【高分复习笔记】李双元《国际私法》（第3版）笔记和课后习题详解

目录

内容简介

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第一编总论

第一章涉外民事关系与国际私法

L1复习笔记

1.2课后习题详解

第二章国际私法的历史

2.1复习笔记

2.2课后习题详解

第三章冲突规范

3.1复习笔记

3,2课后习题详解

第四章准据法确定中的几个一般性问题

4.1复习笔记

4.2课后习题详解

第五章外国人民事法律地位

5.1复习笔记

5.2课后习题详解

第六章国际私法关系的主体

6.1复习笔记

6.2课后习题详解

第七章法律行为与代理

71复习笔记

7.2课后习题详解

第二编财产权

第八章财产法律适用的•般制度

复习笔记

8.2课后习题详解

第九章知识产权

9.1复习笔记

92课后习题详解

第三编债权

第十章合同法律适用的一般原贝!

10,1复习笔记

10.2课后习题详解

第卜一章几种主要国际商事合同的法律适用

11.1复习笔记

1L2课后习题详解

第十二章法定之债

12.1复习笔记

12.2课后习题详解

第十三章海事国际私法的几个问题

13.1复习笔记

13.2课后习题详解

第四编婚姻家庭与继承

第十四章婚姻家庭

14.1复习笔记

14.2课后习题详解

第十五章遗嘱与继承

15.1复习笔记

15.2课后习题详解

第五编国际民事争议的解决

第十六章国际民事诉讼

16.1复习笔记

16.2课后习题详解

第十七章国际商事仲裁

17.1复习笔记

17.2课后习题详解

第十八率国际商事和解与调解

18.1复习笔记

18.2课后习题详解

第一编总论

第一章涉外民事关系与国际私法

1.1复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、国际私法的调整对象

涉外民事关系

涉外民事关系(civilrelationsinvolvingforeign

elements)是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有

一个为外国因素的民事关系，具体是指；

(1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，外国国家

和国际组织也可能成为这种民事关系的主体：或者作为民事关系主体的一方或者双方的住

所、居所、经常居住地或者营业所位于外国。

(2)客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完

成的行为。

(3)作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外

国。

涉外民事关系法律适用上的冲突

(1)法律冲突的含义

在国际私法上，法律冲突主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同

法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而

造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。

(2)法律冲突的产生原因

①在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；

②所涉各国民法上的规定不同；

③司法权的独立；

④国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范

围内承认所涉外国法的域外效力。

期涉外民事关系的调整方法

(1)间接调整方法(冲突法的方法)

①通过国内冲突规范进行间接调整的方法；

②通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。

(2)直接调整方法(实体法的方法)

