涉嫌犯罪常见罪名界定及案例评析

1石滨全国省级卫生监督员执法能力培训班2345“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。〞6滥用职权罪71.本罪主体为国家机关工作人员。根据刑法第93条第1款之规定，国家机关工作人员，是指在国家机关即在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。8国家机关工作人员：〔1〕在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；〔2〕在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；〔3〕虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务并代表国家机关行使职权的人员。92.行为人具有滥用职权的行为是构本钱罪的关键。此处应注意两点。〔1〕滥用职权的本质是违法行使国家机关所赋予的职权；〔2〕滥用职权的表现主要有两种：一是行为人超越职权，擅自决定、处理其无权决定、处理的事项，如基层卫生行政部门领导擅自同意无证行医者缴纳部份管理费后继续开展诊疗活动等；二是违反规定处理公务，即行为人在其职权范围内不按规定的程序、方式、方法等行使职权，而是随心所欲地决定或者处理公务，甚至玩弄职权，以权谋私，假公济私等。10114.本罪属于结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成。12滥用职权具有以下情形之一的，应予追究：〔1〕造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；〔2〕导致10人以上严重中毒的；〔3〕造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；〔4〕造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；13〔5〕虽未到达3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；〔6〕造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；〔7〕弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；〔8〕严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；〔9〕其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。146.犯本罪的，分别以下情形处分；〔1〕未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；〔2〕徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。15玩忽职守罪161.本罪主体也是国家机关工作人员，其主体范围与滥用职权罪相同。172.构本钱罪的关键是行为人须有玩忽职守的行为。此处应注意两点：〔1〕玩忽职守的本质是国家机关工作人员不恪尽职守，懈怠履行自己的职责；〔2〕玩忽职守的具体表现有二：一，不履行职责，即行为人违背应尽职责的义务，对自己所负有的职责不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行职务期间擅离职守，二，不认真履行职责。与前一种情况不同的是，此种情况下行为人不是不履行职责，而是在履行职责的过程中，不尽职尽责，草率行事。这是本罪与滥用职权罪区别之关键。18194.本罪也是结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，方能构成。20玩忽职守具有以下情形之一的，应予以追究：〔1〕造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；〔2〕导致20人以上严重中毒的；〔3〕造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；〔4〕造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；21225.犯本罪的，分别以下情形处分：〔1〕未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；〔2〕徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。23渎职罪重点问题解析

242526国家机关工作人员：27282.法定职责

29①应尽之责?卫生部关于卫生监督体制改革实施的假设干意见?〔卫办发[2001]112号〕明确规定了卫生监督机构主要职责：“卫生监督所〔局〕在同级卫生行政部门领导下和上级卫生监督执行机构的指导下，依法在公共卫生、医疗保健等领域，包括健康相关产品、卫生机构〔包括医疗、预防保健和采供血机构等〕和卫生专业人员执业许可，开展综合性卫生监督执法工作。履行以下职责：〔一〕组织拟定卫生监督执法工作方案，并进行实施。〔二〕负责卫生许可和执业许可的申请受理、初审、上报和批准后证书发放的具体工作。〔三〕组织卫生监督执法检查，定期上报抽检结果。〔四〕协助卫生行政部门定期向社会通报卫生监督结果。3031?关于卫生监督体系建设的假设干规定?〔卫生部令第39号2004年12月9日〕第二十二条设区的市、县级卫生监督机构负责辖区内日常卫生监督工作，主要职责为：〔一〕卫生行政许可1.承办食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂卫生条件的卫生行政许可；2.承办公共场所卫生条件的卫生行政许可；3.承办供水单位卫生条件的卫生行政许可；4.卫生行政部门交办的其它行政许可事项。〔二〕公共卫生监督1.对食品生产经营单位、餐饮业及集体食堂的卫生条件、卫生防护设施、生产经营活动及直接从事食品生产经营活动人员的健康管理进行卫生监督检查，查处违法行为；2.对化装品、消毒产品、生活饮用水、涉及饮用水卫生平安产品及其他健康相关产品的卫生及其生产经营活动进行卫生监督检查，查处违法行为；3.对公共场所的卫生条件及其从业人员的健康管理进行卫生监督检查，查处违法行为；4.对用人单位开展职业健康监护情况进行卫生监督检查，查处违法行为；5.对建设工程执行职业病危害评价制度情况进行卫生监督检查，查处违法行为。

