《经济法律通论第八章·商法基本理论》课件教学材料

第八章商法

商法产生和形成于欧洲中世纪。十字军远征以及新大陆的发现，促使欧洲商业复兴，导致商人阶级的产生，奠定了商法的社会基础。商法产生得益于贸易习惯的形成，首先是一种习惯法。商法也是一种自治法。欧洲中世纪商人自治法经过国家认可和制定演变为近现代的国家商法。中国商法的兴起源于借鉴和移植西方国家的商法，其发展与国家政治联系紧密，始终是国家法。

第一讲商法总论

一、商法的概念商法，就其一般意义而言是关于商事关系的法律规范的总和。（一）“商”或“商事”“商”又称“商事”，在社会学、经济学和法学中有不同的认识和理解。1、社会学上的理解在社会学意义上，商多指中介于农、工业之间以及农工业等生产者与消费者之间，与农业、工业等相对应的一种社会分工，是社会职业的一种分类，是社会经济的一个部门。2、经济学上的理解经济学意义上的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动（即商品流通活动）的理论概括。是指以营利为目的的各种商品交换行为，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即由工农业生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，而从中获取利润之行为。

（二）商法的概念现代意义上的商法，是指调整市场经济关系中商主体及其商事活动的法律规范的总称。可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。1、形式意义的商法是指民商分立的国家（40多个）所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。

2、实质意义的商法是指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范，既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。分为广义的商事法和狭义的商事法。（1）广义的商事法包括国际商事法和国内商事法两种。凡国际公法上关于商事的规定都属于国际商事法。国内商事法，即国内关于调整商事关系的法规的总和，有商事公法和商事私法组成。商事公法，指公法上有关商事的规定；商事私法，是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。（2）狭义的商事法：专指商法中的商事私法而言3、商法的体系（1）商事组织法：关于商业交易基础条件和手段的规定。（2）商事行为法：规定商业交易本身的法律。

二、商法的特征1、营利性。商主体从事商事活动的目的是营利，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。2、私法兼公法性。商事关系是人们从事商事活动而形成的私人财产关系，所以调整商事关系的商法就是私法。但受“私法公法化”潮流的影响，现代政府积极干预私法关系，商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了限制，使部分商法规范也具有公法性质。3、技术性4、国际性5、变动性三、商法的基本原则（一）效益原则1、交易后果确定上的短期消灭时效主义：指法律对基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果。2、交易行为要素中的定型化规则：包括交易形态定型化和交易客体定型化两个方面。所谓交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。所谓交易客体定型化就是交易客体的商品化，即当交易之客体属于有形物品，则给予其统一的规定或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。3、交易内容上的权利证券化规则即当交易的客体为无形的权利时，则通过一定方式将权利证券化，证券的流通实现权利大转移，从而简化权利转让程序。

4、交易效力要求上的行为要式性规则商法对商事契约及有价证券的款式，多实行定型化的要求，如保险契约的定型化、有价证券的款式化等等。

5、责任豁免手段上的简便性规则

（二）维护交易公平的原则1、交易主体上的平等原则主要是指商事交易的主体间地位平等。“商品是天生的平等派”。2、交易意思要素中的诚实信用原则在商事法中诚实信用原则要求交易行为当事人，应尊重交易习惯，依诚实信用的方法，而为交易活动，以维持公平。3、交易后果确定上的情事变更原则是指商事契约成立后至履行前，如果发生了重大情事变迁，或基于不可归责于当事人之事由，发生了非当事人所能预见的情事，而使原合同的实施效果显失公平者，该当事人得请求对方，对契约为适当的变更，或由法院判令其变更，使交易恢复公平。（三）强化商事组织原则

1、商事组织设立的准则主义所谓准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件，方可申请进行设立登记。

2、商事主体财产维护的强制性规则关于资本的规定：（1）公司注册资本的最低限额要求。（2）公司资本确定、资本充实和资本不变原则等公司资本三原则。（3）公司对自己的自有资本不得贷款给股东或其他企业组织。另一方面，商法明确规定了商事组织的营利性质。

3、企业破产、解散的风险回避规则（1）从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件；（2）规定了企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果；（3）限定企业解散的原因；（4）对不能清偿到期债务的企业规定了重整制度。

4、商事主体责任承担的有限责任原则

5、风险负担上的最大限度分散规则（四）维持交易安全的原则

1、商行为实施上的强制主义：指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。

2、商事活动的公示主义

所谓商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。具体包括：（1）登记制度。（2）公司登记的公告制度。（3）股份有限公司的信息披露制度。（4）公司债券募集办法的公布。（5）海商法上船舶登记的公告等。

3、商行为效力确定上的外观主义所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易的安全。

4、商行为后果承担上的严格责任主义严格责任主义，即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。主要包括普遍连带责任和广泛无过错责任。（1）普遍连带责任。（2）广泛无过错责任。5、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义（五）交易诚信原则1、最大诚信原则2、行为独立性原则3、公法优先原则（六）充分尊重交易习惯和交易规则原则四、商法与民法的关系

