《我国家事诉讼人身安全保护令的完善建议浅析》8600字（论文）

我国家事诉讼人身安全保护令的完善建议浅析目录TOC\o"1-2"\h\u23978我国家事诉讼人身安全保护令的完善建议浅析 118559第一节家事诉讼人身安全保护令的启动规则 120341一、扩大申请人范围 15348二、细化核发规则 320694第二节家事诉讼人身安全保护令的适用条件 36807一、扩大案件受理范围 328739二、丰富人身安全保护令的类型及内涵 324423第三节家事诉讼人身安全保护令的保护措施 426293一、细化现有保护措施的具体内容 48975二、增加经济保障措施 517893三、增加特殊群体保护措施 510660第四节构建人身安全保护令程序体系 624013一、构建独立的程序规则 65776二、完善家事调查制度 621055第五节完善人身安全保护令执行程序 731805一、明确保护令执行主体 831312二、建立多机关联动执行机制 84699三、构建执行保障与监督体系 916417第六节家事诉讼人身安全保护令的法律责任 93853一、纳入刑责范围 911199二、完善处罚规范 10第一节家事诉讼人身安全保护令的启动规则一、扩大申请人范围我国立法中将人身安全保护令的申请主体限制在家庭成员以及非家庭成员但共同生活的当事人，该范围的外延较窄，也未规定兜底条款，限缩了保护范围，与当代社会生活家庭关系多变、同居关系普遍存在等现象不相适应，参考域外经验，应将申请人与被申请人之间的关系扩大解释到符合家庭暴力案件特征的亲密关系。社会观念的变迁、离婚率升高等原因，导致的家庭关系不确定性增强，因为离婚产生的家庭成员变动尤为明显，首先，就男女双方本人而言，法律上婚姻关系的割裂不意味着亲密关系的绝对疏远，曾经的婚姻关系纽带使他们具备保持亲密关系的前提，强势一方仍具有控制弱势一方的条件；其次，除男女双方外，双方家庭成员在曾经的姻亲关系下，由于曾经家庭关系的存在，也同样有保持亲密关系的可能。可见，在前配偶关系、前姻亲关系下的家庭成员亲密关系使得双方身份条件并无法真正回到陌生人状态，出于防治家庭暴力的实际目的，将具备客观条件实施家庭暴力的亲密关系人纳入到申请人范围是非常有必要的，仅从亲缘关系和居住条件角度出发显然不足以应对社会情势。同样，同居关系的普遍存在也是被立法忽略的问题，同居关系下双方未以婚姻关系确立法律上的亲属关系，但长期共同生活，就双方发生符合家庭暴力行为的可能性而言，与法律规范下的家庭成员并无差异，此种亲密关系下的权益保护确有必要。《反家庭暴力法》没有针对家庭成员的范围作出具体的规定，《民法典》将亲属关系界定为配偶、血亲和姻亲，同时规定家庭成员包括配偶、父母、子女和共同生活的近亲属。《民法典》第5编，婚姻家庭编第1045条。按照我国法律体系，下位法无相关规定应适用上位法《民法典》关于家庭成员定义，但是，《反家庭暴力法》有其独特的立法宗旨，为保障受害人权益，保护处于类似家庭环境中受家庭暴力侵害的主体，有必要特殊规定申请人包括但不限于家庭成员，将有可能发生家庭暴力的亲密关系人明示列举为保护令的申请人。《民法典》第5编，婚姻家庭编第1045条。从人身安全保护令的立法宗旨和保护机制出发，具体可从以下层次界定保护令的主体范围：第一层次为家庭成员和前家庭成员。家庭成员包括事实上具有血缘关系和法律上具有婚姻关系的人，是法律明确的主体，在司法认定上也不存在阻碍，这类为当然的申请主体；前家庭成员包括前配偶、前姻亲关系。离异在法律上切断了当事人之间的家庭成员关系，但由曾经的身份关系产生的家庭联系并未失联，财产、住所、共同的子女等仍然存在较大的关联度，仅从法律上的离婚行为判定前配偶之间不具有亲密关系，也不再具备发生家庭暴力条件是欠缺实践考量的。