《行政法视域下信用惩戒法律制度的理论探析》5200字

行政法视域下信用惩戒法律制度的理论分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u9110行政法视域下信用惩戒法律制度的理论分析综述 122476一、信用惩戒概念的确立 115334二、信用惩戒概念与相关概念的辨析 12004三、信用惩戒法律属性的探讨 3一、信用惩戒概念的确立信用惩戒是“行政主体基于有效履行管理职能之目的，以失信记录为依据，对失信主体进行行政惩处的一类行政行为”。这一概念的内涵可以从以下三个方面予以理解：首先，信用惩戒制度旨在通过非难失信主体而修复已经失范的社会信用关系。同时，信用惩戒以公示的方式向社会处罚依据和处罚结果，可以对潜在的失信行为起到威慑和教育作用；其次，大数据技术通过收集、识别、分类和研判等步骤归集处理海量的社会信用信息，并建立信用信息共享共治机制，从而为信用惩戒制度提供有力的技术支撑；最后，信用惩戒制度针对的是行为主体实施的失信行为，对主体权益具有一定程度上的减损，具备行政处罚的外观形式。二、信用惩戒概念与相关概念的辨析然而，信用惩戒的概念和内涵并非一一对应关系，即对于用何种概念指称行政主体以履行行政管理职责和提供公共服务为目的，依托负面信用信息给予相对人以惩处的一类行政行为，规范和学说上均未形成一致意见。众多现行有效的法律文本规定了此类行为，但在概念表述上不尽一致，笔者通过检索文献和查阅规范性文件发现，众多现行有效的法律文本规定了此类行政行为，但在概念表述上不尽一致，常见的表述还有“失信惩戒”、“信用约束”、“失信约束”、“信用处罚”和“违法失信惩戒”等。（详见表1）表1法律文本中表述的信用惩戒或近似概念文本序号文本名称概念表述内容表述效力等级1《海南自由贸易港免税购物失信惩戒若干规定》（2021）失信惩戒第2条：“公安、发展改革……等有关部门和单位，应党按照各自职责做好免税购物信用监管和失信惩戒相关工作。”地方性法规2《河源市安全生产监督管理局关于印发河源市安全生产领域守信激励与失信惩戒实施细则》（2018）失信惩戒第4条：“生产经营单位及其有关人员存在下列失信行为之一的，纳入失信惩戒对象……”地方规范性文件3《上海市工商行政管理局关于健全信用约束机制加强内部工作联动的意见》信用约束工作目标：“结合工作需要并通过立法途径不断拓展实施信用约束的领域、丰富实施信用约束的法律措施”地方规范性文件（接上页）4《内蒙古自治区工商局关于对列入经营名录市场主体实施信用约束的通知》信用约束实施信用约束的必要性：“……建立企业信用约束制度有利于提高政府监管效能”地方规范性文件5《最高人民法院关于印发〈人民法院在线运行规则〉的通知》信用惩戒第31条：人民法院通过智慧执行系统实现执行案件全程在线办理、执行活动全程留痕、全方位多层次监控，支持在线采取财产查控、询价评估、拍卖变卖、案款发放、信用惩戒等执行措施。两高工作文件6《呼伦贝尔市人民政府办公室关于进一步规范公共资源交易工作的通知》信用处罚“各级监管部门要互通信用处罚信息，对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒……使其“一处失信，处处受约”地方规范性文件7《安徽省人民政府办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的实施意见》失信约束第18条：“开展失信约束措施大数据舆情监测……在法定惩戒标准上加重惩戒，”地方规范性文件8《青岛市餐饮服务业环境污染防治监督管理办法》失信约束第20条：“相关部门一个当建立跨部门联动响应和失信约束机制，在市场准入、行政审批、银行信贷等方面，将餐饮服务经营者环境信用信息作为参考依据”地方政府规章资料来源：根据“北大法宝”法律法规数据库内数据，笔者整理。