◆商法与民法既有联系又有区别。二者的联系主要表现在：商法与民法都属私法范畴；民法基本原则也是商事主体实施经营行为所应遵守的基本行为准则；民法的各种基本制度是商法的基础。

●二者的区别主要是：

（一）两者凭借的社会经济基础有所不同。民法是商品经济的产物，而商法是以市场经济为基础与依托的；

（二）两者的价值追求目标有所不同。民法以追求其主体人格独立与被尊重为价值目标，而商法的价值追求目标，具有极强的功利性质。

（三）两者制度构建的主要立法技术有别。（四）两者的调整对象有所不同。民法调整的对象是民事关系，而商法调整的对象是商事关系，两者的差别表现在以下几个方面：1、民事关系包括财产关系和人身关系；商事关系是经营性社会关系。2、民事关系中的财产关系内容具有一般社会性和抽象性，商事关系本质上是对特定社会中具体的生产经营的概括。第二讲公司法主要内容◆公司法概述■有限责任公司●股份有限公司◆公司法概述一、公司法的定义与性质所谓的公司法，是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。公司法有广义和狭义之分。公司法具有如下性质：

1、组织法&.活动法2、实体法&.程序法3、强制法&.任意法4、国内法&.涉外法二、公司的核心——“法人的概念”（一）法人概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。（二）法人的法律特征

1、依法设立；2、有独立的财产；3、有独立的组织；4、独立承担责任。（三）法人的优势

1、集资的优势；2、长生优势；3、风险优势；4、管理优势。（四）法人的分类

企业法人（公司形式企业法人：有限责任公司、股份有限公司；非公司形式企业法人：国有企业、集体企业、个人独资企业等）、事业单位法人、社团法人、其他法人三、公司的定义与法律特征

（一）公司的定义。公司是指全部资本由股东出资构成，股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的依《公司法》成立的企业法人。

（二）公司的法人特征。1、公司是依《公司法》规定而设立的企业法人；2、公司是具有公司人格（独立主体资格）的企业法人：（1）公司有独立的财产；（2）公司有独立的组织机构；（3）公司依法独立自主经营；（4）公司独立承担责任（公司责任与股东责任独立；公司责任与工作人员责任独立；公司责任与其他法人组织责任独立。）3、公司是以营利（通过营业获得利益）为目的的企业法人。（三）我国《公司法》对“公司”的定义

《公司法》所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。其中：有限责任公司是指公司股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任；股份有限公司是指公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。四、我国《公司法》所规定的公司类型公司有限责任公司股份有限公司（股东2-50人）有限责任公司一人有限责任公司一个法人有限责任公司一个自然人有限责任公司国有独资公司“发起设立”股份有限公司（发起人2人-200人以下），认购全部注册发行股份“募集设立”股份有限公司（发起人2人-200人以下），认购总股份的35%以上“股份上市”股份有限公司（股票在证券交易所上市交易），按照《证券法》规定

出资人=股东公司资本分为比例股份股东=发起人股东+募集股东公司资本分为等额股份五、

“公司法人人格否认”制度

萨洛蒙诉萨洛蒙有限责任公司案（SolomonvSolomon&Co.Ltd）

萨洛蒙公司有七位股东：萨洛蒙及其妻子和5个儿子。公司董事由萨洛蒙和他的两个儿子担任。公司成立后，萨洛蒙将其制靴营业所作价38782英镑转移给该公司，公司付给萨洛蒙8782英镑，另10000英镑为公司对萨洛蒙的欠款，由公司发行给萨洛蒙10000英镑有担保的公司债，其余则作为萨洛蒙认购公司股份的价款。公司实际发行了20007股，萨洛蒙自己持有20001股，其家属各持1股以符合英国公司法必须七位股东的要求。公司成立一年后被迫解散。经清算，公司债务超过公司资产773英镑，这样若萨洛蒙的10000英镑债权获得清偿，则其他无担保的债权人将无法获得任何清偿。其他债权人主张公司是萨洛蒙为逃避债务而设，因此请求否认萨洛蒙对公司享有的有担保的债权，并由萨洛蒙本人承担萨洛蒙公司债务。

（一）法人人格否认适用的条件

◆更准确的表达是”否定股东的有限责任”

公司人格否认是指在股东滥用独立人格的情形下，由司法机关判令有限责任公司的股东承担无限连带责任，以维持公平和社会公共利益。（二）适用法人人格否认的具体情形1、财产和人格的混同，公司法人形骸化（名为公司，实为独资企业）2、不正当控制（母公司仅取利润，不承担责任）3、公司股东不遵守正当的程序，无法体现公司的独立人格4、股东利用公司回避契约义务5、股东利用公司回避法律义务六、公司设立制度（一）公司设立

（二）公司成立（三）公司设立的原则——核准设立主义与严格准则设立主义相结合的原则

（四）设立方式1、发起设立——发起人全部认购出资额2、募集设立——仅适用于股份有限公司（认购股份总数不少于公司整个股份总数的35%）

七、公司资本制度（一）公司资本制度不同学说

1、法定资本制；2、授权资本说；3、认可资本制（折衷资本制）；4、我国公司资本制度实行的是法定资本制

（二）我国《公司法》中关于公司资本制度的规定

1、出资方式；2、出资比例；3、出资足额到位期限；4、最低注册资本额；5、公司资本三原则

■有限责任公司

一、有限责任公司的设立

1、设立的条件

股东符合法定人数：1－50人（一人有限）股东出资达到法定资本最低限额股东共同制定公司章程（仅有内部效力）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件2、设立的程序

