否给予处罚的条件。

四、建立审判人员声明不存在回避情形的制度

与审判人员信息披露制度相配套，应该建立审判人员声明不存在回避情形的制度，即要求审判人员在审理案件时，以明示的方式表明自己不存在回避的情形，并将此声明在开庭前3日送达当事人及其代理人，或在庭审开始前由书记员当庭宣读，并将其副本存入案卷档案。其特点及好处在于：

其一，变目前的审判人员默示不存在回避情形为明示方式，加强审判人员的责任意识。

其二，审判人员向当事人及其代理人声明自己不存在回避的情形，在彰显法律严肃性的同时，也容易取得当事人的信任。

注释：

（1）江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，20XX年3月第1版，第71页。

（2）三月章著，汪一凡译：《日本民事诉讼法》（中译本）。转引自李祖军主编：《民事诉讼法学论点要览》，法律出版社，20XX年2月第1版，第91页。

（3）唐汉良等主编：《证券法学》，广东经济出版社，1996年10月第1版，第101页。

（4）郭敏，信息披露义务之民事责任探讨，山东法学，济南，1997年第3期。转自中国人民大学复印资料《民商法学》，1997年第10期。

（5）参见于莹，信息披露制度法律价值探析，法制与社会发展，长春，1999第5期。转自中国人民大学复印资料《经济法学、劳动法学》，20XX年第2期。

（6）中国证券业协会编