《我国认定近似商标的问题及完善对策研究》7000字（论文）

我国认定近似商标的问题及完善对策研究目录TOC\o"1-2"\h\u26580我国认定近似商标的问题及完善对策研究 1270071.1我国认定近似商标的问题分析 1318021.1.1现行法律规定存在滞后性 1298341.1.2认定近似商标的主体问题 3212511.1.3缺乏显著性和知名度的影响 357661.1.4近似商标判定的方法不完善 4203891.2我国近似商标判断规则与司法认定的完善 5307211.2.1明确引入混淆可能性标准 5101641.2.2合理扩大相关公众的范围 6293011.2.3修改商标法与相关法规 6184521.2.4考虑显著性和知名度的影响 769781.2.5认定标准的明确与认定方法的改进 71.1我国认定近似商标的问题分析随着法律的不断修订，商标审查指南的细化，近似商标认定这一理论在不断地完善。但是在法律理论跟司法实践中仍然存在认定标准不完善、法律概念不确定、对近似商标的认知不够深入、认定方法循规蹈矩等问题。在司法审查中，对近似商标的认定采用偏向主观认定的标准，这就导致了案件审判结果出现反复的情况。这种情况不仅浪费司法资源，同时也对商标申请人和利害关系人造成一定的损失。面对日益多元化的市场结构以及我国加大保护知识产权的方针政策，商标的种类越来越多，商标样式越来越复杂。这就导致近似商标的认定变得更加困难，笔者就通过对本文选取的1000个案件的判决结果统计，结合现有法律理论，撰写本文，针对在近似商标认定过程中存在的困难及原因作出分析。1.1.1现行法律规定存在滞后性通过本文第三部分的统计数据可以看到，近似商标的认定在商标确权案件中占很大一部分。但是，我国现行的法律法规、审查标准都没有能够给近似商标下一个明确的定义，也没有制定出一个切实可行的认定方法。这一现象与法律理论的不成熟以及案件复杂多变有很大的关系。这种现象下，法官拥有很大的自主裁量权，也就是说，法官对案件的判断是十分至关重要的。理论与实践节奏不对等就会导致一系列的问题，比如《商标法》中第30条与第57条的限定条件不同，不同规定对近似商标的认识不同。基于这些问题，笔者从下列两个方面进行阐述。1.1.1.1《商标法》中法条之间认定逻辑不同通过对商标法第30条与第57条法条内容的理解，我们不难看出，《商标法》第57条里关于商标近似的认定方面，增加了“容易导致混淆”这一标准，这一标准的设定，不仅增加了判断构成近似的条件，也加大了对近似商标认定的限制，商标近似需要容易导致混淆误认才能被认定。通过本文第四部分的大量案例分析，在近似商标判定中，《商标法》第30条、第31条是涉及最多的条款。另外，法院在审判两个商标是否构成近似的内容中添加了“易造成相关公众的混淆误认”这个条款作为驳回原告诉讼申请的一个标准。面对同一条法律规范时，其法律解释中相同法律术语的含义应当是一致的。所以对于《商标法》的第30、57条中的近似商标的这一含义来说，应该作相同理解。因此，在近似商标认定这一问题上，是否需要明确增加“会造成混淆误认”这一要素，令人深思。究其根本，是法条之间的逻辑不同，导致了对近似商标的认定限度不同，审理者在进行判断时可能过多的增加认定的限制条件。如果无法正确处理这两个法条之间逻辑上的冲突问题，就会造成司法实践中，从法律逻辑与法理学理论这两个角度出发撰写的裁判文书自相矛盾的结果。1.1.1.2对近似商标认识上的不同根据前面的分析，《商标法》第30条与第57条之间的的逻辑问题反映出了在认定过程中是否明确添加“混淆可能性”这一判断因素。然而，这还远远不够，法条之间逻辑的混乱也造成了对近似商标的认识出现问题。鉴于《商标法》尚未对近似商标作出明确的定义，所以在司法实践中，司法机关只能按照司法部门的标准去认定，行政机关亦是如此。《商标法》第57条第2款的规定表明，在商标确权程序中，两个商标是否构成近似商标是不需要“混淆可能性”作为判断要素的，但是在判断商标侵权行为中是需要将“混淆可能性”纳入其中的。