※发起人发起→草拟章程→必要的行政审批（申请名称预先核准、特许经营公司的设立审批）→缴纳出资→验资→申请设立登记→登记发照二、有限责任公司的股东及股东出资

1、有限责任公司的股东

有限责任公司的股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。2、股东出资

出资的构成：货币、实物、知识产权、土地使用权、可以用货币估价并可依法转让的非货币资产（劳务？不可过户成为公司独立财产！）出资的违约：（1）承诺出资而未出资（2）未足额出资对内：违约、侵权对外：补充责任（法人人格否认时）责任3、股东的权利■参与重大决策权■选择、监督管理者权■资产收益权■知情权、查账权■提议、召开、主持股东会权■决议撤销权■一定条件下的退出权4、股东的义务遵守章程规定缴纳出资：案例

【股东出资瑕疵案例】

甲、乙、丙三位股东分别出资20万成立了某有限责任公司。在出资后，丙股东将出资从公司的帐户中划走。现公司要求法院确认丙股东不具有股东资格。

问：该公司的主张是否能够得到法院支持？股东抽逃出资的表现形式

一是公司资本验资后控股股东利用其强势地位，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；二是股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系；三是将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；

四是违反《公司法》规定，未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；五是抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；六是公司回购股东的股权但未办理减资手续；七是通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等。

三、有限责任公司的组织机构

1、权力（决策）机构－股东会

全体股东所组成体现公司意思非常设对外不代表公司，对内也不执行公司业务

◆《公司法》38股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。2、执行机构－董事会或执行董事■由股东选举产生◆常设性机构●对内执行公司业务★对外代表公司的

■《公司法》47：董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。3、监督机构－监事会或监事对公司执行机构的业务活动进行专门监督的机构

四、转让出资的增减资本1、股东转让出资■对内：股东之间可以相互转让其全部或部分出资

◆对外：向股东以外的人转让出资，必须经全体股东过半数同意。不同意转让的股东应购买该转让的出资；如不购买，视为同意转让

。股权转让

原告王先生与被告徐先生、案外人成某同为一家汽车销售有限公司的股东，三股东各持有公司33.33％的股份，徐先生为公司的法定代表人。2005年10月，徐先生与其子签订股权转让协议书，约定将其所持有的公司的33.33％的股权无偿转让给其子，成某在该股权转让协议书上签名表示同意。为此，该公司召开股东会议，将徐先生所持公司的股权无偿转让给儿子。徐先生与成某在股东会决议上签名同意，但原告王先生不同意，且未在股东会决议上签名。此后，该公司即向工商局申请办理股东变更。在提供给工商部门的股东会决议上，公司的代理人冒签了王先生的名字，并提供一份声明，表示同意放弃受让原股东徐先生33.33％的股权。工商部门据此进行了变更登记。原告认为两被告的股权转让行为侵犯了其股东权利，为此提起诉讼，要求确认上述股权转让行为无效。2、公司增资

增资是指公司为扩大经营规模、拓展业务、提高公司的资信程度，依法增加注册资本金的行为。公司增资的方法有：（1）邀请出资，改变原出资比例；（2）按原出资比例增加出资额，而不改变出资比例。

3、公司减资

◆减资，是指公司资本过剩或亏损严重，根据经营业务的实际情况，依法减少注册资本金的行为

（1）公司原有资本过多，形成资本过剩；（2）公司严重亏损，资本总额与其实有资产悬殊过大，公司资本已失去应有的证明资信状况的法律意义。

■减资的方法有两种：一是减少出资总额，同时改变原出资比例。二是以不改变出资比例为前提，减少各股东出资。减少各股东出资的方法有发还和合并两种。

五、一人有限责任公司与国有独资公司

（一）一人有限责任公司：是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。其特别规定是：

1、注册资本要求;2、设立限制要求;3、名称披露要求;4、特别股东决策要求;5、法定强制审计要求;6、法人人格滥用推定.

（二）国有独资公司：是指国家授权投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。其独特性表现在：

1、国有独资公司只有一个股东，即国家。2、国有独资公司是有限责任公司。3、国有独资公司的实际管理权由国家授权的投资机构或国家授权的部门单独行使。4、国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式。5、不设股东会，须设立董事会，由国家授权投资机构或者国家授权部门委派人员和职工代表共同组成。但没有明确规定是否应设立监事会或监事。

■股份有限公司一、股份有限公司的设立

1、设立条件（基本同与有限责任公司）发起人符合法定人数：2－200发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额股份发行、筹办事项符合法律规定发起人制订公司章程，并经创立大会通过有公司名称，建立符合股份公司要求的组织机构有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

2、两种设立方式◆发起设立：由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的方式。→《公司法》84:以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期