第一章刑法概述

刑法学上海商学院文法(wénfǎ)学院徐文捷共八十三页一、刑法学的学习(xuéxí)方法（一）阅读和浏览，了解信息1、教材及参考书：（1）教材，（参阅同类(tónglèi)教材）主编：高铭暄、马克昌、赵秉志、陈兴良、张明楷、陈明华、齐文远、黄京平、陈立……共八十三页①陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社．2003-8②陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社，2003．③张明楷：《刑法格言的展开(zhǎnkāi)》，法律出版社，2003-1．（推荐）④［日］西原春夫，顾肖荣等译：《刑法的根基与哲学》，法律出版社，2004-1．（2）参考书共八十三页⑤［意］贝卡利亚，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993．（推荐）⑥陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社，2003-9．⑦邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社，2003-9．⑧胡云腾：《存与废――死刑基本理论(lǐlùn)研究》，中国检察出版社，2000-4．上述书目本学期至少选读一本，写一篇2000字左右的读书笔记。共八十三页2、阅读学术论文《刑事法杂志》或其他杂志刊载文章福州大学图书馆——中国期刊网网络资源3、阅读刑事(xíngshì)法规（1）刑法典（2）刑法修正案（3）刑法立法解释（4）刑法司法解释共八十三页4、利用(lìyòng)网络资源刑法相关网站访问浏览（学术论文、法律法规、刑事案例）（1）中国刑事法律网（人民大学刑事法律科学研究中心(zhōngxīn)）/（2）京师刑事法律网（北京师大……）/criminal/default.asp（3）法律思想网——刑法学/more.asp?classid=6共八十三页（4）刑法中国/default.asp（5）中国刑辩网/template/index.jsp（6）法律教育网——刑事专题/web/21605/（7）武汉大学刑事法研究(yánjiū)中心/zxcy.php（8）北京大学刑法学课程/xfx/（9）南京大学刑法学课程/JingPin/xfx/kclx.htm共八十三页（10）刑事审判网/（11）刑事检察(jiǎnchá)网/（12）中国判例网——刑事判例/newEbiz1/EbizPortalFG/portal/html/InfoMultiPage.html（13）老行者之家/（14）今日说法（在线观看）/program/lawtoday/03/index.shtml……共八十三页（二）理解（基本理论，熟悉基本知识，知识之学——智慧之学——精神之学）（三）观察（现实，法律的运用状况）（四）思考（What?Why?Aim?How?批判和探究(tànjiū)：刑事立法是否合理适当？刑事司法是否合法、公平、正当？）共八十三页（五）讨论（介绍、评述、争论：法条解读、理论问题、争议案件）（六）分析（行为(xíngwéi)的定性？罪与非罪？此罪彼罪？故意过失？未遂中止？主犯从犯？一罪数罪？如何量刑？……）（七）写作（课堂笔记，读书笔记，案件评析，发言稿，小论文……）共八十三页二、本学期学习(xuéxí)内容刑法学总论，包括刑法学绪论、犯罪总论、刑罚总论，研究对象是刑法学总则。课时72学习方式包括课堂学习、读书笔记、作业、课堂讨论(tǎolùn)期末考试共八十三页第一章刑法(xíngfǎ)概说（刑法(xíngfǎ)学绪论）第一节刑法学基础知识第二节刑法基本原则(yuánzé)第三节刑法效力范围共八十三页第一节刑法学基础知识一、基本概念二、我国刑法(xíngfǎ)的发展历程三、刑法的功能（机能、价值目标）四、刑法学的体系五、刑法的解释共八十三页»一．基本概念刑法：是统治阶级为了维护其阶级利益与统治秩序，根据自己的意志，以国家名义颁布的规定犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范的总和。（定罪量刑）刑法学：刑法学是法学的一个重要部门，它是以刑法为对象，研究(yánjiū)刑法所规定的犯罪、刑事责任、刑罚以及其相互关系的学科。共八十三页»二．我国刑法的发展(fāzhǎn)历程1、

