劳动争议审判实务

劳动争议审判实务相关问题探析

一、我省劳动争议案件审判基本情况及基本理念（一）审判概况（二）审判基本理念1、坚持依法保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重的理念（1）妥善处理历史遗留劳动问题，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理，考虑劳动关系在特定时期的平稳过渡。（2）慎重解除劳动合同，尽量维护劳动合同的效力，稳定劳动关系。2、发挥并依托诉讼调解以及多元化解决劳动争议纠纷机制的积极作用

二、关于劳动争议案件相关问题（一）社会保险争议的处理1.受案范围

排除性规定：司法解释二第7条——社会保险行政争议。

列举性规定：《劳动争议调解仲裁法》第2条。司法解释一第一条第（三）项规定。司法解释二第5条。司法解释三第一条。理解和适用上述规定应注意：将社保纠纷纳入司法救济轨道，符合劳动法立法理念。司法干预把握“度”的问题，区分征收与缴纳之间的行政管理范畴，以及劳动者与用人单位之间的平等民事关系。具体适用应当区分以下情形：第一种情形，“不交社保费”：用人单位已经为劳动者办理了社保手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金；第二种情形，“少交社保费”：用人单位已经为劳动者办理了社保手续，只是因为双方对缴费基数、缴费年限发生争议；第三种情形，“主张享受社保待遇和赔偿损失”：劳动者向用人单位要求支付社会保险待遇或者赔偿未参加社会保险的损失的。民事审判工作座谈会纪要（征求意见稿）关于社会保险争议的受案范围，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，应按照该解释的规定，根据当事人的起诉理由和诉讼请求确定具体案件应否受理,不宜对该条内容作扩大解释。2.损失赔偿范围民事审判工作座谈会纪要（征求意见稿）关于养老保险的损失赔偿，在劳动者已经交纳社会保险的情形下，按其在流动窗口自行缴纳或其他单位代缴的社保费金额进行赔偿。在劳动者未缴纳社会保险的情形下，若因政策性原因无法补办、补缴的，可以根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失；若因用人单位原因无法补办、补缴的，可以以劳动者主张损失时的现行缴费标准按工作年限予以补偿。关于医疗保险的损失赔偿。对于因用人单位未办理社保导致劳动者无法享受医疗保险待遇期间，劳动者发生医疗保险事故的，参照当地城镇职工基本医疗保险政策规定，酌定用人单位支付应由医疗保险报销的金额；若此期间劳动者未发生医疗保险事故，劳动者要求用人单位赔偿应当缴纳的划入职工个人账户的部分，应予以支持。（二）几种特殊情形下劳动关系的认定1、特殊行业劳动关系的认定

劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，对于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2、车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用人员的关系认定

涉及对于最高人民法院行政审判庭对安徽省高级人民法院（2006）皖行他字第0004号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的的请示》答复“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。”的理解与适用。案例分析审查要点：（1）聘用合同的具体约定（2）劳动报酬的支付情况（3）经济与组织方面的从属性的审查（包括具体工作内容、劳动时间等等）3、已经达到法定退休年龄者继续工作或者再次受聘的法律关系定性从1993年开始，原告何某到被告某卫生院工作，期间双方未签订劳动合同，未缴纳社保费。2002年12月20日何某达到法定退休年龄。2008年5月，该卫生院口头通知何某解除劳动关系。2008年6月至11月，被告与原告达成被告食堂的承包协议，每月补贴原告300元。原告领取了2008年6月至11月份的补贴，并就该期间的经济补偿金达成了协议，但关于解除劳动关系问题未达成协议。后何某认为卫生院一直未签订劳动合同，直接告知解除劳动关系也不符合法律规定等等，以双方之间属于劳动关系为依据请求判令被告为其缴纳社会保险，支付解除劳动关系经济补偿金等等、2008年1月至5月的双倍工资等等。

不同规定和做法：原劳动部1996年《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》不再签订劳动合同江苏高院把办理了退休手续的人作为雇佣关系处理，上海高院把退休反聘的视为“特殊劳动关系”，广东高院是按照劳动关系处理。争议之源：对于劳动合同终止的条件规定不一。征求意见稿：对于已经达到法定退休年龄者继续工作或者再次受聘的法律关系定性的问题，区分情况进行认定：（1）按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，不属于劳动关系；（2）原固定期限劳动合同或者服务期条款的履行期限至劳动者达到法定退休年龄之后的，用人单位无权单方终止劳动合同，双方属于劳动关系；（三）加班费纠纷的处理1、举证责任分配