①国际统一实体法的方法；

②国内直接适用的法的方法。

二、国际私法的名称、范围和定义

国际私法的名称

(1)法则区别说(theoryofstatutes)：

(2)冲突法(conflictslaw)>法律冲突法(lawofconflictof

laws)或法律的冲突(conflictoflaws)；

(3)涉外私法(foreignprivatelaw)：

(4)私国际法(privateinternationallaw)；

(5)国际私法(internationalprivatelaw)o

国际私法的范围

(1)概念

国际私法的范围是指国际私法所应包括的规范的范围或种类。

(2)国际私法范围

国际私法包括以下几类规范，

①外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民

事权利、承担民事义务的法律规范。

②冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的

各种规范的总称。各国的国际私法以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。

③统一实体规范，又称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外

民事关系的实体规范。

④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

国际私法的定义

国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为

最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实

体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

三、国际私法的渊源

国际私法的渊源是指国际私法作为有效的法律规范的外在表现形式。

国内立法

(1)国内立法是国际私法的主要渊源

各国国际私法立法的主要模式：

①分散式立法模式；

②专篇或专章式立法模式；

③单行法立法模式。

裁例

(1)判例是国际私法的重要渊源

判例，又称先例，是指法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类

案件的依据。

(2)中国对判例的立场和态度

中国不承认判例作为法的渊源。

国际条约

国际条约是国际私法的重要渊源

(1)条约在国内的适用方式；

①将条约规定转变为国内法，即条约在国际上生效后，必须在经国内立法机关用国内

立法的形式转化为国内法，才使条约在国内生效：

②无需转变，而通过国内立法将条约的规定直接采纳入(adopt)国内法，条约在国

际上生效后，在国内就自动生效。

(2)在如何处理条约与国内法的关系上，各国大体上有以下四种做法：

①国内法优越于条约：

②国内法与条约地位平等；

③条约优越于国内法；

④条约优越于宪法。

(3)包含国际私法规范的国际公约的种类

①关于外国人法律地位的公纥；

②关于财产权的公约；

③关于知识产权国际保护的公约；

④关于国际投资和贸易的公约：

⑤关于国际运输的公约；

⑥关于国际支付的公约；

⑦关于海事的公约；

⑧关于婚姻、家庭和继承方面的公约；

⑨关于民事诉讼程序的公约。

关于国际惯例作为国际私法渊源的问题

(1)国际惯例的概念

"国际惯例是指尚不具有法律约束力的通例°而国际惯例主要为国际商事惯例，属

于任意性规范。

(2)国际惯例的范围

两种观点；

①既包括冲突法上的国际惯例，又包括实体法上的国际惯例；

②不包括冲突法上的国际惯例。

我国《民法通则》第142条规定的可适用的国际惯例和第150条所指的国际惯例，都只

是实体法方面的惯例。

(3)国际惯例的优点

它的适用较之于内国法的适用更具有稳定性。

目关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题

中国不把抽象的一般法理和学说作为国际私法渊源，普通法国家常引用学者的学说或

著作作为判案的根据。

四、国际私法的性质

口国际私法已兼具国际法和国内法的性质

(1)国际私法到底是国内法还是国际法的问题，可以划分为三大派别；

①普遍主义——国际主义学派；

②特殊主义——国家主义学派；

③二元论或综合论学派。

（2）本书观点

国际私法正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。

国际私法已兼具实体法和程序法的性质

（1）国际私法到底属于实体法还是程序法的问题，可分为三大理论派别：

①程序法学派；

②实体法学派；

③综合论学派。

（2）本书观点

采纳第三派的观点。

国际私法已兼具公法和私法的性质

（1）对于该问题的不同回答，形成了相应的三大基本派别：

①认为国际私法属于私法的范畴；

②把国际私法完全归入公法范围；

③德国的科恩则认为，国际私法既不属于公法，也不属于私法，而是自成一类的法律。

（2）本书观点

国际私法是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法

律部门。

国际私法与邻近几个法律部门的关系

（1）国际私法与国际经济法的关系

①二者的联系

a.二者的产生都是国际关系发展到一定阶段的产物；

b.调整对象都具有涉外因素，最终都会涉及不同国家之间的利益；

c.都需要适用主权原则、平等互利原则、遵守国际条约原则和尊重国际惯例原则；

d.在解决争议方面都需要借助诉讼或仲裁方式。

②二者的区别

a.调整对象的范围及性质不同；

b.调整方法不同。

（2）国际私法与国内民法的关系

①二者的联系

a.国际“私法”所调整的全属民商法关系，其与国内民法的联系紧密；

b.国际私法最早是作为国内民法的适用法而诞生的，因此每一国家民法的基本原则

与制度都对它的国际私法有着直接的影响，国际私法中的许多制度（如识别、公共秩序保

留和法律规避等）也是为了保证国内民法基本原则不被违背而产生的。

②二者的区别

a.国际私法所调整的民事关系都是含有“涉外因素”的民事关系，而民法调整的是纯

国内民事关系；

b.国际私法主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范；

c.在国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程

序问题的解决，许多还要适用国家关于涉外民事诉讼程序的特别规定：

d.在渊源上，国际私法还有国际条约和国际惯例等国际法渊源，而民法的渊源全为

国内立法；

e.国际私法除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则、内外国人

和内外国法律平等等国际法原则。

五、国际私法的基本原则

主权原则

主权原则是国际公法上的最基本原则，要求我们必经承认和尊重每个国家在处理涉外

经济、民事关系时的法律适用权利，以及行使国际民事管辖权的独立自主的权利。

平等互利原则

（1）它要求各个国家在处理涉外民事关系时:应从有利于发展平等互利的经济交往关

系出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，同时要求

承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。

（2）要求不同国家当事人之向进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。

法律协调与合作原则

根据法律协调与合作原则，在处理涉外民商关系时，各国既要考虑各自的国情和民商

事基本制度，同时也要顾及国际上的普遍实践或习惯做法。

保护弱方当事人合法权益的原则

国际私法处理种种跨国性的私法关系时，强调保护弱方当事人的合法权益。

六、国际私法的体系及研究方法

国际私法的体系

(1)国际私法的立法体系

国际私法的立法体系是指一个国家国际私法立法的规范体系及立法模式。在国际私法

的规范体系方面，大致分为以下三类；

①按照本国的民法体系制定相应的法律适用法；

②既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范；

③包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分。

(2)国际私法的理论体系

国际私法的理论体系，是指各国的国际私法学者基于对国际私法的不同认识而建立的

自成一体的学说体系。大致分为以下三类：

①“小”国际私法体系

只探讨涉外民事关系的法律适用问题。

②“中”国际私法体系

认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲

裁)三大块。

③“大”国际私法体系

这是目前中国国际私法学界的主流观点。认为国际私法应该包括外国人的民事法律地

位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分。

国际私法的研究方法

(1)演绎法；

(2)归纳法；

(3)历史研究方法；

(3)比较研究方法。

1.2课后习题详解

下列案件涉及哪些民事关系？根据我国法律，它们是否是涉外民事关系？

“富山海轮”与波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船碰撞案

2003年5月31日格林尼治时间10点30分，在距丹麦博恩霍尔姆岛以北4海里的海域，中

国远洋运输集团公司所属的“富山海轮”与一条波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船相撞，外

轮撞到“富山海轮”左舷一、二舱之间，导致生活舱突然大量进水，“富山海轮”沉没，船上

27名船员获救。

“富山海轮”船员离船前，封闭了船舶上所有的油路，避免了原油外溢造成严重的海域

污染。“富山海轮”载有6.6万吨化肥，货主是中国农业生产资料集团公司，货物保险金额

为870万美元e“富山海轮”船体保险金额为2050万美元。中国人民保险公司是“富山海轮”