1949年至1979年6月为第一个阶段。在此阶段的初期，没有刑法典，判案主要依靠政策，很多单位都可以发布自己的政策指示。直到1956年最高人民法院将审判实践(shíjiàn)中的罪名与量刑作了总结，归纳出92种常见多发的罪名。共八十三页从1954年10月起，刑法典的制定(zhìdìng)提上了日程，直至1963年，共诞生33篇草稿，但由于反右运动和三年自然灾害的严重干扰，直到1979年，才在33篇草稿的基础上，形成了刑法典。共八十三页2、1979－1997第二阶段1979年刑法较为粗放，很快显滞后性，期间制定了严打(yándǎ)决定和若干单行刑事法规。1997年八届人大常委会，以24部单行刑法为依据，通过了1997年刑法（新刑法）。共八十三页3、1997至今(zhìjīn)，第三阶段1997年10月1日，新刑法生效，此后(cǐhòu)至今出台了六个修正案，增设了罪名。七个刑法的立法解释大量的司法解释共八十三页三、刑法的功能

（刑法的机能，刑法的价值(jiàzhí)目标）»（一）规范功能(gōngnéng)»（二）保护功能社会保护，维护公共安全，保障基本人权»（三）保障功能（人权保障）保障无辜的人不受到刑法追究保障犯罪的人不受到法外制裁不冤枉一个好人，不放过一个坏人是否可能？“好人”与“坏人”的用语是否合适??共八十三页»四、刑法学的体系(tǐxì)(一)绪论编（基础理论）(二)犯罪总论(zǒnɡlùn)编（定罪）(三)刑罚总论编（刑罚）(四)刑罚各论篇（各罪各刑）共八十三页五、刑法(xíngfǎ)的解释（一）法定解释（正式解释、有权解释，官方(guānfāng)解释和有效解释）1、立法解释2、司法解释（1）审判解释（2）检察解释（3）审判、检察联合解释共八十三页（二）学理解释（非正式解释、无权(wúquán)解释、任意解释）1．文字解释。依法之字义而解释法律。2．论理解释。不拘泥于法的文字意思，据立法目的、沿革、社会生活需要、法典(fǎdiǎn)的整体、与其他法条的关系，法律适用的结果等各方面观察，用论理的方法，解释之。方法包括：

（1）扩张解释（2）缩小解释（限制解释）

（3）当然解释（4）历史解释P8－9(刘涌）共八十三页第二节刑法的基本(jīběn)原则一、刑法基本原则概述(ɡàishù)刑法明确规定的三大基本原则二、罪刑法定原则三、适用刑法人人平等原则四、罪责刑相适应原则（罪刑均衡）共八十三页一、刑法基本原则(yuánzé)概述刑法基本原则(yuánzé)——指刑法本身所具有的、贯穿刑法始终的原则(yuánzé)，也是指导全部刑事立法和刑事司法的准则。刑法基本原则的特征、作用（P9－10）共八十三页»二、罪刑(zuìxínɡ)法定原则（一）内涵（二）理论(lǐlùn)基础（三）派生原则（四）罪刑法定原则的立法体现（P12－13（五）罪刑法定原则的司法实现（P12－13）共八十三页»（一）内涵(nèihán)1、含义(hányì)来源于一条刑法格言——“没有法律就没犯罪，没有法律就没有刑罚”与另一条格言“没有法律就没有犯罪与刑罚”费尔巴哈，用拉丁语表述的含义：法无明文不为罪，法无规定不处罚。我国刑法第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”共八十三页引申出两个(liǎnɡɡè)命题：法律(fǎlǜ)之外不存在对人的强制行为之外不是法律作用的领域共八十三页2、沿革(yángé)（1）思想渊源追溯到普通法系关于“正当程序”的概念（2）法律渊源直接的法律渊源

①从法律规定上看罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的《大宪章》其39条规定：“对于任何自由人，非依同一身份的适当的裁判或国家(guójiā)的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产、不得施加暴力、不得使其入狱。”共八十三页②现代(xiàndài)意义的法律渊源法国(fǎɡuó)1789年《人权宣言》，第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律（刑法谦抑），不依据犯罪行为前制定、且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”1791年法国宪法融化了这一精神；1810年法国刑法典进一步规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”共八十三页»（二）理论基础