司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在理解与适用该规定时要注意：（3）用人单位未依法参保以及欠缴、拒缴社保费，劳动者达到法定退休年龄后仍然继续留用或者被其他单位聘用的，不论劳动者与用人单位是否签订了新的劳动合同，应当根据实际用工的事实，认定存在劳动关系或事实劳动关系；（4）劳动者没有上班，但用人单位尚未为其办理退休手续，社保机构尚未发放基本养老金，在此期间劳动者到其他单位工作的，劳动者与原单位因追索养老金、工伤保险待遇、因办理移转社保手续等发生的争议，属于劳动争议受案范围；对于劳动者到其他单位工作期间发生劳动争议，可按劳务关系处理；（5）达到法定退休年龄后，初次被用人单位招用的，不属于劳动关系。

第一，司法解释三规定的用人单位承担不利后果，既是事实的推定，也是法律的推定，意味着劳动者主张加班事实成立，或者劳动者加班费请求权成立。第二，虽然《工资支付暂行条例》规定了用人单位保存工资支付凭证的义务至少为2年，但并不意味着用人单位应当提供其掌握加班事实的证据仅仅限于2年之内。第三，举证责任法定与综合认定证据相结合。第四，关于加班工资是否已经支付、是否足额支付的认定。2、非全日制用工的加班工资问题

在非全日制用工之下，是否存在加班问题？在双方当事人约定休息日、法定节假日工作是否支付加班费的情况下，考虑到非全日制用工的特殊性，原则上应当认定该约定有效，依照当事人的约定处理。在未约定的情形下，非全日制用工不宜认定存在加班费。3、加班费的计算基数我们认为：（1）劳动者加班工资基数为劳动者正常工作时间工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

（2）用人单位与劳动者已在劳动合同中明确约定加班工资计算基数的，并且该计算基数并不低于最低工资标准的，可按照双方约定计算加班工资。约定的加班工资计算基数低于当地最低工资标准的，以最低工资标准作为加班费计算基数。

（3）劳动合同中未对加班工资的计算方式进行明确约定，而用人单位内部规章制度中已经明确规定的，在该规章制度经过合法程序制定并已向劳动者公示的前提下，同时该工资基数并不低于当地最低工资标准的，可以按照该规章制度的规定计算加班工资。（4）在既没有合同约定，也没有单位内部规章制度的规定的情况下，我们倾向于以劳动者离职前12个月实际发放的正常工作时间工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等全部货币性收入为基数计算月平均工资。（5）用人单位与劳动者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后正常工作时间低于当地最低工资标准的，以最低工资标准作为加班费计算基数。（四）劳动者死亡后其近亲属提起诉讼要求确认劳动关系，是否具有诉权案例：劳动者死亡后，其妻子起诉请求确认与用人单位存在事实劳动关系。一审判令确认存在事实劳动关系，二审法院撤销原判，驳回起诉。再审维持一审判决。征求意见稿：劳动者死亡后其近亲属提起诉讼要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，并代为主张劳动者生前财产权利的，法院应予准许。（五）劳动仲裁与诉讼程序的衔接1、仲裁遗漏当事人的不必要重新仲裁对于已经作出的仲裁裁决，遗漏了必须共同参加诉讼的当事人，仲裁机构不能自行追加或者经当事人申请追加后再次重新仲裁。当事人可以依照《劳动争议调解仲裁法》的规定，直接向人民法院提起诉讼后，经当事人申请或者人民法院依职权追加后一并参加诉讼。对于被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当直接作出调解或者依法判决其承担责任。2、新增加的请求的处理

司法解释一第六条规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如果该诉讼请求诉争的劳动争议有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告之当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。3、关于仲裁范围与审判范围的关系

（举例：劳动者作为申请人请求确认双方存在劳动关系，并请求支付相应的劳动报酬。仲裁裁决确认双方存在劳动关系，并裁决用人单位支付劳动报酬。用人单位不服，向人民法院起诉，诉讼