船体、货物的独家保险人。中国人民保险公司承保后，进行了再保险。“富山海轮”运载的

货物出险后，中国人民保险公司迅速与国际再保险经纪人和再保险人取得联系，启动应急

理赔程序，聘请律师等有关中介机构进行前期调查取证工作，分析事故原因，勘验定损，

协助船东开展救助。

“富山海轮”出险后，中国人民保险公司于2003年6月6日决定预付赔款7000万人民币。”

富山海轮”船体与货物保险金额为2920万美元，中国人保预计赔付金额在2亿元人民币左右

,创我国国内海损赔付之最。

答：（1）民事关系分析

中国远洋运输集团公司所属的'富山海轮”与一条波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船相

撞，产生的是民事侵权法律关系与损害赔偿法律关系：

“富山海轮”载有6.6万吨化肥，货主是中国农业生产资料集团公司，货物保险金额为87

0万美元。“富山海轮”船体保险金额为2050万美元。中国人民保险公司是“富山海轮”船体

、货物的独家保险人。中国人民保险公司基于与“富山海轮”的保险关系产生民事赔偿关系。

（2）涉外民事关系分析

涉外民事关系（civilrelationsinvolvingforeign

elements）是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有

一个为外国因素的民事关系。具体来说，就是指：

①作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人；

②客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完

成的行为；

③作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。

本案中，波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船属于主体涉外；侵权法律事实发生在距丹

麦博恩霍尔姆岛以北4海里的海域，属于涉外因素；因此，本案中的民事关系是涉外民事

关系。

谈谈你对国际私法调整对象的理解。

答：划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。

国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它是以涉外民事关系（或称国际民

事关系）为调整对象的，并且是在内外国民事法律发生法律冲突的情况下，解决其法律适

用问题的。

涉外民事关系（civilrelationsinvolvingforeign

elements）是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有

一个为外国因素的民事关系。具体来说，就是指：

（1）作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人：

（2）客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完

成的行为；

（3）作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外

国。

如何正确理解国际私法的范围？

答：国际私法的范围是指国际私法所应包括的规范的范围或种类。关于这个问题，国

内外一直存在分歧和争议。在对待国际私法范围的问题上，应该把握以下两点：第一，不

宜采取绝对化的观点；第二，必须坚持发展的观点。

因此我们认为，国际私法的范围包括以下儿类规范：

（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有

民事权利、承担民事义务的法律规范6这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的

前提条件。如果一国立法不允许外国人享有某方面的民事权利，那么在该国境内就不会发

生这方面的涉外民事关系，更不会发生涉外民事关系的法律冲突。

（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法

的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。

（3）统一实体规范，又称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉

外民事关系的实体规范。

(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。国际民事诉讼程序规范即指规范司法机

关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范，国际商事仲裁程序规范即规范国际商事

仲裁机构的仲裁程序的规范。

口试述国际私法的基本原则。

答：国际私法的基本原则是国际私法的基础性真理或原理，为国际私法的其他规则提

供基础性或本源的综合性规则或原理它贯穿于国际私法活动的整个过程。包括：主权原

则、平等互利原则、法律协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。

(1)主权原则

主权原则是国际公法上的最基本原则，早在荷兰”法则区别说”形成之时，它便被引入

国际私法。在人类进入全球化时代的今天仍必须坚持这一原则。

①主权原则要求我们必经承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适

用权利，以及行使国际民事管辖权的独立自主的权利。

②任何主权国家在都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度，

当然各国亦应遵守国际法的一些基本限制。在国家的豁免权被侵犯时，国家完全有权拒绝

参加诉讼或拒绝有关判决的承认与执行，甚至可以采取报复措施，等等°

(2)平等互利原则

平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：

①它要求各个国家在处理涉外民事关系时，应从有利于发展平等互利的经济交往关系

出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，同时耍求承

认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。