域外研究中多数国家已把前配偶纳入保护令的保护主体范围，不以是否共同居住为考量因素。事实上，离异配偶间的暴力行为发生率更高，离婚矛盾纠纷成为产生暴力纠纷的事实基础，离婚后法律上的权利义务关系消灭，弱势一方往往因缺少法律上的保障而被强势一方威胁或伤害，例如2020年9月发生的网红拉姆在直播时被前夫泼洒汽油烧伤后不幸身亡，离异配偶对另一方的暴力行为令人触目惊心。同样，由姻亲关系延伸的前公婆与前儿媳或前岳父母与女婿之间的关系也值得被纳入保护范围。第二层次为同居者和前同居者。我国法律出于对合法、稳定的家庭关系的保护，多回避同居关系本身及其带来的问题，但笔者认为同居关系下双方处于类似家庭成员的状态，关系密切且长期稳定地共同生活，一旦发生暴力，受害人同家庭成员面临相同的阴影，使受害事实被遮蔽在私密家庭领域之下，加之法律本就欠缺对同居关系的保护，受害人人权保障和权益维护都将落空。二、细化核发规则人身安全保护令的核发是申请双方权益变动的第一道屏障，保护令一旦签发，将对行为人的人身权益产生极大的限制，因此在核发通常人身安全保护令应当谨慎处理。第一，需要设置明确的程序性规范来规定法庭核发的考量因素，其中，根据紧急程度的不同设置不同的考量标准，提高效率的同时能最大程度保护家暴受害人，例如就紧急保护令的核发规定较低的证明标准，规范法官的释明和依职权调取证据等义务，规定作出保护令的期限和保护令的效力期限等；第二，采用合议庭的方式，可以兼顾被申请人的权益。通常人身安全保护令采用合议庭开庭审理的方式，可以参考美国的听证核发程序，即法院根据双方的证据和听证会的质证情况决定是否签发保护令，紧急保护令可继续采独任审理，以提高效率。第三，发挥公权力机关的协助申请功能。例如警察依职权办理案件过程中有义务协助受害人申请人身安全保护令，那么法庭的考量中就具备了有力依据，而不是把提交证据的任务全由弱势的受害人承担，其次还可以发挥基层组织的力量，规定其报告、协助受害人的义务，使真正受到家暴危害的申请人在申请核发阶段面临更小的阻力，另一方面也有助于防止权利的滥用。第二节家事诉讼人身安全保护令的适用条件一、扩大案件受理范围深受大陆法系国家影响，我国民事诉讼法治现代化既包含了法律移植及本土化进程，蕴含着中华法系的衰落，陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，载《中国法学》，2014年第5期，第202页。从域外立法经验可以看出，仅仅将身体暴力纳入家庭暴力的范围，既不能发挥人身安全保护令在家事诉讼领域的先天优势，也不能起到真正保护受害人的作用，案件受理范围应将家庭暴力进行扩张解释，使其涵盖精神暴力、经济封锁、性暴力、约会暴力等，夏阳：《人身安全保护令程序的建构研究》，载《传播与版权》，陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，载《中国法学》，2014年第5期，第202页。夏阳：《人身安全保护令程序的建构研究》，载《传播与版权》，2019年第8期，第171页。二、丰富人身安全保护令的类型及内涵从域外人身安全保护令的类型和内涵不难得出，保护令制度的进一步完善需要扩大其保护内容的涵盖范围、建立多元保护措施及合理惩罚机制，才能保证该制度的良性运转。现有保护令制度并未进行类型划分，仅规定了保护期限，参考域外立法，人身安全保护令的类型应以期限为标准进行分类，包括临时保护令和长期保护令，细化类型后按照类型的不同，设计不同的核发标准和证据规则。