3233同时还应考虑到：当地政府、部门、单位对卫生监督工作的方案与安排。方案是否详细；安排是否具体；切实可行；责任明确3435363738394041424344在我国刑事诉讼实践中，认定案件事实的证明标准是事实清楚，证据确实充分，对证据确实充分一般可以从以下几方面理解：1、据以定案的各种证据均已查证属实。2、案件事实都有必要的证据予以证明。3、证据之间，证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。4、得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。这四点必须同时具备，才能认为证据到达确实充分的程度。4546475.因果关系滥用职权罪在客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序而使用职权，擅自处理其无权决定处理的事项，或以权谋私，不正确履行自己职责。致使公共财产，国家和人民利益遭受重点损失的行为。因而行为人滥用职权的行为与危害后果有着直接的，也是必然的因果关系。48因果关系：

指的是客观现象间存在的这种联系，一个或一些现象的出现，必然会引起另一个或另一些现象之前的出现。在因果联系中，出现在另一个或另一些现象之前，并能引起另一个或另一些现象出现的现象叫原因；由原因现象的出现而被必然引起出现的现象叫结果。例如，摩擦生热，前者是原因，而后者是结果。原因和结果是就两种现象间相互制约关系来说的，对于任一现象，我们不能孤立地说它是原因或结果。49

因果联系是客观现象间存在的一种普遍的、必然的联系。无论在自然界或人类社会，都存在着因果联系。没有一个现象不是由一定的原因引起；而当原因存在时，结果必然会产生。原因现象既然是引起某种现象出现的现象，因此，因果联系在时间上就表现为先后相继，原因在先，结果在后。50

但是，两种现象在时间上表现为先后相继，却不必然存在着因果联系。例如，白天和夜晚，春天和夏天，虽然是先后相继的，但它们之间却并不存在因果联系。由上可见，时间上的先后相继，只是两种现象间具有因果联系的必要条件，而非充分条件。因此，我们不能仅仅根据一个现象出现在另一现象之前，另一现象是随着前一现象出现而出现的，就确定两者有因果联系。51注意：因果联系一定是先后相继﹙原因在先，结果在后﹚先后相继不一定是因果联系52以先后为因果逻辑错误：把时间上的先后相继混淆与因果联系，这是实际思维中较为常见的逻辑错误。逻辑上称为“以先后为因果〞的错误。司法工作中尤其要注意防止犯这样的错误。53滥用职权罪在客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序而使用职权，擅自处理其无权决定处理的事项，或以权谋私，不正确履行自己职责。致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。因而行为人滥用职权的行为与危害后果有着直接的，也是必然的因果关系。54

