第八章合同争议的预防与处理教学材料

第八章合同争议的预防与处理

【争议的预防与处理条款示例】ItismutuallyagreedthattheCertificateofQualityandWeight/QuantityissuedbytheChinaExitandEntryInspectionandQuarantineBureauattheport/placeofshipmentshallhavetherighttore-inspectthequalityandweight/quantityofthecargo.There-inspectionfeeshallbebornebytheBuyers.Shouldthequalityand/orweight/quantitybefoundnotinconformitywiththatofthecontract,theBuyersareentitletolodgewiththeSellersaclaimwhichshouldbesupportedbysurveyreportsissuedbyarecognizedsurveyorapprovedbytheSellers.Theclaim,ifany,shallbelodgedwithin…daysafterarrivalofthegoodsattheport/placeofdestination.（买卖双方同意以装运港或地中国出入境检验检疫局签发的质量和重量/数量检验证书作为信用证项下议付所提交的单据的一部分，买方有权对货物的质量和重量/数量进行复验，复验费由买方负担。但若发现质量和重量/数量与合同规定不符时，买方有权向卖方索赔，并提供经卖方同意的公证机构出具的检验报告。索赔期限为货物到达目的港或地后××天内。）AnydisputearisingfromorinconnectionwiththisContractshallbesubmittedtoChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommissionforarbitrationwhichshallbeconductedinaccordancewiththeCommission`sarbitration.Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties.（凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。）第一节检验国际货物买卖中的商品检验(CommodityInspection)，简称商检，是指商品检验机构对卖方拟交付货物或已交付货物的品质、规格、数量、重量、包装、卫生、安全等项目所进行的检验、鉴定和管理工作。一、检验的种类（一）一般检验

（二）法定检验

（三）公正鉴定二、检验的法律依据

我国法定检验机构为中华人民共和国进出境检验检疫局及其各地分局，其法定检验所依据的法律依据如下：1.《商检法》

《中华人民共和国进出口商品检验法》（简称《商检法》），于1989年8月颁布实施，并于2002年4月修订。2．其他法律依据中国的相关法律有：《中华人民共和国进出境动植物检疫法》（1997年1月）、《中华人民共和国国境卫生检验法》（1989年3月）、《中华人民共和国食品卫生法》（1995年10月）、《中华人民共和国食品安全法》（2008年12月）等等。三、检验时间和地点的规定

在国际货物买卖合同中，根据交易习惯，关于商检时间和地点的规定，主要有以下三种：（一）在出口国检验工厂检验、装船前或装船时检验，适合于EXW、FAS、FCA、FOB

（二）在进口国检验

卸货时检验、买方营业处所或最后用户所在地检验适合于DAT、DAP、DDP（三）出口国检验，进口国复验

适合于CIF、CFR、CPT、CIP四、检验机构

1．官方检验机构

官方检验机构是指由国家或地方政府投资．按照国家有关法律法令对出入境商品实施强制性检验、检疫和监督管理的机构。例如中华人民共和国国家出入境检验检疫局、美国食品药物管理同(FDA)、美国动植物检疫署、美国粮谷检验署(FGES)、日本通商省检验所等。2．非官方检验机构非官方检验机构主要是指由私人创办的、具有专业检验、鉴定技术能力的公证行或检验公司。如英国劳埃氏公证行(Loyd′sSurveyor)、瑞士日内瓦通用鉴定公司(SocieteGeneraledeSurveillanceS.A.,简称S.G.S.)、日本海事鉴定协会（NKKK）、香港天祥公证化验行等。五、检验证书及其作用

（一）检验证书的种类（1）品质检验证书(InspectionCertificateofQuality)。（2）重量检验证书(InspectionCertificateofWeight)。（3）数量检验证书(InspectionCertificateofQuantity)。（4）兽医检验证书(VeterinaryCertificate)。（5）集装箱检验证书(InspectionCertificateofContainer)。（6）卫生检验证书(SanitaryInspectionCertificate)。（7）消毒检验证书(InspectionCertificateofDisinfections)。（8）产地检验证书(CertificateofOrigin)。（9）货载衡量检验证书(InspectionCertificateofMeasurement&/orWeight)。（10）温度检验证书(InspectionCertificateofTemperature)。（11）植物检疫证书(PhytosanitaryCertificateorPlantQuarantineCertificate)。（12）价值检验证书(CertificateofValue)。（13）熏蒸证书(InspectionCertificateofFumigation)。（14）生丝品级及公量检验证明(InspectionCertificateforRawSilkClassification&ConditionalWeight)。（二）检验证书的作用各种检验证书是针对不同商品的不同检验项目而出具的，而它们所起的作用基本相同。起作用有：交货的依据；接受货物依据；通关的依据；索赔的依据；仲裁的依据；等等。五、合同中的检验条款

检验条款中应注意的事项1．关于质量标准、数量条款、包装条款2．关于复验时间、地点及复验费用

3．关于检验机构和检验证书

4．关于复杂商品的检验

第二节索赔一、索赔与争议（一）索赔与理赔的含义索赔是指买卖合同的一方当事人（受损方）因另一方当事人（违约方）违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出损害赔偿的行为。在法律上是指主张权利；在实际业务中，通常受损方因违约方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。理赔是指违约方对受损方所提出的赔偿要求予以受理并进行处理。（二）索赔对象