②要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。中国通过宪

法及其他法律，明文规定保护外国人、外国企业与经济组织在中国的合法权益，并对他们

实行合理待遇。在中国《涉外民事关系法律适用法》中，根据平等互利原则，通过双边冲

突规范，允许在特定连结因素存在的情况下，承认外国法的效力和适用外国法。中国《民

事诉讼法》也赋予外国人以平等的诉讼地位。

(3)法律协调与合作原则

根据法律协调与合作原则，在处理涉外民商关系时，各国既要考虑各自的国情和民商

事基本制度，同时也要顾及国际上的普遍实践或习惯做法。

(4)保护弱方当事人合法权益的原则

如果只满足于形式上的平等互利，而不从国际私法制度上保障实质上的平等互利，仍

将不能推进国际民商事关系的发展。因此，在国际私法处理上述种种跨国性的私法关系时

,强调保护弱方当事人的合法权益的原则，不应该被视为一个无关紧要的问题。事实上，

许多新近的国际私法的国内和国际立法，都力求在有关制度中贯彻这一原则，它们很多都

把适用“有利于弱方当事人的法律”作为“内容导向”附于“管辖权选择规则”之后。

上述原则构成一个整体，适用于国际私法的各个领域，从而使得国际私法在调整国际

民事活动中，既能维护自己国家和人民的利益，又能促进国家间平等互利交往，进而保障

全人类共同的可持续发展。

试述国际私法的性质。

答：自从19世纪中叶以来，各国学者对国际私法性质问题的争论从未停止过。争论的

焦点是；国际私法是国际法还是国内法？国际私法是程序法还是实体法？国际私法是公法

还是私法？对于这三个问题，应当根据当今国际私法的实际情况和发展趋势，作出客观的

、科学的回答。

（1）国际私法已兼具国际法和国内法的性质

随着国际交往的加强，国际关系日趋复杂，必然会产生一些兼具国际法与国内法双重

性质的、边缘性的或者跨几个领域的综合性法律部门。国际私法在适应国际民事交往不断

发展的过程中，其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部

门。尽管从渊源上看，目前它仍主要由国内法构成，但它的国际法因素正在不断增加。而

且，许多新的国际私法立法已明确规定在受条约约束的情况下，应优先适用条约中的冲突

规范。

（2）国际私法己兼具实体法和程序法的性质

国际交往发展到现今，人们的生产和生活日益国际化，如进行跨国投资，签订各种涉

外民商事合同，成立涉外婚姻或收养关系，或为在国外保护自己的知识产权等等。为了避

免或者预测国际民事交往中的法律风险，以更好地保护自己的利益，参与涉外民商事活动

的当事人在进入包括诉讼、仲裁、登记等程序之前，了解和咨询有关国家的法律适用规则

以及有关的统一实体规则，已经是极平常的事了。在我们看来，既然除了解决法律适用的

冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、统一实体法以及解决涉外民事争议的

程序法，国际私法既包含实体法，又包含了程序法。

（3）国际私法已兼具公法和私法的性质

法理学上把法律划分为公法和私法两大部类，这是最基本的划分，很难找出一部既不

具公法属性又不具私法属性的法律。因此，为了更准确地给当代国际私法定性，认为国际

私法虽在调整私法对象的涉外民事关系的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为

主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门，应该是无可辩驳的。

你认为我国《民法通则》第142条中“国际惯例”所指为何?

答：（1）我国《民法通则》第142条规定；“中华人民共和国缔结或者参加的国际条

约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国声明

保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的

,可以适用国际惯例。”

⑵有关《民法通则》第142条中的“国际惯例”所指为何,目前尚存争议,主要有两

种代表性观点：

①有人认为该条所指的国际惯例既包括冲突法上的国际惯例，又包括实体法上的国际

惯例；

②有人认为在冲突法上虽有如“不动产适用物之所在地法”“行为方式适用行为地法”“

合同适用当事人自主选择的法律”“程序问题适用法院地法”等一些比较普遍采用的冲突法

原则，但还不能将它们视为国际惯例，因而，我国《民法通则》笫142条规定的可适用的

国际惯例只能和它第150条所指的国际惯例一样，都只是实体法方面的惯例。

（3）就个人观点而言，后一种说法更为合理。如果把此处的国际惯例理解为前一种说

法，容易造成立法层次的混乱。

通过本章学习，你认为国际私法与国际经济法最大的区别在哪里？

答：（1）一般来说，国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的

划分一样，国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种

法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成，而国际私法主要是由调整平等主体之间的

各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所

构成。

（2）关于国际私法与国际经济法的关系，由于对两者各自所调整的社会关系的性质、

内容和规范的形式的理解不同，存在着不同甚至明显对立的观点。二者的主要区别在于调

整对象及性质不同、调整方法不同两个方面。而国际经济法应该发挥的构筑国家间经济新

秩序的最本质的作用，因而二者最大的区别在于调整对象及性质的不同。表现在：国际私

法的对象是广义上的民事法律关系，即主要是私人之间的民商事法律关系，属私法调整的

范畴。而国际经济法的对象则是国家间的经济关系，属公法调整的范畴。

第二章国际私法的历史

2.1复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、萌芽阶段的国际私法

D罗马法时代

在罗马法中产生的一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之

间的民事关系的“万民法”。

目种族法时代

公元476年，西罗马帝国寿终正寝以后，欧洲进入了种族法时代，又因为每一民族的

人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，又称“极端属人法时代)

