《论“数字垄断”的反垄断法思考》8700字（论文）

PAGE5PAGE6目录TOC\o"1-2"\h\z\u一、引言……………………1二、数字垄断的理论概述…………………1（一）数字垄断的相关概念………………1（二）数字垄断的竞争结构分析…………2（三）规制数字垄断的必要性……………2三、我国数字垄断立法现状及存在的主要法律问题……3（一）我国数字垄断的立法现状…………3（二）存在的主要法律问题………………3四、国外数字垄断立法现状及经验借鉴…………………4（一）主要发达国家数字垄断立法现状…………………4（二）经验借鉴……………5五、规制我国数字垄断的法律建议………5（一）深化对数字平台垄断的认识………5（二）强化反垄断规制体系的适应性和灵活性…………5（三）优化反垄断立法规制………………5（四）完善反垄断执法体系………………6六、结语……………………6参考文献……………………7摘要：新一轮的科技革命和产业转型催化着全球各行业的飞速发展，人类社会已经进入数字经济时代。与此同时，数字经济的发展过程中出现了许多新问题，其中由数字竞争所引发的数字垄断问题备受人们的关注，数字垄断带来的经济风险和安全隐患是极为明显的。本文从数字垄断的基础理论开始研究，厘清数字垄断的竞争结构，进一步梳理我国数字垄断的立法现状及存在的法律问题；并学习借鉴国外在数字垄断规制中的先进法治经验；最终立足我国国情，对规制数字垄断提出一些合理化建议，以期规避风险，为数字经济的发展保驾护航。关键词：数字经济数字垄断平台建设法律思考 一、引言对数字经济来说，数字垄断的出现是必然的。近年来，随着互联网经济的发展、数字平台不断建设，我国也加强了数字领域反垄断的监管力度；尤其是如今国家大力发展数字经济、鼓励开展数字竞争，让许多大型数字平台有了可乘之机，阿里巴巴“二选一”案件就是典型代表。2020年“双十一”购物节期间，阿里巴巴对其旗下淘宝中的经营者实施“二选一”行为，国家市场监督管理总局进行前期情况核实和深入研究，旋即阿里巴巴集团该行为展开了反垄断调查。四个月后，阿里巴巴集团收到了执法部门送达的《行政处罚告知书》，告知其实施的一系列行为已经构成滥用市场支配地位，并对阿里巴巴集团实施的这一行为给予高达182.82亿元的行政罚款。该案件被称为我国平台经济领域第一起重大的、典型的百亿罚单案件。事实上，早在2020年12月国家市场监督管理总局就对三家公司未依法进行经营者集中申报而进行行政处罚，阿里巴巴集团赫然在列。继2021年4月阿里巴巴“二选一”案件的处罚决定公布半个月后，美团也因实施“二选一”行为而被立案调查。这充分表明我国数字经济已经从包容发展步入规范发展阶段，规制数字垄断势不可挡。数字垄断的理论概述（一）数字垄断的相关概念1.垄断的概念及主要表现形式垄断指市场经济中的特殊主体（企业、行政机关或者其他具有市场支配地位的主体）为获取高额利润，双方或多方达成法律明文禁止的恶性垄断协议，违反相关法律规定滥用其已具有的市场支配地位或实施经营者集中等法律所禁止的行为。垄断主要有四种表现形式。一是卡特尔，即在同一相关市场中的经营者，为获取高额或超额利润，通过达成垄断协议（也可口头）划分市场、限定产量、统一定价等联合垄断行为。二是辛迪加，即在进行原料采购或着销售产品时，同一生产部门中两个以上的经营者为获取超额利润，通过签订横向垄断协议而达成的较为坚固的垄断组织形式。三是托拉斯，指在同一生产部门或同一相关市场的经营者为垄断经济市场某类产品，而形成的大型经营者集中的一种较高级的组织形式。第四是康采恩，即不同部门的经营者集中在一起，而以其中实力最为雄厚的某一经营者为核心的多型集团组织形式。2.数字经济的概念及主要特征数字经济（即平台经济），指以互联网信息技术为基本依托的网络平台为纽带、以数据信息为基本要素、以算法为主要手段的一种新型经济模式。