需要说明的是，本表仅为表明现行法律文本中类似概念使用不统一之现＾史，并未穷尽现行所有关于信用惩戒或类似概念的法律规定笔者认为，信用惩戒的相关概念界定不清的根本原因在于其学理概念不统一，理论指导作用的缺位导致了该法律制度的概念争议。如前所述，目前我国理论界对于信用惩戒制度的研究较少，缺乏以信用惩戒为问题导向和中心议题的行政法学文献。既有的研究成果或着眼宏观，探讨信用规制工具整体而未对其中彰显规制性特征的惩戒行为进行概念提炼；或着眼微观，剖析“行政黑名单”制度而忽视将口语化表达概括为学理化表达、将黑名单“现象”还原为信用惩戒“本质”的重要性，存在以偏概全的不足。为数不多的有关信用惩戒的研究，常常需要借助“信用监管”等限定语词以宣示研究范畴，无奈这些限定语词本身的含义亦不明朗。梁尧：《行政法治视域下的信用惩戒制度研究》，载《征信》2021年第4期。在笔者看来，将“行政主体为有效履行行政管理职能，根据失信记录而对失信主体以惩处的一类行政行为”界定为“信用惩戒”更合理。原因如下：首先，和“信用约束”、“失信约束”相比，“信用惩戒”更能突出该法律制度的惩戒功能。“约束”意指“使事物受到严格限制而使不能超出界定范围”，并不包含惩戒之意；而“惩戒”之含义不仅包含前者，还具有“惩罚、告诫”之义在内，这就表明了行政主体拟通过该制度对失信主体进行规制的目的。其次，行政处罚是由行政相对人的违法行为引起，惩戒须以相对人失信为前提。“信用惩戒”和“失信惩戒”并无明显区别，强调“违法”有画蛇添足之嫌，所以“违法/失信惩戒”的概念同样难称合理。故本文将在“信用惩戒（SocialCreditPunishment，SCP）”内涵的基础上展开论述。三、信用惩戒法律属性的探讨对信用惩戒之法律属性的确定，在信用惩戒的属性界定上目前学术界都认为它是一种具体行政行为，但具体属于何种具体行政行为众说纷纭。其中主流观点包括：行政处罚说、行政强制说、多重行政行为说三种学说。一、行政处罚说。该学说认为，信用惩戒属于行政处罚的一种。如胡建淼教授所述：“行政机关将公民列入黑名单，只要是以公民违法为前提，并直接导致公民合法权益受到限制的，就是一种行政处罚。信用惩戒属于行政处罚法所规定的‘法律、行政法规规定的其他行政处罚’。”胡建淼：《“黑名单”管理制度——行政机关实施“黑名单”是一种行政处罚》，载于《人民法治》2017年第5期。胡建淼：《“黑名单”管理制度——行政机关实施“黑名单”是一种行政处罚》，载于《人民法治》2017年第5期。二、行政强制说。行政强制说主要认为信用惩戒符合行政强制的目的、功能、时限性特征。一是从目的来看，“信用惩戒”是为了迫使失信主体尽快履行义务，“信用惩戒措施尽管不是直接用强制的方式直接限制失信主体的人身和财产，但是其惩戒方式是通过限制消费、任职资格、公布名单、减少优惠政策等方式间接作用于失信主体，迫使其履行义务，所以信用惩戒具备间接行政强制执行的属性。”；二是从功能来看，“在已经出台的失信惩戒制度中，许多措施已经具有了行政强制的功能。”；三是从时限来看，“信用惩戒机制中对失信行为记录的时限性规定与行政强制的时限性规定非常近似。”然而，我国规定的行政强制执行是由法律设定的，但是目前的信用惩戒的措施多数是规范性文件、地方性法规、部门规章甚至是政策文件，这将难逃合法性的质疑。三、多重行政行为说。以梁尧为代表的学者认为，信用惩戒制度属于复合型的具体行政行为，持多重行政行为说的学者是基于过程论视角得出的结论。梁尧：《行政法治视域下的信用惩戒制度研究》，载《征信》2021年第4期。梁尧：《行政法治视域下的信用惩戒制度研究》，载《征信》2021年第4期。还有一些学者也认为，在不同阶段，信用惩戒表现为不同形式的行政行为。它既可表现为行政检查、行政指导等行政事实行为，亦可呈现为行政处罚、行政许可、行政合同、行政补贴等行政法律行为。该学说看似可行，但是依然存在缺陷，因为没有任何一种行政行为可以兼具两种以上属性，如某行为既是行政处罚，又是行政强制，这样的定性可能会导致行政执法过程中的混乱。