在长期保护令和临时保护令分类的前提下，设置不同类型的保护令，可以参考《家庭暴力防治法（专家意见稿）》中的分类：给付令、独占令、禁制令、迁出令、决定令、远离令等，从保护弱者权益的角度出发，赋予不同类型令状独特的内涵，使受害人的权益得到有针对性的保护，并就不同类型的保护令，需按其性质分别设定保护令的期限，并完善相应的送达、执行程序。笔者认为就最主要的几种令状类型，需制定专门的法律规范，丰富其内涵，具体如下：禁制令指禁止施暴人继续实施家庭暴力，要求其停止侵害的令状，其内涵除了禁止暴力，还应当包含禁止各种形式的骚扰行为，需要经由立法进行明确列举，并设置兜底条款供法官自由裁量，例如当下的骚扰行为必然包括通过电话、邮箱、网络、社交媒体等方式侵扰受害人私人领域的行为。远离令指命令施暴人远离受害人的住所、工作及学习场所等，达到隔离施暴人与受害人空间距离的效果，该令状的执行和监督需借助科技手段进行监测，对应地可建立信息共享平台，以保证被申请人遵照执行。迁出令也具备从空间上隔离施暴人与被施暴距离的措施，相较于禁制令和远离令的优势在于，保障了弱势一方继续居住在家庭住所的权利，防止暴力继续或升级。决定令可用于对家庭成员扶养、未成年子女抚养、监护的判定，由法院根据具体情况适用监护决定令或抚养决定令。第三节家事诉讼人身安全保护令的保护措施一、细化现有保护措施的具体内容目前法律规定的三项保护令措施过于笼统，导致在实践中各项令状的执行效果并不理想。参考美国对于保护令具体措施的立法，禁止被申请人实施家庭暴力的条文应细化暴力的方式和内容，最好以列举的方式呈现，使被禁止的施暴行为不局限于物理伤害，对令状内容不作为、限制申请人人身自由等。例如将禁止家庭暴力的行为列举为包括身体伤害、遗弃、骚扰、干扰申请人人身自由等其他符合家庭暴力特征的行为。其次可以细化申请人被骚扰、跟踪的方式，将认定的范围扩展到互联网社交等领域，以更全面地保护申请人的生活安宁。细化基层自治组织和社会机构的相关职能，设置专门的家事纠纷板块，进行网格化管理，就相应保护措施的实施提供保障。在当今社会精细化治理的当下，社区网格化管理的优势愈加凸显，可以充分发挥社区网格体系的功能和网格员贴近群众的优势，就人身安全保护措施中适宜由基层管理、监督的部分剥离下来，由基层组织或社会机构进行保障，加强基层组织与公安机关的联系，设定基层组织的报告义务和流程，确保保护令措施的有效落实。二、增加经济保障措施人身安全保护令制度过度聚焦于当事人的人身权益，而忽略了在家事诉讼中的经济权益保护。人身权益与财产权益关联度密切，申请保护令时涉及到财产问题不可避免，受害人得益于令状的合法暂时地保护了人身权益，但欠缺基本的经济保障，依然会受施暴人的控制，极大程度损害受害人的人身权利。肖建国：《论民事保护令的中国特色》，载《妇女研究论丛》，2012年第3期，第39页。实践中，人身安全保护令案件不可避免地涉及经济控制或财产处分的问题，对受害人经济权益保障规范设立的忽视导致受害人权益无法得到全方位保护，甚至在令状生效后陷入基本生活无法保障的囧境，由于经济问题受害人仍有可能继续被施暴人控制，进而继续损害受害人的人身权利，可见人身安全保护令的功能扩张的实质保护的领域，必须扩张形式人身保护的范围，将与人身保护密切联系的财产权保护纳入到保护客体中。肖建国：《论民事保护令的中国特色》，载《妇女研究论丛》，2012年第3期，第39页。