典型代表有：区块链、5G通信、人工智能等。数字经济主要有以下四个特征：第一，数字企业通过互联网平台为用户提供服务，因此，数字经济也被称为平台经济。第二，在移动互联网的平台上仍然存在着明显的直接互联网络效应和间接互联网络效应，前者是指用户数量的增加，用户的收益也随之增加；后者是指平台用户数量的增加可以增加另一用户的经济效益。第三，普通消费者往往会被平台标榜的“零价格”吸引，而平台运营商则利用其网络外部性特征而获取高额利益。第四，平台与平台之间的高度集中。3.数字垄断的概念及特征数字垄断，即在数字经济领域中，经营人员或其他利益代表人为了谋取超额收益，滥用已经确立和具备的数字经济市场的主导权和地位，或通过协议、合并、算法共谋或其他手段寻求或间接寻求并继续滥用数字经济市场的主导权和地位，且排除或限制参与竞争，违反反垄断相关规定的垄断行为。一方面，数字经济促进了像我国这样的发展中国家的经济全球化步伐。另一方面，这种状态下的全球化竞争还增加了数字经济发展中的垄断。这种垄断的主要特点具体表现在以下几个方面：第一，数字垄断行为是普遍的和动态的。在网络效应和跨界贸易竞争中会促使市场很容易出现高集中程度的寡头垄断模式，且“赢者通吃”的现象更易发生在这种模式下。高度动态化、颠覆性的创新事件时常发生在数字领域中，这也随之导致了在位者的垄断地位一般是暂时的、动态的、脆弱的。第二，数字垄断是固有的和不可避免的。第三，数字垄断得到了技术创新的支持。我国目前大力鼓励技术创新，尤其是核心技术创新，企业为获取更多的经济效益，在进行技术创新的同时也会实施垄断行为来提升效益。（二）数字垄断的竞争结构分析平台、数据、算法三个维度共同构成了数字垄断的竞争结构。平台是这一结构中的主体，其一般被认为是互联网平台，即通过信息通信网络技术使数字经济领域中的主体以其为载体并依据其规则交互作用，而产生商业价值的一种组织形态。数据则是平台的一个重要的生产要素，通常情况下，用户为了能够使用某一平台，而向该平台提供自己的数据信息，平台随即对这些数据进行收集分析，平台的这种收集分析行为在一定程度上可能会限制其竞争对手无法收集这一进入相关市场所必须的相关数据，而导致垄断行为。算法一般被用于平台对相关数据进行收集后将二者交互连接、分析，算法合谋则是以其为基础而形成的一种新型垄断手段。平台为数字垄断提供依托，数据是数字垄断的重要要素，算法则是数字垄断的催化剂。（三）规制数字垄断的必要性1.营造公平竞争的市场环境竞争是要有的，但并非是无秩序的，且必须在法律允许的范围内进行公平竞争。《反垄断法》中明确提出市场竞争应在一个公平、自由的环境下进行竞争，垄断这一不当行为本身就已经违犯了这一法律的立法宗旨，而数字经济本身具有的一些特点更是加剧了这种不公平竞争，严重影响了我国社会主义市场经济的良好秩序。2.激发市场主体的活力社会的进步需要创新的推动，经济的发展也需要创新来促进。中小数字平台的出现能够使更多的人看到市场的进步，社会的变革，有力打破阶级固化，激发市场各方主体的活力，也可以使原有的超级数字平台体会到“危机感”，从而增强自身的可持续发展性。3.维护各方的合法利益数字经济的发展涉及超级数字平台、中小数字平台、平台内经营者、消费者等。规制数字垄断并非是要抑制数字经济的发展，而是要是数字经济在一个健康有序的环境中发展，维护各个主体的合法利益，实现数字经济健康发展。三、我国数字垄断立法现状及存在的法律问题（一）立法现状近年来，互联网和数字经济的发展是我国经济建设的重要领域，有着极其重要的地位。因此，反垄断在执法、立法、司法上所体现的包容性和宽松性是中国最初的反垄断和市场化竞争的主要特点，且取得了不错的成绩。