属地法时代

公元10世纪后，欧洲进而转入到了“极端的属地法时代”，又称“领土法时代工

这个时期，领土观念渐次加强，凡在领地内居住的所有人，不论其属什么民族，一律

不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。在这种封建制度下，断无国际私法

产生之余地。

二、法则区别说时代

法则区别说发祥于意大利半岛，在16世纪传入法国，在17世纪流行于荷兰6“法则区

别说”的出现，标志着国际私法的正式建立。

意大利的法则区别说

(1)代表人物：巴托鲁斯

主要观点

①把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”；

②提出了许多重要的冲突法原则：

a.关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；

b.法律行为的方式，适用行为地法；

c.侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；

d.关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法，但关于合同的

效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律

而发生的效力（指合同的不履行和时效）则受合同履行地法支配；

e.关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用其属人法；

f.关于不动产物权应适用物之所在地法：

g.诉讼程序适用法院地法。

（2）影响和评价

①缺陷

巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上，而在现实

生活中却并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则，于是他便借助于法则的词语

结构来实现这种区分。

②成就

他反对过去那种在法律适用上的极端属地主义，并提出了新的属人主义路线e所以，

不少西方学者称巴托鲁斯为“国际私法之父

法国的法则区别说

（1）杜摩兰

①提出在契狗关系中应适用竺事人自主选择的那一习惯的主张°后来，人们把这种思

想理论化并称之为“意思自治”原则。

②不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未

作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。

③赞成把法律作“物法”“人法”区分，但极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物

法”的适用范围。

④他的“意思自治”原则，影响绵延至今，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受

的原则，并且其适用对象大有日愈拓展之势。

（2）达让特莱

①主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下，认为只要有可能，一

个法则就应该认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才应赋予它们以“人法”的效力，才

可随人所至而及于域外。

②为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念

,并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。

③在一个习惯是“物”的还是“人”的发生疑问的时候，便应该把它看作是物法，即“一

切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的。

荷兰的法则区别说

（1）代表人物：优利克・胡伯

胡伯三原则：

①任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；

②凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；

③如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让

它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益。

（2）评价

①胡伯三原则完全推翻了普遍主义的观点，并把国际私法纳入了特殊主义一

国家主义的轨道6

②他的第三原则，还隐含了国际私法上的公共秩序理论Q

新法兰西学派与法国民法典

（1）新法兰西学派

①代表人物：佛罗兰、波利诺和波依尔；

②主要观点：均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。

（2）法国民法典

①法国民法典的三项原则

a.“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”（第1款），强调有关“治安法律”是

绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施

行；

b.“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”（第2款），采用了自巴托鲁斯以

来法则区别说奉行的“物法”适用原则，一切有关不动产的法律关系，概依物之所在地法，

而不问该物是内国人所有还是外国人所有：

c.“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用干全体法国人，即使其居住于国外

时亦同”，明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”，不但适用于法国境内的法国

人，而且具有域外效力，在法国境外的法国人亦得受其支配。

②三项原则在国际私法发展史上的重大意义

a.国际私法作用领域的扩大；

b.本国法主义的诞生；

c.成文的国际私法规范的确立。

三、近代国际私法

在18世纪下半叶到19世纪，国际私法进入了新的阶段。

1.萨维尼

(1)主要观点；“法律关系本座说“

①承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等；

②主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且使用该“本座”地法，而不

应拘泥于其是否为外国的法律；

③分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”

之所在，认为身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在

地法，债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的住所地法

,家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。

(2)历史功绩

“法律关系本座说”的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被誉为“近代国

际私法之父”。

①他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法

律关系存在最密切最重要的联系出发的，终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了法

律选择的新路子。

②他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——

国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义一国际主义的轨道上。

③他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也有着重大影响。

2.斯托雷

斯托雷是英美国际私法学的奠基人，主要观点：

(1)每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律对位于

其领域内的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行

为，都具有直接的约束力和效力；

(2)每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不

在其境内的国民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国

家的主权不相容的；

(3)从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效

力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。

3.戴西

国际私法英美学派的奠基人，主要观点：

（1）凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有

效取得的权利，英国法院则不应承认和执行；

（2）但如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策

和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行；

（3）为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律：

（4）依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力°

4.孟西尼

（1）主要观点

构成法律选择基础的应该是国籍、当事人的自主意志和主权三种因素的作用，而其中

起着决定作用的是国籍，不论何种法律关系，其应适用的法律原则上都应以国籍作连结因

素，以当事人的本国法作为准据法。只有在当事人另有意思表示，以及在适用外国法（当

事人本国法为外国法时）会与自己的公共秩序（主权）发生抵触时，才可以适用除国籍以

外的其他连结因素指引的法律。

（2）评价

①他把国籍因素提高到了国际私法指导原则的高度，否定了自荷兰学派以来强调的属

地主义，以及萨维尼鼓吹的以住所地法作为属人法的主张。

②对孟西尼的学说，后人曾概括为三个原则，即：

a.国籍原则——本国法原则；

b.主权原则一公共秩序保留原则；

c.自由原则——契约当事人意思自治原则。

（3）影响

以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的国际私法立法与学说均产生了深远的

影响。许多国家的立法以及一些国际公约均采用了这个原则。

四、当代国际私法

D英美国家

（1）库克的“本地法说”

①观点

认为内国法院承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，

而只是一个由内国法院把外国法律规则合并入自己的法律后所创设的权利，所以它仍是一

个内国的权利。

②评价

a.他的本地法说彻底摧毁了既得权说；

b.在美国开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。

（2）凯弗斯的“公正论”