具体而言，财产权的保护由以下两方面构成：第一，要求施暴人支付受害人基本生活费、医疗费、护理费、心理辅导费、未成年教育生活支出、家庭成员扶养费等费用，在迁出令、远离令的令状内容下，施暴人对受害人的经济控制将因空间距离而显得尤为明显，迁出或远离的施暴人以此摆脱赔偿损失、支付家庭支出等义务导致申请人生活困难，便有违立法初衷，由法院一并作出支付支付相关费用的裁定将避免此类情况发生；第二，固定共同财产，禁止处分。在独立人身安全保护令程序中，并无正在进行的离婚诉讼，强势的施暴人若私自处分共同财产，也将对申请人财产权益造成损害。三、增加特殊群体保护措施地方立法理念中已体现出对家庭暴力事件中的特殊群体进行特殊保护的价值选择，2019年12月1日贵州省第十三届人民代表大会常务委员会审议通过了《贵州省反家庭暴力条例》，其中第一章第四条规定“未成年人、老年人、残疾人、残疾人、孕期和哺乳期的妇女、重病患者遭受家庭暴力的，应当给予特殊保护。”人身安全保护令制度中却欠缺对此类人群的特殊保护，没有具体的规范落实特殊人群的权益保障，仅靠如《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》等散落的实体法作为依据显然是不充分的，笔者认为应当全面制定针对各类特殊人权在保护令程序中的权益保护措施，以平衡其在程序中的弱势地位，守护其实体权益。2019年12月1日贵州省第十三届人民代表大会常务委员会审议通过了《贵州省反家庭暴力条例》，其中第一章第四条规定“未成年人、老年人、残疾人、残疾人、孕期和哺乳期的妇女、重病患者遭受家庭暴力的，应当给予特殊保护。”在需要特殊保护的人群中，受社会广泛关注的是未成年人保护，未成年人身心发展不成熟，经历尤其是目睹家庭暴力，会对其心理健康产生不利影响，是人身安全保护令制度设计中不容忽视的问题。笔者认为，应当增立未成年人保护条文，就保护令期间未成年人监护权的归属、施暴人探视权的规范、基层组织和学校等机构的强制报告义务等，以此保护未成年人的健康发展。第四节构建人身安全保护令程序体系一、构建独立的程序规则人身安全保护令在性质上是民事程序法的组成部分，但欠缺与民事诉讼现行法的衔接，有学者提出出于对立法的科学性和民事诉讼法的内在逻辑考虑，应将人身安全保护令归为民事特别程序，在《民事诉讼法》中进行专章或专节规定。李祖军，吕辉：《论家事改革背景下人身安全保护令制度的再完善》，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》，2019年9月42卷第5期，第26页。笔者认为，完善人身安全保护令制度确需在程序法体系的规范语境下进行，将该制度镶嵌于《民事诉讼法》不失为折衷的选择，但是，程序的构建更需要放眼到家事审判的整体，随着家事立法的不断完善，还应就家事审判程序进行专章规定或制定专门的家事审判程序法，以期人身安全保护令制度在细化且区别于民事诉讼的家事领域找到妥适的位置。李祖军，吕辉：《论家事改革背景下人身安全保护令制度的再完善》，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》，2019年9月42卷第5期，第26页。我国《反家庭暴力法》和《婚姻法》等法律对禁止家庭暴力作出了规定，但就事实认定没有具体的操作规范，也没有司法解释可供参考。笔者认为应通过立法建立家庭暴力认定的证据规则，为人身安全保护令程序提供选择依据，具体证据细化方面，制定完整的规范体系，包括当事人举证、人民法院调查收集证据、举证期限、证据交换、证据审核等规范，使其涵盖解决家庭暴力纠纷的全过程。