但随着国内反垄断发展日趋标准化，我国对于反垄断的态度逐渐从一种包容宽松的状态逐渐转变为包容审慎的状态，也逐渐开始争取国际反垄断治理的数字经济话语权。我国反垄断相关法律规制的内容主要调整传统的实体行业，对于互联网与数字经济缺乏有力的规制措施。而《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》的公布极大地维护了市场公平竞争的环境，规制了相关行政机关的行为，极大的影响了我国经济和社会发展。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》为我国平台经济指明未来几年要在一个规范、健康的环境中发展，保持我国平台经济能够在世界数字经济时代的大潮中持续健康发展。2020年1月我国国家市场监督管理总局基于当前适应我国全球数字市场经济快速、健康发展的迫切需要，并与国内外数字经济市场环境的复杂变化趋势相匹配制定并公布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》将近些年新兴的数字经济领域中的元素纳入了监管规制范围，且提高了违法成本。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》于2021年2月的迅速出台令人出乎意料，但也在情理之中。这表明我国将把未来几年的工作重心放到数字经济领域的反垄断监管等问题上，其对平台经济领域各个因素的考量进行了较为全面的梳理，并且针对一些具有争议的问题进行了明晰和调整。（二）存在的主要法律问题1.相关市场界定困难数字经济市场中，一般会涉及双边甚至多边平台，而原先与传统经济市场中相应的单平台市场判断标准无法与新出现的多边平台的界定相适配，甚至可能会引发许多问题。数字经济的发展使不同行业之间的联系愈发紧密，新技术和新的行业形态的出现使市场边界的确定愈发困难。比如，在传统的经济中，不同的产业一般分属于不同的相关市场，而在数字市场中不同的产业在同一个网络平台经济中到底是否属于同一种相关市场？这对现阶段的相关市场认定，这是一个值得思考的问题。2.支配地位的确定较为复杂市场份额、价格水平或利润率等一些用于评估市场支配地位的传统严格的量化指标，无法直接确定其是否在数字市场中占据着支配地位。数字市场与传统市场不同，市场份额占比大不一定就代表也拥有较强的支配地位，也并不意味着这种地位能一直维持下去。数字平台中的产品价格大多为“零”，所以越来也多的竞争逐渐开始围绕着“非价格竞争”来展开，且许多平台实行“非对称性定价”，表面上看来是“零利润”，实际上这些平台通常会因为这种“零利润”而实现“赢家通吃”来弥补“非对称性定价”中的价格差异，并以此获得高额利润。3.监管方式单一在传统工业经济时代，反垄断执法机构对制造商滥用市场支配势力一般采取事后监管的方式，且技术手段较为落后，无法满足数字经济时代的反垄断要求。首先，面对数字经济的发展，传统的“价格竞争”已经不是其主要竞争手段，在这种情况下，如果仍以价格作为分析平台市场地位的方式，显然会低估平台企业的市场地位。其次，如果不能以价格为判定平台企业市场地位的主要依据，那么就应当对事后的处罚监督方式进行变革，更多的分析平台企业的竞争过程和竞争行为。这时，事前、事中监管的重要性就凸显出来，但遗憾的是，由于技术手段落后，监管机构仍无法对平台企业的竞争过程进行全面的动态监管，这无疑大大降低了传统监管机构在数字经济时代的执法效力。四、国外数字垄断的立法现状及经验借鉴（一）主要发达国家数字垄断立法现状1.欧盟数字垄断立法现状欧盟为遏制层出不穷的恶性竞争行为，规范数字经济下欧洲市场经济秩序，为欧盟数字领域提供统一的规则，摆脱对“事后”监管的依赖性，将采用“事前”监管来解决未来的恶性竞争问题。《数字市场法》和《数字服务法》对欧盟的数字经济领域来说具有突破性的意义。