①他指责传统的冲突规范只作“立法管辖权选择”，主张改变这种制度，而代之以“规

则选择”或“结果选择”的方法。

②他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：

a.要对当事人公正；

b.符合一定的社会目的。

③为了符合以上的标准，他建议法院在决定是适用自己的法律还是外国的法律之前，

要考虑三个方面：

a.要认真审查诉讼事件和当事人之间的法律关系，周密分析案件的全部事实；

b.要仔细比较适用不同法律可•能导致的结果；

C.衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。

（3）柯里的“政府利益分析说”

①认为每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在实现自己法律的目的

或政策过程中自然会得到一定的利益。

②极力反对通过冲突规范来选择法律，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度，主张应以政

府利益作为适用法律的唯一标准。

（4）艾伦茨威格的“法院地法优先说”

①认为从司法实务和历史上来考察，外国法的适用不过是填补法院地法因自我限制而

留下的空缺。

②认为法律选择的理论应以作为活的法律的法院地法来加以检验；当法院地法泛指某

一外国法时，也不表明该外国法本应支配有关事项。

③为了防止“挑选法院”现象的发生，提出了“方便法院”和“适当法院”的理论。

④认为按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则，就可以防止人们

所担心的法院地法的错误适用。

（5）里斯的“最密切联系说”

①它实现了理论基础的彻底变革，以“最密切联系原则”取代了“既得权”学说；

②抛弃了硬性冲突规则，以可供选择的系属公式代替了不变的单一系属公式。

（6）冯梅伦和特劳特曼的“功用分析说“，巴克斯特所倡导的“比较损害说”，波斯纳的

“经济分析学说”。

欧洲大陆国家

（1）毕耶

毕耶是20世纪初法国普遍主义的代表人物，他的国际私法理论的出发点和他所提出的

国际私法问题的解决方法，都是反对把国际私法划分为各个国家的国际私法的，强调如果

“国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在”。

（2）巴迪福

巴迪福是20世纪30年代后法国特殊主义的代表人物，他从国家主义立场出发，认为冲

突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，并在国际上充当不同法律制度的协调人。

（3）齐特尔曼

齐特尔曼是德国有代表性的私法学家，他主张区分国际的国际私法和国内的国际私法

,并极力主张建立“国际的国际私法“，以弥补现行各国“国内国际私法''的不足。

（4）拉贝尔等比较国际私法学派的代表

①国际私法这个法律部门所要解决的都是涉及不同法律制度的一些问题，因而各国不

但要适用自己的内国法，也要适用外国的内国法；

②各国在考虑本国的冲突法制度时，也不能不考虑相关国家的冲突制度，甚至在许多

场合下（如反致、先决问题）还要适用别国的冲突规范；

③在保护自己的主权利益时，也得尊重别国的主权利益，以追求公正合理的国际民事

关系的发展。

他们特别强调采用比较方法进行研究，故该派又称“未来的普遍主义学派二

（5）克格尔

克格尔是当代德国国际私法“利益法学”的鼓欢者。克格尔不但讨论了温格勒提出的国

际私法六原则，即公共政策原则、实体协调原则、实体法的目的原则、冲突最小化原则、

判决的可执行性原则和政治利益原则，而且研究了茨威格特和拜茨克对“公正”问题的探讨

,并对它们进行了批判，认为它们提出的一系列原则其实就是“利益”。

亚非拉国家

20世纪，许多亚洲、非洲、拉丁美洲国家也制定了新的国际私法。

原苏东国家

十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学。

:当代国际社会国际私法的发展趋势

（1）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富；

（2）国际私法的国际法因素不断增强，国际民商新秩序逐渐得以强调：

（3）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展；

（4）对传统冲突法及其学说改造的深化；

（5）国际私法的国内法典日渐增多。

五、统一国际私法立法史

D国际私法统一化的概念

统一国际私法应作广义的理解，既包括对传统国际私法（即冲突法和某些国际民事诉

讼法）的统一，也包括对实体民商法的国际统一。

统一国际私法的国际组织

（1）海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议；

（2）国际联盟和联合国；

（3）国际统一私法协会和联合国国际贸易法委员会；

（4）欧洲理事会、欧洲联盟、荷比卢统一国际私法组织、斯堪的纳维亚国家统一国际

私法组织、国际商会、国际法律协会、国际法学会、国际海事委员会等也从事了大量国际

私法统一化工作。

鼠当代国际私法统一工作的特点

（1）从内容来看，在冲突法和实体法方面，已经越来越明显地表现出工作的重点已经

从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大到整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等

新的领域。在程序法方面，则已覆盖了国际民事诉讼和商事仲裁的各个重要方面及替代性

争议解决方法。

（2）通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。

（3）在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。

六、中国国际私法的历史

中国国际私法立法史

（1）唐朝的《永徽律（名例章）》中规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法：

异类相犯者，以法律论。”