就证明责任的分配而言，“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则仍适用于家事人身保护令案件中，但正如前文所述，家庭暴力案件的特殊性使立法必须作出对处于弱势地位的当事人倾斜保护的安排，那么对于受害人来说，一般民事诉讼的责任分配明显较重，笔者认为，人身安全保护令案件中的举证责任分配应当有所区别，一方面可使用“举证责任倒置”规则，由申请人提供基础性证据，只要证明家暴有可能存在，若被申请人无法提供反证，则人民法院可推定家庭暴力存在。秉承保护弱者的立法价值能够促进公平正义，更好地维护受害人的合法权益。另一方面，举证责任倒置并不能一味抹掉申请人的全部举证责任，该规则只能在“谁主张、谁举证”的大前提下进行。二、完善家事调查制度基于家事程序中当事人举证能力不足等问题，家事调查官制度逐渐走入各个国家和地区，日本、韩国等国家在建立家事调查官的基础上，都赋予了调查官相应的权力，郑仙珠：《韩国家事非讼程序——以2015年修订案为中心》，载《第六届中韩民事诉讼法学国际学术研讨会论文集》，2015年第7期。域外立法为我国家事诉讼体系中增立家事调查制度，增加家事调查员提供了借鉴。基于家事案件天然地涉及当事人私权领域这一特征，家事调查官的职责主要集中于事实环节的调查，要求调查员需要经过严格的选拔、任用，具备专业性，采专案专员式调查，保证专职性确保对每件案件负责，就事件关系人的各项私人状况进行调查，包括性格、经历、生活及财产状况等，作出调查报告，供法院裁判参考。郑仙珠：《韩国家事非讼程序——以2015年修订案为中心》，载《第六届中韩民事诉讼法学国际学术研讨会论文集》，2015年第7期。从我国家事程序法的构建及家事审判的司法实务角度，家事调查官制度确有必要。完备的家事调查官制度能够有效解决家事诉讼当事人的证明难题，在人身安全保护令制度中能够显现的作用更加明显。受家庭暴力侵害的受害人证据提出能力弱于普通家事诉讼当事人，在法官职权探知主动性较弱、受害人举证不能的情况下，家事调查员的功能发挥将成为平衡受害人在程序中地位的关键因素。2018年最高院文件确立家事调查制度的相关规范，包括家事调查员的选任、任职条件、回避、调查方式、法律责任等具体事项，2018年7月18日，最高院出台《最高院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（实行）》。是家事改革中参考域外立法，结合我国家事审判实践作出的重大突破，后续家事改革试点工作取得良好成效，例如福建省泉州市家事审判形成的“鲤城样本”中一关键举措就是建立定点家事调解员工作室、家事纠纷服务站等，形成家事纠纷“半小时化解圈”。詹旋江：《做好交流窗架好连心桥——福建泉州鲤城区法院家事审判工作纪实》，载《人民法院报》，2019-8-13。但是，随着家事改革的推进，家事调查制度需要进一步的完善，其一，家事调查制度源于最高院发布的意见，不具有法律或司法解释的效力，缺乏在全国推行的法律基础，仅具有家事审判试点改革的指导作用，覆盖范围有限；其二，该制度目前的规范内容也尚不完善，包括家事调查员参与程序的权限、调查事实的范围、调查报告的效力等，仍需在实践中进一步探索，尤其是调查报告的证据能力仍存在争议，目前实务中也仅有为判决提供参考的地位，不能作为直接证据，其对案件证明的作用和价值仍值得学界继续探讨。2018年7月18日，最高院出台《最高院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（实行）》。詹旋江：《做好交流窗架好连心桥——福建泉州鲤城区法院家事审判工作纪实》，载《人民法院报》，2019-8-13。