基本(jīběn)原则如何正当？何以论证？1、关于理论基础的学说（1）关于自然法的理论（2）三权分立的学说（3）心理(xīnlǐ)强制说2、我国罪刑法定原则的理论基础参考资料《刑法格言的展开》共八十三页1、学说(xuéshuō)1：自然法理论代表：资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭、布莱克斯顿等对该理论的理解：在自然状态下，人人平等，每个人都有自我保护的权利，国家本无刑罚权，委让给国家的刑罚应限于必要的最低限度内，既国家必须(bìxū)预告明示违反义务的种类与以之所科处的刑罚。为了限制刑罚权，就必须(bìxū)事先以法律形式明文规定。共八十三页自然法思想产生后，虽然得到不少人的赞同与支持，但也受到了许多批判。反对者认为：自然状态是超经验的，无法证明的，甚至认为自然法是一种幻想，虚构(xūgòu)出来的产物。共八十三页1、学说(xuéshuō)2：三权分立三权分立也是启蒙思想家的主张，以孟德斯鸠为代表。据孟德斯鸠三权分立说，立法机关依照正当(zhèngdāng)的立法程序制度法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力；司法机关必须正确适用法律，做出合法的判决；行政机关必须认真执行司法机关已做出的最后判决，不得非法变更。[1]“法官只能作为发出法律条文语言声音的嘴”[1]参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961,155。共八十三页三权分立思想否认了罪刑擅断主义，为罪刑法定原则(yuánzé)中的成文法主义奠定了基础，但没有为罪刑法定的其他内容找到理论根据。共八十三页1、学说3：心理(xīnlǐ)强制说著名德国刑法学家费尔巴哈是心理强制学说的首倡者。贝卡利亚也赞同心理强制说。心理强制说以人是理性动物、又有自私特性为基点。在费尔巴哈看来(kànlái)，违法犯罪行为的根源就在于趋利避害的本性，它驱使人实施违法犯罪行为追求其中的快乐或借此排遣一定的不快。所以，国家仅靠道德教化不能遏制犯罪，因为犯罪有利可图，人们就会去犯罪。遏制犯罪必须要有第二道防线，即法律规定的刑事处罚对人们的心理强制。共八十三页上述自然法理论、三权分立思想与心理强制说，心理强制学说着眼于对一般人的威吓功能，论证罪行法定原则的实际效用；古典自然法以天赋人权为核心精神，要确证、保障与弘扬人的与生俱来的、神圣的权利和自由；三权分立是罪行法定的政治制度的保障。[1]现在，国外刑法理论并不认为它们是罪刑(zuìxínɡ)法定原则的理论基础。因为这些理论要么没有完全被学者所接受，要么不能为法定原则的基本内容提供完整的理论。[1]心理强制学说.韩钧杰律师办公在线/mulu/shownews.asp?id=1354&liu_url=xsbh.asp共八十三页2、我国实行罪刑法定(fǎdìng)原则的理论基础［1］（1）民主原则（2）尊重人权（3）保障社会安宁(维护公众安全)民主主义（主权在民）、尊重人权（保障人权）、保障安宁（社会安全）是罪刑法定原则的思想基础(jīchǔ)。［1］参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年第二版。共八十三页1、民主(mínzhǔ)原则刑罚的处罚范围与程度直接关系到每一个公民的生命、身体、自由(zìyóu)、财产，所以，更应由人民群众来决定什么行为是犯罪，对犯罪如何处罚。所以，规则应由人民事先制定。没有刑法就没有犯罪，没有刑法就没有刑罚。共八十三页2、尊重人权为了保障人权，不致阻碍公民(gōngmín)的自由行为，又不致使公民(gōngmín)产生不安感，就要使公民(gōngmín)事先能够预测自己行为的性质与后果，因此，对什么行为是犯罪、对犯罪给予什么处罚，必须事前做出明文规定。思考：自由是基本人权。自由与法律的关系？共八十三页我们因为自由并为了自由而遵守一切法律。自由最富有牺牲精神(jīngshén)。西塞罗：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”[1][1]

