《行政协议认定标准研究的国内外文献综述》1900字

行政协议认定标准研究的国内外文献综述（一）日本大陆法系将法律分为公法和私法的特征对日本行政协议发展有着重要影响。受此影响，日本行政法学也采取相同的方式将行政协议分为两类，第一类为公法契约，在理论上往往是指“以公法上的效果发生为目的，使复数的对等当事人之间的相反的意思表示达到一致后成立的公法行为。”[[]余凌云.行政契约论.北京：中国人民大学出版社，2006：23-24.]对于日本行政协议的理论研究进行整理，其行政协议的识别主要是分别对行政协议的形式方面和行政协议的实质方面标准结合起来综合认定。即行政主体在缔结行政协议时行政主体必须遵守相应的行政法定程序和法定的行政权限，违反相应的权限与程序则会导致行政协议无效。而在实质方面，必须保证行政协议的适用过程中行政主体不会通过行政协议将本属于行政主体亲自而非替代性的行政行为以行政协议的方式交由其它人代为办理从而达到躲避行政责任的目的，除此以外，实质标准还应当遵守效率、不违背行政法和民法基本原则等方面的要求。[[]张伟.行政协议识别标准研究.湖北:华中师范大学,2020.][]余凌云.行政契约论.北京：中国人民大学出版社，2006：23-24.[]张伟.行政协议识别标准研究.湖北:华中师范大学,2020.（二）德国在德国行政法上，对于接受行政协议经历了一个从争议到共识的过程，奥托迈耶认为行政活动主要是基于行政行为为主要方式的管理活动，因此对于行政协议的出现是否接纳为行政管理手段表示出了否定的意见。但是随着社会治理结构的不断由简单向复杂，由单一向交互的方向不断演化，对于行政协议等以合同方式达成行政管理目的的强烈需求不断增加，行政协议逐渐出现在理论与实务界，并且最终为立法所接受。[[]陈鉴宇.行政协议范围探析.泉州师范学院学报,2018,36(1):103-108.]德国最终确立以“契约标的理论”为标准的行政契约界定方式体系，行政协议即以行政法上的权利义务关系为契约标的，而发生、变更或者消灭行政法上的权利义务的合意而达成的协议。[[]林明锵.行政契约法研究.瀚芦图书出版有限公司，2006：5-6.]德国法上对行政协议的规定可以体现在1976年通过的《联邦德国行政程序法》上第四章的“公法合同”中。行政协议也是实现行政管理目标的方式之一，因此在适用行政协议解决行政问题时并非需要严格的按照行政行为的理论，行政协议有其自身的特点和新的要求。[[]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论.北京：法律出版社，2000：343]因此，通过梳理可以总结出德国行政协议的规定对协议的主体性要求并未进行强制，同时对于行政协议的内容规定也比较广泛，以适应社会生活中不断增加的行政公共事务对行政主体进行行政管理所提出的新要求。[]陈鉴宇.行政协议范围探析.泉州师范学院学报,2018,36(1):103-108.[]林明锵.行政契约法研究.瀚芦图书出版有限公司，2006：5-6.[]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论.北京：法律出版社，2000：343（三）英美法系国家英美等普通法系国家中并不存在严格意义上的“行政协议”的概念，当合同一方为政府时，往往称之为“采购合同”，而从其内容上来看，主要是与商业有关。[[]余凌云.行政契约论.北京：中国人民大学出版社，200：.23-24.]对于行政协议，由于政府长期以来所扮演的都是守夜人的角色，奉行对经济社会的干预应当尽可能的减小，从而保障市场的充分竞争和人们的自由，在英国，这又被称之为以自由和社会为导向的“绿灯理论”。而美国的行政协议则是从政府大规模的政府采购合同中逐渐演化出来，但是政府并未针对各种行政协议行为设立统一的规定而是对不同的协议如采购协议制定单独性的立法如了《军事采购法》《联邦采购政策法》等。[[]张伟.行政协议识别标准研究.:华中师范大学,2020.]在行政协议的诉讼上，英美法系国家对于行政协议普遍采用的是由普通法院进行管辖，这一点是由于普通法系国家相异于大陆法系国家公私分别的法律体系。在诉讼过程中的审查依据上，所依据同样也是如各个采购合同所类似的专项的法律和判例来对行政协议中所确立的相关权利义务关系进行认定裁判。[]余凌云.行政契约论.北京：中国人民大学出版社，200：.23-24.[]张伟.行政协议识别标准研究.:华中师范大学,2020.（四）我国行政协议认定标准研究现状行政协议，被认为是行政由契而治的典型。[[]江必新.中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建.中外法学,2012,24(06):1159-1175.]行政协议的出现顺应着我国现代社会治理的新要求，即追求在法治框架内参与开放的行政。但是行政协议作为一项首先由域外引进的概念，首先出现于王名扬的“行政法三部曲”，并对行政协议的最为重要的如概念特征做出来初步的引进和叙述。余凌云在《行政契约论》中以专著的形式对行政协议的发源演进、理论学说进行了详述，有力地提高了对行政协议的研究深度。此后，对行政协议成立标准的研究获得了较大的进展，近年来无论是行政法学者还是民商法学者都对行政协议的认定予以了相应的关注，陈天昊发表了《行政协议的识别与边界》一文[[]陈天昊.行政协议的识别与边界.中国法学,2019(1):140-163.]，引入比例原则平衡我国行政协议和普通民事产生分歧的根本原因；同时王利明教授从民法角度看待行政协议的认定标准及其边界[[]王利明.论行政协议的范围——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条、第2条.环球法律评论,2020,42(01):5-22.]；而王学辉教授在《也谈行政协议的范围》又对王利明教授的观点予以了回应。从前述我国行政法著述上看，针对行政协议的认定标准提出了多种学说观点，这也从侧面反映出了对待行政协议认定的问题仍存在较多争议。[]江必新.中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建.中外法学,2012,24(06):1159-1175.[]陈天昊.行政协议的识别与边界.中国法学,2019(1):140-163.[]王利明.论行政协议的范围——兼评《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条、第2条.环球法律评论,2020,42(01):5-22.而从我国行政契约在司法实践领域来看，虽然行政协议案件的数量也越来越多，但在对行政协议的识别的重要问题的判断上，分歧没有明显缩小。在永佳纸业与大英县政府行政协议纠纷这一最高法