《数字市场法》主要针对经济市场中巨型数字平台的监管，该法案对此前Google，Apple，Amazon以及Facebook等互联网巨头违反市场公平竞争的行为作出了回应，极大的提高了违法成本，严重违规者甚至可能被禁止进入相关市场。《数字服务法》主要注重企业的社会责任，强调具备高市场度的互联网平台企业有责任和义务积极处理危害网络环境和用户利益等非法内容，并用户的使用体验采取必要的保障措施。此外，两部法案针对大型高新技术企业和中小型高新技术企业实行了不同的监督检验标准，违反该法规的大型科技企业将面临较为严厉的行政审查和处罚惩戒。2.美国数字垄断立法现状美国为了鼓励超大型数字平台在技术研发等各方面走在世界领先地位，在数字经济发展初期采取较为宽松的监管模式，这为平台企业提供了相较于其他各国而言较大的增长空间。美国现行的谢尔曼反托拉斯法距今已有上百年的反垄断史，但美国认为其谢尔曼反托拉斯法仍然与新型数字经济领域相适配。于是美国联邦贸易委员会（FTC）和司法部公布了一系列法案，例如《数字贸易法案》、《美国数字议程》等来规制数字经济中出现的新情况、新问题。《数字市场竞争调查报告》明确指出美国商业社会较为关注与互联网“巨头”相关的像垄断等恶性竞争行为，并建议对其进行“股权拆分”，改革美国现行的反托拉斯法。美国司法部和美国联邦贸易委员会（FTC）在2020年对Google以及Facebook涉嫌垄断的行为提起了诉讼，并且还在调查Apple,Amazon等其他的大型互联网企业是否也涉及不当竞争或垄断性行为。3.日本数字垄断立法现状面对数字垄断，日本则进行了积极的尝试，日本公平取引委员会（JFTC）制定的《数据与竞争政策研究报告书》根据相关执法机构的监管框架、适用理论和执法经验，对数据行业中涉嫌垄断行为的非法行为的相关要素进行了详细分析。《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》清晰的指出（定义）关于支配地位认定的具体判断（辨别）准则，有力的预防和规制企业的不当行为。为了提高特定数字平台交易的透明性和公正性，日本内阁于2020年通过了《特定数字透明性及公正性提升法案》，该法案另辟蹊径的指出，如果被认定为特定数字平台，该平台将承担额外义务，包括披露与用户的交易条款、建立确保交易公平的机制以及向经济产业省提交关于履行前述义务的年度报告和自我评估。（二）经验借鉴欧盟、美国、日本三国对数字经济领域中的反垄断法立法从不同的维度出发对数字经济领域的垄断进行了一系列的规制，对我国有许多的经验借鉴，主要如下：1.专注于规制大型数字平台大型数字平台一般占据较大的市场份额，更易于实施垄断行为。而小型数字平台占据的市场份额较少，一般情况下无实施垄断行为的实力。所以应当对大型数字平台采取比小型数字平台更为严格的监管标准，更好的发挥事前、事中监管规则。2.提升企业的社会责任一直以来，企业在社会生活中始终占据着较大的优势地位，从社会中获取到了较多的利益。在目前我国的反垄断行政诉讼中，许多企业都是试图以“无义务”来逃脱对反垄断执法的监管，这极不利于相关的主管部门和执法机构对其实施的相关行为进行反垄断规制。提高经营者自身的社会责任感，才能为各个市场主体提供一个更为健康良好的经营和管理环境。3.及时对新问题作出回应数字经济发展过程中会出现许多无法用传统反垄断法规制的行为。为了创造良好的营商环境，应及时对反垄断领域出现的新问题作出回应以及对法律制度进行一定程度的修改。但法律的滞后性无法紧紧跟随着经济社会发展的脚步；为此，我们可以借鉴大多数国家对数字市场的特殊情况做适当调整或作出法律解释，用以弥补法律的滞后性。五、规制我国数字垄断的法律建议（一）深化对数字平台垄断的认识数字经济时代的垄断与传统的垄断存在着很大的差别。