第五节完善人身安全保护令执行程序中国台湾地区与美国就保护令的执行都单独制定了程序规范，表明了将人身安全保护令执行落到实处的立法决心，我国现行法没有单独的保护令执行法律依据，这从根本上导致了保护令执行难的问题，司法实践呼唤专门的执行程序制度，确保保护令统一、高效、完整地执行。由此要尽快就保护令的执行规范，具体途径包括：修改《反家庭暴力法》中有关执行的条款，单独制定保护令执行法规，在《民事诉讼法》中设置有关保护令执行的规定等，通过法律规范的完善建立完备的保护令执行体系。一、明确保护令执行主体参照我国台湾地区立法理念，指引我国执行主体制度的完善路径，从公安机关在司法中的作用出发，可探索由法院和公安机关共同作为执行主体的执行机制，按照执行内容的不同设定相应的执行权限，例如由法院承担财产类保护令的执行，公安机关负责人身类保护令的执行，以发挥各自的职能优势，并采司法行政部门、居民委员会、村民委员会协助执行主体的模式，确保保护令执行的顺利开展。法院职能与权限决定了法院应作为财产类保护令的执行机关，但是，现行法并没有明确除人身以外的财产保护令的内容，在内核上与我国法律体系中法院为执行主体的制度相冲突。参照我国台湾地区的立法，可以增加禁止被申请人损害申请人财产权益的财产令，以及责令赔偿受害人损失等内容，执行主体为人民法院。公安机关是特殊的一类执法机关，具备专业的人员和设施，更适宜作为人身类保护令的执行主体，可以建立送达与执行一体的执行模式，按照公安机关固有的级别和区域职能进行令状的送达和执行，同时规范上级对下级的监督，减少司法流程带来的效率低下，同时可以借鉴我国台湾地区的立法，由公安机关在法院执行困难时予以协助，避免出现暴力抗法的状况，发挥公安机关的专有职能，保证司法的权威性和威慑力。二、建立多机关联动执行机制现有立法中法院作为执行主体，限制了多机关协同执行的可能性，在固有职能之下法院是妥适的签发保护令主体，但执行阶段需要各机关相互配合，在此要求下，公安机关更适合作为执行主体，发挥联动执行的纽带作用，较于法院执行的单方性，具备较大优势。其一，建立二元执行主体模式，法院承担签发保护令和执行财产令状的职能，并具有强制执行权，公安机关负责人身类保护令的执行，并就保护令的执行情况向签发机关进行报告，包括执行结果、被执行人复议情况等，若需强制执行，由公安机关向原签发机关申请，核发法院决定是否强制执行，由公安机关实施强制执行。在此模式下解决了法院职能与令状执行内容不匹配的状况，发挥了公安机关的职能优势，二者权责明晰，同时，涉及施暴人人身权益的令状执行将法院设置为执行监督机关，能在一定程度上避免权力滥用。其二，强化村委会、居委会作为协助机关的职能，发挥社区、妇联、公益团体等社会组织的辅助功能。基层组织的优势在于与执行对象处于较近的社区，便于监督管理，可建立基层组织就被执行人情况进行定期查访、回访等制度，并就执行情况进行存档待查，还可就家庭暴力案件家庭成员的心理辅导、心理矫治等方面发挥作用。三、构建执行保障与监督体系保护令的执行保障与监督包含两个方面的内涵，其一是对被执行人的监督，其二是对执行机关的监督，就被执行的监督而言，必须重视基层的力量，发挥基层社区网格化治理的优势，嵌入家庭暴力纠纷解决机制，将保护令的执行情况作为重点监督对象。保护令送达家庭暴力案件所在基层组织后，基层组织应立即存档备案，并按阶段记录执行情况，在执行机关需要时履行协助和监督义务，定期走访受害人，发现拒不履行保护令的情况要及时报告、协助受害人申请强制执行，发现违反保护令的情形及时报警，暂时为受害人提供庇护场所等。对执行机关的监督是维护被执行人权益的制度设计，不可或缺，否则可能导致权利失衡或权利滥用。按照执行机关的层级