第六章案例分析案例六

【综合案例六】浙江A市人民医院综合病房大楼建设工程设计为24层，建筑面积37704m2，工程总造价9791万元。属A市重点建设工程。该项日采取公开招标的方式，于1999年11月30日和12月1日在《浙江日报》和《温州日报》上刊登了招标公告。公告发出后，有46家国家一级资质建筑企业报名。最后，由招标单位会同有关部门在筛选、考察后，有5家公司入围参加竟标。2000年5月6口，山A市建设下程招标投标监理处组织开标，浙江B建设工程集团中标，交纳了600万元履约保证金。5月26日，B集团接到了由A市人民医院与负责招标管理的A市建设工程招标投标监理处签发的中标通知书，5月30日举行了由多位当地政府领导参加的隆重的奠基仪式。B公司在投标过程中，精心选择了自己的施工队伍与项目经理。该公司自1992年起就在温州市及A市进行施工，建设了十几项大型工程，其工程优良率达到了85％以上。A市政府大院、A市商城等A市标志性建筑都出于这个公司之手，而建筑面积达6万多平方米的A市商城，更是集中体现了该公司的实力。对于这个公司的建筑质量及施工能力，该市的城市重点建设办公室副主任说，我们了解这一公司，如果将A市人民医院的工程交付给他们，他们是能够建好，并能够达到优良工程的。然而，A市人民医院却迟迟不与B公司签订这项工程的建筑施工合同。2000年7月13日，A市建设工程招标投标管瑚处还为此发了一份关于催订建设施工合同的函，函中根据招标投标法第45条的规定，要求招标人和中标人应在中标通知书发出之日起30日内，按照招标投标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并送交有关单位备案。谁料想，风云突变。2000年9月1日，B公司收到厂这样一份“通知书”，通知书中称：由于中标单位所承诺的项目经理吴××至今仍然担任着广东省中山市在建工程项目经理，未能按照要求办妥与中山方面业主的解除手续。根据建设施工企业项目经理资质管理办法与招标投标法及相关规定，讨论决定：取消浙江B建设工程集团有限公司中标资格。落款处盖着A市人民医院、A市建设工程招标投标监埋处和A市重大工程项目前期工作及重点工程建设办公室的大红印章。浙江B公司无论如何也没有想到，经过多日准备与精心策划，终于按法律程序得到中标通知，竟被这样一纸文件宣告作废了。时隔不久，在公开招标中未：卜标的浙江(：建设集团有限公司却拿到了中标资格。A市人民医院和A市招标投标办有关领导表示，这是他们经调查讨论后几方面共同作出的决定。他们认为，如果项目经理吴**不能按时到位，那么公司就是欺骗行为。所以根据我国有关法律，取消了B公司的中标资格。对此，B公司负责此项目的负责人表示，以上述三方的名义取消该公司的中标是行政干预，体现的是政府有关部门领导听取了院方单方面的意见和误导而作出的错误决定。在B公司中标后，讨论废止B公司的中标资格的会议，应有B公司参加。而现在的情况是，这一会议从未通知过B公司参加，剥夺了B公司为自己辩护的权利。B公司从来就承诺项目经理吴××一定会按时到位，不存在所谓欺骗行为。从废除B公司的通知书来看，招标人与A巾政府有关部门主要理由是该公司项目经理吴××不能按时到位。似乎如果吴××按时到位了，人民医院方面就可以与B公司签合同了。但媒体记者了解到的情况与这一表面原因却有相当大的差距。从表面上看，吴**能否按时到位成了这次取消中标是否合法的一个重要问题。A市人民医院与A市政府派人到广东中山市进行了调查，调查表明B公司吴××确实在该市承建着一些工程。但B公司为此出具了一份证明，称该市的一项工程已于2000年5月完工，另几项工程实际上是工程的一二期，其中一期已经完工，二期也基本完工。记者采访人民医院的有关领导时，他们表示，他们了解到的情况不是如此，吴**在该市的两个工程最晚的一项要到2001年6月才能完工。因此，吴××根本不可能按期到位。对此，B公司负责此项工程的负责人表示，吴××在中山市承担的是一项四级工程，不过是一些小的别墅建设。最重要的是，A市人民医院与B公司——直没有签订施工合同，在没有签订施工合同前，人民医院对吴××没有约束力。另一方面，B公司还与医院方面意向性地提出了如何处理吴××不到位或是到位后离开工程的处罚决定。其中双方都认可的是如果吴xx届时不在工程工地上，每天罚B公司一万元人民币；而且在中标后，总额达200万元人民币的项目经理到位保证金已存人人民医院的账户。这名负责人表示，吴××能否按时到位也可以在签订合同时明确规定，如“吴xx不能按时到位，此合同无效”之类的条款。