（2）宋、元、明各朝，国际私法领域一般都沿用唐代旧制，没有多少发展。1840—

1842年鸦片战争以后，没有国际私法。

（3）北洋军阀统治时期，颁布了中国历史上第一部国际私法立法一

《法律适用条例》°

(4)中华人民共和国成立后，人民政府废除了包括《法律适用条例》在内的国民政府

的全部法律，开始建立社会主义的法律体系。

(5)目前，中国国际私法规贝！己初具规模，渐成体系，其中不少制度，甚至在国际上

亦颇为先进。

中国国际私法学说史

(1)中国虽然早在唐朝就已有了冲突规范的雏形，对唐律中有关冲突法规范，《唐律

疏义》中虽有解释，但远非系统的理论研窕。

(2)对涉外法律关系的法律适用，宋朝的汪大犹曾认为“既入吾境，当依吾俗，安用

岛夷俗哉“，这是一种绝对的属地主义观点。

(3)根据现有史料，直至清末光绪年间，中国才出现国际私法书籍。

(4)到民国时期，中国出版的国际私法书籍才逐渐增加，但总的来看有以下特点；

①缺乏独创性。上述著作除个别外多属介绍性质，且承袭或转述德、日、法等国家的

国际私法理论与学说。

②各书的内容与体系几成一律，基本内容包括三大块：国籍与住所、外国人的民事法

律地位、法律冲突，且内容都十分单薄。

③认为国际私法只是冲突法，且只具国内法性质的观点占统治地位。

(5)在20世纪80年代以前，新中国国际私法学完全取法于原苏联的学说与著作。

(6)中国实行改革开放政策后，国际私法学受到了国家的高度重视，取得了卓著成就。

2.2课后习题详解

巴托鲁斯何以被称为“国际私法之父”？

答：(1)巴托鲁斯提出的冲突法规则

巴托鲁斯是波伦亚、比萨大学的著名法学教授。他在前人研究的基础上，也把法则分

为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”，而后提出了许多重要的冲突法原则。

①关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法：

②法律行为的方式，适用行为地法；

③侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；

④关于合同的成立也应根据“场所支配行为''原则适用合同缔结地法，但关于合同的效

力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而

发生的效力(指合同的不履行和时效)则受合同履行地法支配；

⑤关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用其属人法；

⑥关于不动产物权应适用物之所在地法：

⑦诉讼程序适用法院地法，等等。

(2)巴托鲁斯的评价

①由于巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上，而

在现实生活中却并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则，于是他便借助于法则

的词语结构来实现这种区分。

②巴托鲁斯作为国际私法开拓者的成就首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突

的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行

探讨，即：

a,城邦国家的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民；

b.城邦国家的法则能否适用于域外。

对于这样两个问题的探讨，一直是后世国际私法学研究的中心。他的理论与方法尽管

没有完全能够摆脱注释法学派的影响，但他己经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的

人文主义思想引入了国际私法领域。这主要体现在，他反对过去那种在法律适用上的极端

属地主义，并提出了新的属人主义路线。所以，不少西方学者称巴托鲁斯为“国际私法之

萨维尼何以被称为“近代国际私法之父”?