具体原因如下：首先，《商标法》第57条明确在商标侵权程序中引入了混淆可能性这一要素，也就是说，在商标确权过程中，“混淆可能性”不属于认定过程中的考量因素。因为这样，便可以使“混淆可能性”发展成为独立的理论。其次，根据法律条文的简要性，《商标法》的第57条绝对不能只是单纯为了强调“混淆”这个要素，所以，混淆这一因素不再包含于近似商标的认定过程，而应当是物理意义上的近似不无道理。再者，商标在物理意义上的近似应当与混淆区别理解，并梳理清楚近似与混淆之间的关系，才能解决法条之间的逻辑问题。但是在司法实践中，大都把“混淆可能性”当作判定商标近似的重要因素。虽然这看似并没有多大影响，但这不仅会对案件产生颠覆性影响，还可能会造成法律逻辑与法理学理论之间不匹配的问题，给司法实践造成极大的困扰。因此，相关部门应该建立正确的思考逻辑并及时改正对近商标错误的认识。1.1.2认定近似商标的主体问题目前，相关公众是近似商标的认定主体，国际上的主流方式是将相关公众作为判断商标是否近似的主体，比如欧盟、美国等地区。另外，国际保护工业产权协会也对此作出了一些规定。该协会认为应该将近似商标的认定需要和相关公众的真实感受结合在一起。通过在商标使用过程中的具体情况来进行判断，所以说，相关公众对商标的总体印象具有决定性作用。但是，虽然相关公众这一概念在《商标法》已经明确给出，这一概念却没有确定的范围。另外，《商标审查及审理标准》中相关公众的概念包括以下三点：（1）商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者；（2）商标所标识的商品/服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员；（3）商标所标识的商品/服务的消费者等，但是此标准中也明确指出此三条不能被当成此概念的全部情形。在商标确权行政案件中，对于近似商标认定这一问题，法院认为部分阐述多直接采用相关公众这一说法，但至于谁是判断商标近似的相关公众却没有进行详细的阐述。这样的做法，容易让看到裁判文书的人们产生误解，误认为法官或者商标审查人员就是这个案件近似商标认定的相关公众。但我们的审判人员知识根据双方当事人提交的书面材料以及开庭陈述来进行判断，却没有真正把角色转化为生产者或消费者。1.1.3缺乏显著性和知名度的影响《关于审理商标案件若干问题的解释》《关于审理商标案件若干问题的解释》第十二条规定：“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”作出明确规定，把显著性与知名度纳入近似商标判定的考虑范围。由于商标驳回复审案件是单方程序，审理者便不考虑对引用商标的其他情况的审查，引证商标知名度的证据也无法进行质证等情况对此主张不予支持，认为此类案件应注重商标标识本身的比较。其实，无论法院是否支持原告关于知名度的主张，都表明将知名度这一因素纳入审查范围。即使因为单方程序无法证明引证商标的使用情况及知名度，但诉争商标却是申请人自己使用并申请注册的商标，商标申请人应当予以证明其申请的商标的宣传使用情况。通过研究表明，原告大多数在诉讼阶段主张知名度与显著性，诉称经过原告大量使用与宣传，使得诉争商标与原告建立起唯一对应的关系，但无法提供完整的销售、宣传证据。提交少量的宣传照片予以证明，却没有形成足够完整的证据链，从而达到证明诉争商标知名度的效果。《关于审理商标案件若干问题的解释》第十二条规定：“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”1.1.4近似商标判定的方法不完善1.1.4.1现有方法缺乏可操作性关于认定近似商标的方法，可参考本文中第三部分的阐述。但是在考虑对近似商标的认定标准与混淆可能性理论的分离、对客观认定标准的执行应用以及对近似商标重新定义等问题时，我们发现还有两个方面需要理清，一个是相关公众是否一定被当作认定主体，另一个是现有认定方法是否还有需要可以更改之处。