玩忽职守罪客观方面表现为不负责任，不履行或者放弃履行法定职责，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为，玩忽职守的行为必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，对工作马马虎虎，极端不负责任，或者放弃职守对自己负责的工作不闻不问，玩忽职守表现形式可以是作为也可以是不作为。而行为人玩忽职守的行为与危害后果有着直接的，也是必然的因果关系5556在无证行医执法监督刑事问责界定中必须形成这样一个因果关系。监管失责〔不认真履行职责〕无证行医人员死亡、重伤等。监管失责“造成〞或“导致〞无证行医，无证行医“造成〞或“导致〞人员死亡，重伤。57多起无证行医执法监督刑事问责案件中，就诊人死亡原因却是“死因不明〞等，从医学科学上分析，就诊人死亡原因就有可能是就诊人自身原因所致，与非法行医医疗行为没有因果关系，而检查院办案人员却在没有死因分析证据时简单错误的认为，医疗效劳监督失责在前，就诊人死亡在后，所以，监管失责与就诊人死亡重伤就一定存在因果关系，卫生行政执法人员就一定构成渎职罪。58事实上，即使存在监管失责，也存在就诊人死亡、重伤，但二者之间也有可能不存在因果关系，也就是说，虽然监管失责引起非法行医出现，但就诊人死亡、重伤并不是非法行医“造成〞或“导致〞。仍然不符合渎职罪之构成要件，不能追究监管者刑事责任。59“〔四〕本规定中的“直接经济损失〞，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失〞，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。〞606162636465666768697071727374757677非法搜查罪7879司法实践中和处分本罪，应注意以下问题：〔一〕行为人实施了非法搜查他人身体或住宅的行为是本罪的核心。首先，搜查的对象限于他人的身体或住宅。住宅：是指公民居住和生活得场所，包括公民长期居住或临时居住的住房。非法搜查他人身体和住宅以外的其他场所，不能构本钱罪。其次，搜查行为必须是非法的。80非法搜查通常有三种情况：1.无搜查权的机关、团体、单位的工作人员或者其他个人，为了寻找失物、有关人员或到达其他目的而擅自对他人人身或住宅进行搜查；2.有搜查权的人员，未经合法批准或授权，滥用权力，擅自对他人人身或住宅进行搜查；3.有搜查权的机关和人员不按照法定的程序、手续进行搜查的。具备上述情况之一，即可构本钱罪。凡根据有关法律进行的合法搜查，不能构本钱罪。81〔二〕本罪主观方面限于直接成心，间接成心和过失不能构本钱罪。至于行为人基于何种动机进行非法搜查，不影响本罪的成立。8283〔四〕犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯本罪的，从重处分。8485868788899091〔一〕渎职罪辨析要点：1、是否属行政机关监管职责〔应尽之责〕。2、行政机关是否能够依法履责〔能尽之责〕。3、监督管理具有有限性和相对性〔已竭尽努力〕。4、是否具有法定损害后果〔定罪标准〕。5、监管失责与损害后果是否存在因果关系〔造成或导致〕。92〔二〕非法搜查罪辨析要点：1、被搜查场所是否为非法生产经营场所。2、对非法生产经营场所依法搜查是监管行政机关法定职责与权力。3、是否具有法定定罪情形或损害后果〔定罪标准〕。4、搜查行为与损害后果是否存在因果关系〔造成或导致〕。9394第二章医疗效劳执法监督刑事责任追究案例评析95969798【案件评析】该省卫生行政执法法律咨询组赶赴当地了解详情。针对检察院拟提起公诉理由提出如下抗辩理由：一、本案中的药品连锁店是依法取得?药品销售许可证?的合法药品经营单位，其经营活动是药品销售，不属于卫生行政执法的日常监督管理对象。卫生行政执法部门不承担对其监管之义务，何谈卫生监督员不正确履责之主张。二、依据?医疗机构管理条例?第四十四条之规定，对于未取得?医疗机构执业许可证?擅自执业的，应没收非法所得和药品器械，但必须注意，此时应没收的药品器械只能是违法者用于非法行医的药品器械，而并非药店合法经营的药品器械，检察院提出的对药店经营的药品器械没收之说，缺乏法律依据。假设卫生监督员没收了药店合法经营的药品和器械，那才是真正的违法之举。99100四、认定玩忽职守罪构成要件之关键就是：“不履行或未认真履行法定职责。〞卫生监督工作并未有法律规定必须履行“回访〞检查，填写“回访〞记录。在卫生部?卫生行政执法文书标准?中，也无检察院要求的所谓“回访〞记录。