（1）向合同违约方索赔（2）向承运人索赔（3）向保险公司索赔（三）索赔、理赔中应注意的问题

1.索赔依据2.索赔期限

3.索赔金额

二、合同中的索赔与罚金条款

（一）异议与索赔条款异议与索赔条款（discrepancyandclaimclause）一般是针对卖方交货质量、数量或包装不符合同规定而订立的。在异议与索赔条款中，应规定索赔依据、索赔期限、索赔的办法或金额等内容。例如：买方对于装运货物的任何索赔，必须于货物到达提单及/或运输单据所订目的港（地）之日起××天内提出，并须提供卖方同意的公证机构出具的检验报告。属于保险公司、轮船公司或其他有关运输机构责任范围内的索赔，卖方不予受理。AnyclaimbytheBuyerregardingthegoodsshippedshouldbefiledwithin…daysafterthearrivalofthegoodsattheport/placeofdestinationspecifiedintherelativeBillofLadingand/ortransportdocumentandsupportedbyasurveyreportissuedbyasurveyorapprovedbytheSeller.Claimsinrespectofmatterswithinresponsibilityofinsurancecompany,shippingcompany/othertransportationorganizationwillnotbeconsideredorentertainedbytheSeller.（二）罚金条款

罚金条款（PenaltyClause），也称为违约金条款，是针对当事人不按期履约而订立的，较多使用于卖方延期交货或买方延期接货或延期付款时。其特点是在合同中规定罚金的数额或罚金的百分率。（买方延期开立信用证的罚金条款）买方因自身原因不能按合同规定的时间开立信用证，应向卖方支付罚金。罚金按迟开证每××天收取信用证金额的××%，不足××天者按××天计算，但罚金不超过买方应开信用证金额的×%。该罚金仅作为迟开信用证引起的损失赔偿。ShouldtheBuyersforitsownsakefailtoopentheletterofcreditontimenstipulatedinthecontract,theBuyersshallpayapenaltytotheSellers.Thepenaltyshallbechargedattherateof…%oftheamountoftheLetterofCreditforevery…daysofdelayinopeningtheLetterofCredit,however,thepenaltyshallnotexceed…%ofthetotalvalueoftheLetterofCreditwhichtheBuyersshouldhaveopened.Anyfractionaldayslessthan…daysshallbedeemedtobe…daysforthecalculationofpenalty.Thepenaltyshallbethesolecompensationforthedamagecausedbysuchdelay.第三节仲裁仲裁(Arbitration)亦称公断，是指买卖双方按照在争议发生之前或之后签订的协议，自愿把它们之间的争议交给仲裁机构进行裁决。该裁决对双方当事人都有约束力，双方必须执行。仲裁既比协商解决具有约束力，又比司法诉讼具有灵活性，它是国际贸易中常用的解决争议的办法。仲裁的优势在于其程序简便、结案较快、费用开支较少、能独立、公正和迅速地解决争议，给予当事人以充分的自治权。一、仲裁机构世界上很多国家、地区和一些国际性、区域性组织都设有从事国际商事仲裁的常设机构。例如:瑞典斯德哥尔摩仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、英国伦敦国际仲裁中心、美国仲裁协会、日本国际商事仲裁协会、香港国际仲裁中心以及设在巴黎的国际商会仲裁院等。这些常设的仲裁机构不少与我国仲裁机构已有业务上的联系，在仲裁业务中进行过合作。国际商事仲裁机构一般是民间组织。我国常设的涉外商事仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会，又称中国国际商会仲裁院，隶属于中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)，总会设在北京。中国各外贸公司在订立进出门合同中的仲裁条款时，如双方同意在中国仲裁，一般都订明在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。二、仲裁协议

仲裁协议是指当事人在合同中订明的仲裁条款或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。（一）仲裁协议的作用 仲裁协议的作用主要表现在以下三个方面：（1）表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁（2）仲裁协议是仲裁机构受理案件的前提（3）可排除法院对于争议案件的管辖权（二）仲裁协议的形式仲裁协议必须是书面的，它有两种形式:一种是合同中的仲裁条款另一种是以其他方式达成的提交仲裁协议三、仲裁程序

（一）仲裁申请

仲裁申请，是仲裁机构立案受理的前提。仲裁申请书的主要内容为：申请人和被申请人的名称和住所；申请人所依据的仲裁协议；案情和争议要点；申请人的要求及所依据的事实和证据。申请人提交仲裁申请书时，还应附具申请人请求所依据的事实的证明文件，如合同、来往函电等的正本或副本、抄本，并预缴规定的仲裁费。（二）仲裁庭的组成

仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。（三）仲裁审理

1．开庭仲裁庭审理案件有两种形式:一是开庭审理，二是书面审理。

2．调解采用仲裁与调解相结合的方法解决争议是仲裁的一个重要特点。

3．收集、审定证据

在仲裁审理过程中，当事人双方应对其申请、答辩和/或反请求所依据的事实提出证据，并由仲裁庭审定。

4．采取保全措施保全措施，又称临时性保护措施，是指仲裁程序开始后至作出裁决前对争议的标的物或证据，或有关当事人的财产采取临时性强制措施。

（四）仲裁裁决根据各国仲裁法和仲裁规则的规定，仲裁裁决必须采用书面形式。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，仲裁庭应在组庭后九个月内作出仲裁裁决。仲裁裁决书作出的日期即为仲裁裁决生效的日期。仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力，任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。如开庭审理，仲裁裁决应当在开庭审理之日起30天内作出裁决；书面审理，仲裁裁决则在组庭之日起90天内作出。如确有必要和确有正当理由的，经仲裁庭要求，仲裁委员会秘书长可以对上述期限予以延长。一般情况下，仲裁总期限是从受理到裁决不超9个月。四、合同中的仲裁条款

（1）仲裁地点的规定（2）仲裁机构的选择（3）仲裁程序法的适用（4）仲裁裁决的效力（5）仲裁费用的负担第四节不可抗力一、不可抗力的含义不可抗力(ForceMajeure)，又