显然，要想使近似商标认定理论走向更好的发展，取得质的突破，对修改完善近似商标的定义是不可或缺的，但是修改不代表完全否定其现有内容。修改近似商标的目的是使其理论更好地发挥上位法作用，并通过切实可行的方案来让正确的商标确权案件起到更好的导向作用。我国司法解释与相关法规虽然规定了整体观察法、主要比较法、隔离观察法等认定的方法，但是这些方法都有些抽象或者笼统，尤其缺乏一定的可操作性。首先以主要比较法为例，如何在不同的商标类型中确定主要部分就是一个需要被解决的问题。其次，在同类型商标中如何区分主要部分与次要部分，比如在中文商标中，是以去除修饰词后的名词为主要部分进行对比，还是去除有固定含义的词汇后以臆造词为主要部分进行识别。最后，不同的认定方法的判断结果之间产生冲突，如何取舍的问题也值得思考。在隔离观察法中，地域性隔离与时间上的隔离问题也没有用作出明确的规定。隔离观察的依据是什么、隔离多长时间不造成混淆能认定不构成近似商标等一系列问题也没有作出相应的规定。这些原则性方法在运用中缺乏明确的可操性，并且是否仍然以相关公众为主体作为判断的角度需进一步确定。判决的结果可能会让相关公众认为是法院或行政部门按照有关规定所作出的裁决。现有的《商标法》及其司法解释需要提供更为具体可执行的方法，且提供的方法需要明确指出认定商标近似与否应完全由相关公众作出。1.1.4.2没有确定市场调查法经过分析总结可知，近似商标认定方法在商标确权行政案件中运用的过程中依然存在许多不确定性。审理者对近似商标的认定案件中有时会想当然认定为自己是相关公众的判定或者是说他们经常以自己的观点作出判断，而缺乏一定的客观标准。这也是涉及近似商标认定的案件数量居高不下的原因之一，而且，仍然有很多商标的认定经过几次司法程序之后还是产生了不同的判决结果。司法审判周期长、判决结果反复性强等不良现象显然影响到司法公信力，使得公众会怀疑相关案件的公正合理性。究其原因，是因为审判过程缺乏应用于市场效果的事实基础，仅靠书面材料不足以证明其市场效果。应当确立一种紧紧围绕市场效果为基础的判断方法，这种方法的优点在于能够形成具有客观事实的、有一定证明力的结果，无论是经历何种程序都是固定的，如此就保证了案件效率与结果的稳定性。为此，可以参考美国的市场调查法。1.2我国近似商标判断规则与司法认定的完善1.2.1明确引入混淆可能性标准参考美国相关案例，其法院常采用多种因素测试的方法来判断混淆可能性。用多种因素来测试时，其因素主要包含五个方面：被诉讼人的意图、商标相似的程度、诉讼者所拥有商标的强度、商品的相似程度和混淆在实际中的证据等。但是，这五大要素在判断是否属于商标混淆中只能作为参考因素，却不能被当作有商标被侵权的必要条件和充分条件。另外，在日本《商标法》的第三十七条规定中，“商标相同或者近似+商品相同或类似”却被认定为判断原有商标遭到侵权的标准。我国《商标法》的第五十七条规定混淆可能性被当作判断原有商标是否遭到侵权的有力依据。该规定不仅和实际判定商标是否遭受侵权的结论相符合，而且还进一步使得混淆可能性与商标近似两者之间的独立关系更为明确。它使商标权的保护更加符合商标法立法的初衷，对商标法今后的发展和进步起着重要的作用。但是，该规定中没有将认定混淆可能性的依据明确，使得司法实践中在认定是否构成混淆时缺乏有力依据。此时美国采用多种因素测试的方法以及日本的相关规定可以用来作为参考依据，从而建立更为完善的混淆可能性标准。要想进一步完善混淆可能性标准，应该对商品的相似程度、商标本身的相似程度、诉讼人宣传使用其自有商标的强度、商标在实际使用中被混淆的证据等多种因素进行综合考虑，明确混淆可能性的因素种类和影响程度。1.2.2合理扩大相关公众的范围对于商标是否足够明确地被认定为相似来说，相关公众的范围是一个非常重要的参考。虽然我国的法律法规也给出了相关公众的范围，但是随着社会的发展，现有的理论越来越不能满足一些现实需求。对此，应当根据司法实践的情况去总结归纳，明确规定出相关规定的范围，只有这样，才能确保认定商标近似的正当性。相关公众的界定范围在各个国家或国际组织中都有不同的规定。