然而，在B公司与人民医院没有签订正式合同的情况下，仅仅以B公司项目经理“有可能不能百分之百的到位”为由，就取消了B公司的中标合同，是毫无道理，同时也是违反法律规定的。记者在采访中发现了与B公司的项目经理吴**相类同的另一个有趣的现象，那就是B公司被取消巾标资格后，紧接着另一家中标公司——C建筑集团有限公司的项目经理潘**也有同样的问题。记者了解到，c公司的项目经理潘××当时担任着温州安澜大厦的项目副经理，同时还担任着红旗大厦的项目工程师的职务。在C公司被宣布中标后，该公司出具了一份证明，证明已解除了潘在那两处工地的职务，可以全身心投入A市人民医院的建筑工程。问题：你对本案例有何看法?这是一则招标人和管理部门视招标投标活动为儿戏的案例。项目招标确定中标单位之后，又节外生枝，从中对打桩和安装工程再发包一次，对于安装工程的具体情况按下不说，对于桩基础的二次发包已成事实，中标单位不同意将中标的工程继续按招标人的意志发包，招标人就不和中标人签合同，就取消中标人的中标资格，如此的招标还有什么实际意义呢?实际上，A市人民医院没有必要如此费心思，进行二次发包，它完全可以将本项目分成打桩、土建和安装3个合同，分三个标段发包或分三次招标，结果比现在要好。【案例分析】下面仅就取消中标资格的做法和拒签合同的行为谈谈粗浅看法。1.取消中标资格的做法于法无据从案例看，B公司中标A市人民医院的程序和内容不违反法律法规的规定，B公司由此取得的中标资格应受法律保护。案例巾争议的焦点是：中标单位承诺的项目经理不能到位是否能取消B公司的中标资格。首先，我们要问招标人和政府主管部门一起发出——个“取消中标资格通知书”的法律依据是什么?就作者所有资料范围之内，仅在《工程建设项目施工招标投标办法》中找到一条关于招标人可以取消中标人资格的规定，该办法第81条规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”其他再难找到一条规定，允许招标人或政府主管部门可以向中标人发／旷取消中标资格通知书”。法律规定，政府行政监督管理部门发现招标投标活动小有违反法律规定的行为，可以认定中标无效，并进行处罚。按案例所介绍的内容，中标单位承诺的项目经理不能到位构不成法律所规定的法定无效中标情形，因此，不可能“取消”B公司的中标资格。退一万步讲，即便B公司有违法行为，构成了法律所规定的法定无效中标情形，也不应由招标人发通知，而只能由政府监督部门发行政处罚通知。2.A市人民医院应对拒绝与B公司签合同的行为承担法律责任《招标投标法》第45条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第46条规定：“招标人和，中标人应当自中标通知书发出之闩起30日内，按照招标文件和标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从案例看，A市人民医院通过发出一纸“取消中标资格通知书”，否决了自己先前做出的“中标通知书”的承诺。事实上在法定时间内，没有与中标人答汀合同。《招标投标法》第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《工程建设项目施工招标投标办法》第81条规定：“招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失。”在本案例中，对于发出中标通知书后不签订合同，责任人应当承担法律责任这一点，通常情况下是没有争议的。但到底是承担缔约过失责任还是承担违约责任，还存在不同看法。一种观点认为：根据《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力(签订书面合同时合同生效)。招标人改变中标结果，变更中标人，实质上是一种单方撕毁合同的行为；中标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。两种都属于违约行为，所以要承担违约责任。《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。另一种观点认为：在·般情况下，承诺通知到达要约人时合同成立。但由于《合同法》规定，当事人采用书面形式订立合同的，白双方当事人签字或盖章时合同成立，《招标投标法》又规定，在招标人向中标人发出中标通知书之后依法订立书面合同，所以，在招标人向中标人发出中标通知书并且：”标通知书送达中标人后、依法订立书面合同之前，合同还未成立。根据《合同法》第42条，应当承担缔约过失责任。缔约过失是《华人民共和国合同法》规定的新内容，它