转引自［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990,127。共八十三页洛克：“法律按其真正(zhēnzhèng)的含义而言与其说是限制还不如说指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”[2][2]

［英］洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1983,127。共八十三页3、保障社会安宁(维护(wéihù)公众安全)国民的安宁是最高的法律公共安宁是最高的法律国家安宁是最高的法律“维持(wéichí)社会和平是实现其他法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家中还是在家庭以外，都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他侈谈什么公平、自由，都是毫无意义的。”[1][1]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990,40。共八十三页刑法在维护社会安宁中起着重要作用，没有刑法就没有安宁。公民(gōngmín)要求有安宁的生活，就得要求事先存在行为规则，依据行为规则生活即是公民(gōngmín)的期待，又使社会安宁。共八十三页»（三）罪刑法定(fǎdìng)的派生原则1、在刑法的渊源上，要求成文法（禁止(jìnzhǐ)习惯法等）2、禁止不合理的任意解释（含禁止类推解释）3、禁止事后法（刑法不溯及既往）4、禁止不定期刑（含禁止绝对的不确定刑）5、派生新原则（1）明确性原则（2）适当性原则共八十三页1、要求(yāoqiú)成文法（1）规定罪与罚的必须是成文的法律（2）排斥(páichì)行政规章（3）排斥习惯法（4）排斥判例法共八十三页2、禁止不合理的任意解释（同时(tóngshí)禁止类推解释）罪刑法定主义(zhǔyì)并不只是排斥类推解释，而是排斥一切不合理的解释。因为一切不合理的任意解释，都可能使成文刑法失去其固有的含义，刑法也就失去了其应有的效力。在此意义上，即使是限制解释、严格解释，只要它不合理，也是罪刑法定原则所不允许的。[1][1]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003－01第2版，32。共八十三页类推解释与扩大解释的理论(lǐlùn)区别：①形式上，扩大解释没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释则完全超出了刑法用语可能具有的含义；②实质上，扩大解释是在公民可能预测的范围(fànwéi)做出的解释，而类推解释则是超出公民可能预测的范围(fànwéi)做出的解释。[1][1]参见［日］町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》，信山社，1995，第2版，73－74。共八十三页3、禁止(jìnzhǐ)事后法（刑法不溯及既往）事前法让行为人行为时有所依据，否则无所适从，无安全感。格言——没有事先公布的法律就没有刑罚(xíngfá)、法律在惩罚前应予警告共八十三页4、禁止绝对(juéduì)不定刑与绝对(juéduì)不定期刑绝对不定刑实际上只规定对犯罪科处刑罚，但没有规定科处何种刑罚；绝对不定期刑仅就自由刑而言，是指立法上只规定了科处自由刑，而没有规定自由刑的期限，司法(sīfǎ)上只科处自由刑而不宣告自由刑的期限。共八十三页5、派生(pàishēng)新原则（1）明确性原则明确——罪之确定，刑之确定。（2）刑法的适当原则(正当性原则)适当——罪之适当，刑之适当。犯罪圈是否合理适当；刑罚是否合理适当。要求：①禁止处罚(chǔfá)不当罚的行为②禁止残酷的、不均衡的刑罚共八十三页思考：特殊减轻(jiǎnqīng)制度63条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。

犯罪分子虽然(suīrán)不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。此制度与罪刑法定原则的关系？？共八十三页三、刑法适用平等(píngděng)原则（适用刑法平等原则、刑法面前(miànqián)人人平等原则、适用刑法人人平等原则）（一）定罪平等（二）量刑平等（三）行刑平等共八十三页四、罪刑(zuìxínɡ)相适应原则（罪责刑相适应原则、罪刑(zuìxínɡ)均衡原则）（一）理论沿革（二）我国刑法罪刑相适应的内涵（三）如何相适应？共八十三页（一）理论(lǐlùn)沿革1、报应主义与罪刑相适应原则2、功利主义与罪刑相适应原则边沁的五个原则①刑罚之苦必须超过犯罪之利。②刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。③当两个(liǎnɡɡè)罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑。④罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足。共八十三页⑤不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑。必须对影响(yǐngxiǎng)感情的某些情节予以考虑。[1][1](英)边沁.立法理论-刑法典原理.北京:中国人民公安大学出版社,1993.68)69.共八十三页（二）我国罪刑均衡(jūnhéng)的内涵第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。1、刑罚与犯罪分子所犯罪行相适应罪行——客观危害性，主观(zhǔguān)危害性2、与刑事责任相适应(量刑情节)什么是人身危险性？初犯可能和再犯可能。共八十三页（三）如何(rúhé)相适应？1、犯罪梯度设计——罪刑(zuìxínɡ)相适应的基础方案[1]