信用惩戒制度的法律属性是否为行政处罚，应该把形式和对当事人权利义务影响等因素结合起来确定，应结合信用惩戒做出整体性和综合性的判断。行政强制说和多重行政行为说均存在不足：行政强制的性质是强制行政相对人履行特定义务，本身并非一种制裁或惩罚。而信用惩戒制度并非为了强制失信主体为一定行为，恰恰相反是为了使失信主体不为一定行为、是对其过去行为的一种惩戒。而从目的来看，行政强制是为了证据灭失、损害进一步扩大等，而信用惩戒的目的显然与此不同。从行政行为是否具有终局性来看，行政强制是临时限制，而信用惩戒具有终局性的特点；多重行政行为说是从行政过程论角度分析信用惩戒的法律属性，将信用惩戒拆分为不同阶段，并分别界定为行政许可、行政处罚、行政强制、行政指导、行政事实行为等多种行政行为，如前所述，该观点不仅在学理上欠缺合法性正面，在实践中也不利于行政执法人员准确找到执法依据，可能会产生执法依据的争议，为行政管理活动带来不便且降低执法效率。笔者认为信用惩戒的法律属性属于行政处罚，其理论基础如下：首先，从形式上看，信用惩戒符合我国行政处罚的概念，属于行政处罚的种类。《中华人民共和国行政处罚法》明确了，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务予以惩戒的行为。信用惩戒制度在实践中主要表现为行政黑名单，包括但不限于限制市场或行业准入、限制任职资格、限制相关政策待遇等，这些惩戒措施符合2021年新出台的行政处罚法对行政处罚的种类所做的新增规定。另一方面，通过比对《中华人民共和国行政处罚法》第一条和《河北省社会信用信息条例》第一条的内容可知，其次，信用惩戒符合行政处罚的立法目的和功能。发现行政处罚的本质是一种行政制裁行为。信用惩戒的目的是对失信主体的严重失信行为进行制裁，提升社会整体信用水平，本质上是一种行政处罚。信用惩戒既有“惩”又有“戒”，一方面具备行政处罚的处罚与威慑功能，另一方面又拥有行政处罚的教育和预防功能。信用惩戒符合行政处罚的原则与精神。再次，从法律特征和法律效果来看。行政处罚会使行政相对人的人身权和财产权受到相应的影响，因此具有损益性、制裁性、惩戒性的特点。而受到信用惩戒制度制裁的失信主体会在出行、消费和就业等方面受到制约和惩罚，同样具有损益性、制裁性、惩戒性的法律特征。两者具有高度一致性。行政处罚法自1996年颁布实施以来，它的适用效果众所周知。信用惩戒措施具有强烈的负面评判性还会导致行政相对人权利的减损，现代社会信息传播速度极快决定了其威慑力之强大。在规范社会违法行为的力度和效果方面，两者具有一致性。又次，从目前的立法现状看，立法者更倾向于认为信用惩戒制度属于行政处罚。以《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）》为例，其中指出“在现有行政处罚措施的基础上，健全失信惩戒制度，建立各行业黑名单制度和市场退出机制”。不难看出，信用惩戒属于行政处罚的的范围之内。2021年1月22日的行政处罚法修法活动并未明确将信用惩戒纳入行政处罚的种类是因为信用惩戒制度还存在较大的完善空间，这表明了立法者的审慎态度而非对该制度属性的否定。笔者认为，仍有必要对行政处罚的种类做出适时地修改，以适应现实需要。另外，通过对一些地方规范性文件进行语义分析，也可以佐证作者的观点，《石家庄市税收失信行为管理里办法（试行）》第十八条规定，支持行业协会商会对失信会员实行警告、行业内通报批评、公开谴责、不予接纳、劝返等惩戒措施。其中警告属于《中华人民共和国行政处罚》明确规定的处罚类型，其他几种信用惩戒类型与警告并列且用顿号，证明信用惩戒属于行政处罚。最后，从法律解释的角度亦可以得出信用惩戒属于行政处罚。举轻以明重，与现有的行政处罚种类对比分析，警告或者罚款均属于行政处罚的类型，而对行政相对人损益性更大的信用惩戒却不属于行政处罚是欠缺立法合理性的。通过行政处罚法