首先需要认识到反垄断并非针对的是其占据较大的市场份额，而是针对滥用其支配地位等的恶性竞争问题。许多情况下，某一数字平台能够占据较大的市场份额，更多是因为平台自身积极展现自身良好的网络外部性特点。充分认识数字平台，才能明白其垄断的“症结所在”，“对症下药”。（二）强化反垄断规制体系的适应性和灵活性反垄断规制体系对一个国家的反垄断监管和执法具有极其重要的意义。反垄断相关机构应对新出现的反垄断理论或实践问题进行法学和经济学的分析，不断加深对它们的理解；还应对反垄断中出现的新问题进行理性的分析，以及加强平台竞争中难题的研究。优化执法工具和分析工具，积极适配新模式、新技术，融入数据、算法等新型元素，提升数字垄断行为认定的准确性。此外，深入实践，精准、高效的把握反垄断执法的最佳时机，增强其适应性和灵活性。（三）优化反垄断立法规制1.更好的规范政府对市场的干预行为对数字经济反垄断的立法要从多个视角综合权衡，最首要的就是对相关执法部门或机构的监管规制行为。妥善处理好创新发展与垄断行为之间的关系，充分利用我国的市场竞争机制，精准把握进行规制的恰当时机，这才能保证企业在良好的经济环境中规范健康发展，优化我国宏观调控规制。以我国数字经济发展中共享经济的规制与发展为例，当前的核心问题就是如何正确的处理好共享经济规制与市场竞争二者之间的相互作用关系。共享经济的出现和发展加深了某些监管与竞争的区别与对立，一些具有破坏性和创新特征属性的共享经济模式更是这样。这种破坏性的创新严重的加剧了管制政策与竞争政策之间的冲突和矛盾，特别重要的是，当我国现有的控制措施已经无法适应新时代的发展需求，就有必要进一步梳理该制度和行政垄断体制的之间关系。2.完善认定、抗辩、救济三个主要环节认定、抗辩与救济这三大环节是我们要建立具体的反垄断准则的基础和主线，完善这三个环节才能确保消费者能够更好的获取安全、公平的贸易产品和服务，以及能够让企业进行更为公平、自由的市场竞争。总体而言，数字经济的发展环境中，技术不断创新发展也形成了一种全新的商业模式，重塑了产业格局，并极大地决定了其在市场竞争中的作用，而完善认定、抗辩、救济这三大环节则可以将技术创新规制在法律允许的范围内，使其持续健康的发展。（四）完善反垄断执法体系1.增强执法工具的灵活性对传统的执法工具进行调整来增强其灵活性。传统的一些执法工具并不能很好的用以调整新型数字经济的竞争行为，传统的执法工具调整的范围较单一，且落后于当前社会主义市场经济的发展，很多方面都无法满足目前的反垄断执法需要。2.相关部门之间需要密切合作一般的行业主管部门缺乏太多的反垄断法的观念，反垄断执法机构则有非常充分的反垄断法观念。若是二者之间相互协作，在一定程度上可以扩大数字经济市场的监管范围，规避监管或规制过程中出现的一些基础问题，保障各行业能够在规范中发展。3.充分落实公平竞争审查我国现阶段的公平竞争审查制度相较于从前来说已经较为完善，这一制度可以对传统的审查方式进行“查缺补漏”，所以当相关行业的主管部门进行反垄断执法、监管或审查时，应当从现行的反垄断法出发，并且积极的落实公平竞争审查制度，充分发挥市场的自主调节作用。4.加强反垄断执法人才队伍建设我国目前反垄断监管的技术手段和资源能力较之于从前有了明显的提高，但对现在的反垄断领域的需求还有一定的差距。值得注意的是对专业人才的培养并不是一朝一夕的事情，面对这一情况，我们可以先依靠外部的反垄断技术专家、经济法律学家或相关社会第三方专业机构等来解决燃眉之急，与此同时也不能放松对反垄断执法人才队伍的建设。六、结语随着科技进步，数字经济在全球经济总量中占比越来越高，但是数字垄断问题也开始困扰、影响着世界经济的发展。尽管各国已经尝试对数字经济进行新立法，但对数字垄断的规制依旧困难重重。我