答：（1）萨维尼的历史贡献

萨维尼的伟大的历史功绩主要表现在：

①他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法

律关系存在最密切最重要的联系出发的，尽管当时他还没有提出“最密切联系”这一观念，

并且在确定这种本座时，也常常站在唯心主义的立场上。不过他到底终结了存在数百年的

法则区别说，并且开创了法律选择的新路子。他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突

法的趋同化的发展也有着重大影响。

②他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义一

国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——

国际主义的轨道上。许多学者曾指出，萨维尼的本座说理论是和自由贸易的需要相配合的

0因为国际民事关系上法律适用的统一将促进自由贸易的发展。

（2）对萨维尼的评价

萨维尼是19世纪德国最著名的私法学家，萨维尼的主要著作是发表于1849年的《现代

罗马法体系》该书共八卷，最后一卷专论国际私法并创立了著名的“法律关系本座说:法

律关系本座说的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被誉为“近代国际私法

之父”。

试述当代国际私法的发展趋势。

答；第二次世界大战以后，随着国际民商事流转关系的规模不断扩大，国际私法在世

界范围内发生了很大变化，出现了许多新的发展。

（1）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富

早期的国际私法所涉及的领域极其有限，冲突规则也不过寥寥几条。直到19世纪末20

世纪初，各国国际私法立法最多的亦仅二三十个条文而己°这种状况一直延续到第二次世

界大战以后，特别是20世纪六七十年代，才迅速发生重大的突破。这时，不但国际商事活

动，如公司、票据、信托、海商、保险、破产、劳务、投资、技术转让和知识产权等领域

，相继有了国际私法上的国内法和国际法的规定，而且国际民事诉讼法、国际商事仲裁制

度也大都规定在国际私法之中。目前，国际私法涉及的领域仍在不断扩大，国际私法的内

容仍在不断丰富。

（2）国际私法的国际法因素不断增强，国际民商新秩序逐渐得以强调

由于国际私法调整对象的国际性，使国际私法从它诞生的第一天起就内含了某些国际

法的因素：

①国际私法调整的是国际关系中的国际民事关系，这种关系必然是一种涉及不同国家

的立法管辖权和司法管辖权的关系，从而也就必然涉及国际法中的国家主权问题。

②国际私法在调整涉及不同国家的立法管辖权和司法管辖权的关系时，势必也要遵守

国际法的一些基本原则。

③国际私法调整国际民事关系，既可以采取间接调整方法，也可以采取直接调整方法

,为了实现对国际民事关系的直接调整以补充间接调整方法的不足，国际私法的实体化趋

势也在加强。同时也出现了国际私法趋同化现象。

④国际民事关系在广度上的不断拓展和深度上的不断深化，要求国际私法转换功能，

担当起构筑国际民商新秩序的重任。

(3)国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展

国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消

除它们之间的冲突和矛盾的方法，因此，不但许多世界性的、地区性的国际组织，都致力

于国际私法的统一化工作。为了推进国际私法的统一化进程，第二次世界大战以后，比较

国际私法学派也有了迅速发展。199g年在英国布里斯托尔召开的20世纪最后一次比较法国

际大会结集出版的《20世纪末的国际私法：进步抑或倒退？》一书，更充分地反映了比较

国际私法学在推进国际私法趋同化进程中的重要作用。

(4)对传统冲突法及其学说改造的深化

在国际私法趋同化的过程中，各国都在研究过去冲突法以及学说，并对其进行改造。

各国改进冲突法的方法主要有：

①用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范，即逐渐把过去只在合同关

系中适用的意思自治原则和最密胡联系原则，扩大适用于其他领域的法律选择；

②增加连结点的数量从而使选择性冲突规范的数量大量增加，或采用多元连结点，以

协调采用单一连结点的国家之间的立场；

③对同类法律关系进行适当的区分，依其不同性质规定不同的连结点；

④对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点；

⑤为了在冲突法中更好地追求实体正义的目的，采用“利益导向”或“结果导向”的冲突

规范大量出现于各种国内、国际立法中；

⑥制定统一冲突法和统一实体法。

(5)国际私法的国内法典日渐增多

从18世纪末开始，国际私法进入了立法时期。但是20世纪70年代以前，除《布斯塔曼

特法典》的14个参加国外，只有十多个国家制定了国际私法典，而据不完全统计，目前拥

有国际私法典的国家已经增加到四十多个，遍及欧洲、亚洲、非洲、美洲及大洋洲I，既有

发达国家，也有发展中国家。其中欧洲大陆法系许多国家以及拉丁美洲一些传统上属大陆

法系的国家已陆续颁布了几个规模颇为宏大的新国际私法典。由于判例法制度固有的弊端

,英美法系国家也开始了国际私法的成文化立法工作，而由其权威学者编纂的“重述”或“

汇编，'，也在不断完善。因此，国际私法的法典化已成为世界范围内的普遍趋势。

第三章冲突规范

3.1复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、冲突规范的概念、结构和特点

概念

冲突规范（conflict

rules）是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素

都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定

应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范6

目结构

冲突规范由“范围”“准据法或系属”两部分组成。

（1）“范围”包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问

题。

（2）“准据法”则是“范围”中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实

体法规范。

目特点

（1）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。一般法律规范通常由假定、处理和

制裁三个要素组成，而冲突规范见由范围和系属两个部分构成。

（2）冲突规范不同于一般实体法规范°一般的实体法规范直接规定当事人的权利义务

,而冲突规范却是间接规范，必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能

最终确定当事人的权利义务关系。

(3)冲突规范不同于一般的程序法规范°程序法规范是规定诉讼与仲裁法律关系的，

而且大部分程序法规范都是直接规范。而冲突规范的适用中，法院在选择法律时，不应该

只问什么规则是最合适的规则，而主要应该问适用什么法律才能取得最合适的结果。

二、连结点

概念

连结点(connectingpoints»pointofcontact)，又称连结因素(connecting

factors)或连结根据(connecting

ground),它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事

实因素。

同法律意义

(1)从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系(或法律问题、

事实)与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；

(2)从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系(或法律问题、事实)与一定

地域的法律之间存在着的内在的实质的联系或隶属的关系。

回分类

(1)客观连结点和主观连结点

①客观连结点主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同缔结地和侵权行

为发生地等，是一种客观实在的标志。客观连结点又可分为属地连结点、属人连结点。

a.属地连结点大多与一定的空间位置有关，如物之所在地、法院地；

b.属人连结点强调连结点与当事人之间的关系，如国籍、住所、居所等。

②主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地，只不过当事人之间的合意

由当事人商定，而最密切联系地由法官决定，它们主要用于确定合同关系的准据法。

(2)静态连结点和动态连结点

①静态连结点是指固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或

事件的连结点。

②动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所、居所、所在地和法人的管理中心地

等。

(3)单纯的事实和法律概念

①单纯的事实主要包括物之所在地、行为地和法院地等:

②法律概念不是单纯的事实，如国籍、住所等

连结点的软化处理

(1)概念

连结点的软化处理是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或

灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。

(2)表现

①用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点：

②增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；

③对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点；

④对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点；

⑤互联网的应用对传统连结点提出的挑战。

睇释

原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有例外：

(1)对一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法的概念来加以判

定，对于住所的识别原则上也是如此；

(2)特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该

国法律概念进行解释；

(3)特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作

了定义，则应依条约中的定义作出解释。

三、冲突规范的类型

单边冲突规范

单边冲突规范(unilateralconflict

rules)是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

双边冲突规范

(1)概念

双边冲突规范(bi