[1]黄伟明,犯罪梯度设计——罪刑相适应的基础方案.政法论坛(中国政法大学学报)2001年第3期。共八十三页2、罪刑(zuìxínɡ)相适应的数学模型民事(mínshì)补偿线理论刑罚线实际刑罚线共八十三页讨论(tǎolùn)与思考（1）对罪刑法定原则的理解和司法适用(shìyòng)（2）适用刑法人人平等原则的障碍和克服（3）罪刑失衡的现象及矫治

共八十三页第三节刑法的效力(xiàolì)范围刑法6－12条一、刑法的空间效力(xiàolì)（一）刑法空间效力的概念和原则（二）我国刑法关于空间效力的规定和适用（三）思考

二、刑法的时间效力（一）刑法溯及力的原则（二）原则适用：处罚轻重的比较（三）跨法犯罪问题共八十三页一、刑法的空间(kōngjiān)效力概念：刑法的空间效力，是指刑法在什么地域、对什么人适用的效力，也就是要解决国家(guójiā)刑事管辖权的范围问题。共八十三页（一）刑法(xíngfǎ)空间效力的原则1、属地管辖原则2、属人管辖原则3、保护(bǎohù)管辖原则4、折衷管辖原则共八十三页1、属地(shǔdì)管辖原则属地(shǔdì)管辖原则，又称属地(shǔdì)原则，即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。共八十三页2、属人管辖(guǎnxiá)原则属人管辖原则，又称属人原则，即以人的国籍为标准，凡是(fánshì)本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。共八十三页3、保护管辖(guǎnxiá)原则保护管辖原则，又称保护原则，即以保护本国利益与本国公民利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是(háishi)外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是(háishi)在本国领域外，都适用本国刑法。共八十三页4、普遍(pǔbiàn)管辖原则普遍管辖原则(yuánzé)，又称普遍原则(yuánzé)，即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。该原则(yuánzé)的依据是犯罪世界性说。目前世界上只有极少数国家采取这个原则(yuánzé)（如意大利）。共八十三页4、折衷(zhézhōng)原则以属地原则为基础，其他(qítā)原则为补充。共八十三页（二）我国空间效力(xiàolì)规定和适用1、我国刑法有关属地原则的规定（6条）（1）领域的含义（2）船舶和航空器(拟制的领土)（3）关于使领馆里的犯罪问题(wèntí)（4）犯罪地问题（5）法律有特别规定的以外“均适用”“本法”共八十三页2、属人原则的规定(guīdìng)和适用第7条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下(yǐxià)有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。共八十三页3、保护原则(yuánzé)的规定和适用第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法(běnfǎ)规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法(běnfǎ)，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。共八十三页4、普遍原则的规定(guīdìng)和适用第九条对于(duìyú)中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。共八十三页1、下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？（2004/二/56）A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任D.中国公民在中华人民共和国领域(lǐnɡyù)外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任共八十三页2、某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置(2005/二/3)？A.适用我国刑法追究其刑事责任B.通过外交途径解决C.适用该外国(wàiguó)刑法追究其刑事责任D.直接驱逐出境共八十三页3、下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？(2005/二/56)A.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为B.中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C.外国人乘坐中国民航飞机进入法国(fǎɡuó)领空后实施犯罪行为D.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为共八十三页4、关于刑事(xíngshì)管辖权，下列哪些选项是正确的？(2007/二/51)A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C