比如，美国对于消费者的界定范围中就包含潜在的消费者与实际的消费者两个方面。日本的商标法认定近似商标的标准中，消费者只是作为主体呈现，而在其实际案件中，出售商品或服务之前、之后以及在出售过程中的消费者都被归为消费者的范畴。参考世界知识产权组织的有关规定，相关公众的范围包含了三类人：商品或服务的实际消费者或潜在消费者、与商品或服务销售有关的人群、与商品或服务交易有关的从业者,同时该组织也明确指出相关公众的范围不限于这三类人群。1.2.3修改商标法与相关法规近似商标的认定是否应当纳入混淆可能性这一判断因素是最为关键的，这一问题也就是造成商标法各法条之间认定商标近似的标准不同的重要因素。依照认定近似商标标准在司法中的实践应用，认定近似商标的过程实际并没有必要包含混淆可能性。我国商标主要采用的是申请在先原则，商标在注册的时候并没有对商标实际使用的成都作出相关规定，这也就表明，没有投入市场使用的商标是无法作出是否产生混淆误认的判断的。但是，如果不考虑混淆，单纯进行商标比对，会产生大量没有使用过的僵尸商标。所以商标确权审查过程中，必须考虑混淆。这一判断，是具有前瞻性的，是考虑到将被投入市场之后可能产生的效果。这一做法，对审查人员的专业素质是要求十分高的。我们可以借鉴美国的做法，就是保持《商标法》57条不变，修改30条的内容，将易造成混淆误认这一要素作为标准实际纳入商标确权案件的审理当中。认定商标近似的标准在申请商标注册时被修改为“在同一商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，容易造成相关公众混淆误认的，由商标局驳回申请”，其原因主要有以下两个方面：第一，《商标法》第57条是规定比较完善的法条，在司法实践与审查过程中发挥了很大的作用。不但能使商标侵权案件作出符合逻辑的裁判，也起到了一定的震慑市场规则的作用，令那些想钻法律空子的人望而止步。其次，法律条文规定的范围如果经常改动，将会极大地影响法院和行政机关的工作，而且还会造成市场混乱的局面。维护法律的稳定性，正确引导知识产权保护，任重而道远。第二，在近几年中的实践中，《商标法》的第57条规定已经得到了充分的验证与肯定。并且对《商标法》的第30条所作出的修改维系了法律法规的逻辑性，同时国家知识产权局的行政职能也得到进一步的确定。1.2.4考虑显著性和知名度的影响商标是否足够显著以及商标是否足够知名在认定近似商标时应该得到考虑，因为当接触到某件商品时，商标的显著程度与知名程度会影响到消费者的对该商品的认知和评价。驳回复审商标案件的现有程序中没有办法让引证商标权利人纳入到案件中来从而无法进行质证，但是如果诉争商标是原告申请注册的，就可以证明其使用情况。当事人可以通过以下几类证据进行举证：1、诉争商标的使用情况，这包含实际使用的商品数量、销量、使用范围，可以举证商品货单、销售发票、销售地区等。2、诉争商标的宣传情况，包含广告、获得荣誉等。3、行业内的排名、口碑等。通过一系列完整的证据链条，证明诉争商标是否足够显著及其知名程度，在判断诉争商标和已经注册过的引证商标是否属于近似商标时，这些证据链条可以作为辅助证据呈现。1.2.5认定标准的明确与认定方法的改进1.2.1.1制定客观认定标准采用客观标准认定商标近似之所以十分困难，主要是因为不清楚商标近似认定过程中是否应当纳入混淆误认的判断，根据上文的阐述，笔者认为在在近似商标含义中应摒弃混淆可能性因素，这样的话，客观的认定标准可以规定并具有实在可操作性。由于增加了考虑混淆可能性，《商标法》的第30条使得近似商标与混淆可能性之间的关系更加清晰。近似商标的概念要素也因此而被确定为近似商标的客观认定标准。客观认定标准的明晰使得商标近似与混淆之间的混乱问题得到解决，并进一步为商标近似和商标混淆概念作出明确界限。客观认定标准在判断商标是否属于近似商标中，不应该只将商标构成要素的近似性、商标与商品或服务之间的关系、相关公众的注意力水平这三作为判断依据，是否构成混淆也应该作为重要因素作为判断依据。换句话说，在认定是否构成