因此，检察院不能以缺乏一个毫无法律依据的“回访〞记录来认定卫生监督员没有进行日常监督管理，从而就是没有履行应尽职责，这个认定推论其前提条件就为一个错误命题，结论当然错误。101102103综上所述，该区卫生行政执法部门在发现药店存在非法行医的行为后及时进行了行政处分就已履职到位，至于是否有效阻止该连锁店的非法诊疗行为与该连锁店李某非法行医致人死亡没有因果关系，且执法人员谢某主观上没有过失，谢某的行为不构成玩忽职守罪，检察院追究其玩忽职守罪的刑事责任是不恰当的。104另外，本案在追究行政责任时应注意到本案为涉及两个当事人〔药店和李某〕的两个不同违法行为，可同时立案，在一个案件中，分别裁量，分别处分。一是该药店未取得?医疗机构执业许可证?擅自开展医疗活动，违法了?医疗机构管理条例?第四十条，?医疗机构管理条例实施细那么?第七十七条予以涉及非法行医的，处以三千元以上，一万元以下罚款。二是李某未取得医生执业资格擅自开展执业活动，违反了?执业医师法?第十四条，应依据?执业医师法?第三十九条予以没收违法所得及其〔涉及非法行医的〕药品器械，并处十万元以下罚款。105注意：一个违法主体，多个违法行为一个案件分别裁量；合并处分多个违法主体一个或多个相互关联违法行为一个案件分别裁量；分别处分106107108109110所以说，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，其免责必须符合两个根本前题：一是损害的发生归因于行为人自身以外的原因；二是行为人已经尽到他在当时应当和能够尽到的注意。尤其第二点是医疗意外免责之关键。在药物过敏发生前时，行医者是否依诊疗标准进行皮试？行医者是否依诊疗标准进行救治？如果行医者做到这些，可以说诊疗行为与就诊人损害没有因果关系；相反如果行医者没有做到这些，那么可以认定诊疗行为与就诊人损害存在因果关系，行医者必须依法承担责任。在刑事公诉案件中，公诉人必须提供确实充分证据予以证明诊疗行为与就诊人损害是否存在因果关系。111事实上，在非法行医过程中，非法行医者很难做到符合诊疗标准的注意乃至抢救，实难脱干系，只是在刑事公诉案件中，公诉人必须提供确实充分证据予以证明诊疗行为与就诊人损害是否存在因果关系。本案中公诉人尚无医疗意外是否属于具有免责情节证据，既然无证据证明患者死亡与非法诊疗行为之间存在直接因果关系，就不能认定非法行医行为“造成〞或“导致〞患者死亡。更不是刘某所谓的“玩忽职守〞行为造成的受害人死亡的，因此以“玩忽职守罪〞追究刘某刑事责任，不符合定罪标准。112113114115116【案件评析】一、任何监督检查不可能到达彻底杜绝违法行为发生。何谓彻底全面检查？检查人员认定构成玩忽职守罪之理由之一就是认为卫生监督人员对医疗效劳监督检查应该到达一个发现所有违法行为，杜绝所有违法发生。这是一个非常理想的目标，但在事实上是不可能到达的。监督检查需要当事人的配合，这是医疗机构执业的法定义务。如果医疗机构向监督机关隐瞒相关行为，应当承担相应法律责任，但不能把医疗机构的法定义务转移至卫生执法人员承担。117二、当地政府没有依照相关规定，对医疗效劳监督提供根本保障条件，是造成监管不力的主要原因。按照当地省级人民政府规定，某县应有卫生监督人员89名，但由于当地政府财力有限，现仅有我是监督员23名，只占应有编制人员25.8%，专职从事医疗效劳监督人员只有6人，负责全县1827家医疗机构监管，还要承担无证行医查处取缔。按照每个医疗机构每年监督检查两次计算，几乎每天必须完成十余家医疗机构检查，这是一个不可能完成的任务，更谈不上所谓的“全面彻底〞了。政府部门失责，为何要卫生执法人员来承担责任。这既不合法，也不合理。118119120121?关于卫生监督体系建设的假设干规定?〔卫生部令第39号2004年12月9日〕122123124125本案中，检察人员并未依法对就诊人死亡原因作出司法鉴定，不能证明患者死亡为非法行医所造成或导致。其实，患者死亡有可能是非法行医行为造成，也可能是自身疾病开展所致；也有可能为医疗意外等等，而检察人员必须有证据证明患者死亡是非法行医行为所致。二者之间具有因果关系，才能据此认定监督失责；已造成国家、集体和个人利益遭受损失损害，才能予以立案追诉。126案例：05因滥用职权办理?医疗机构执业许可证?马某、周某被追究刑事责任案【案情简介】当事人：马××，男，汉族，中专文化程度，系××市城关镇卫生监督所所长。案情摘要：马××负责城区乡村医生执业注册的材料初审工作。2005年10月，被告人马××在××办事处光明居委会王××办理乡村医生执业注册初审工作中滥用职权，为王××代写其从医20年的虚假证明，致使王××通过执业注册并办理了?医疗机构执业许可证?。2006年5月27日，王××在诊疗活动中，致使患者××死亡。经法医学司法鉴定中心病理学检验报告，患者因药物过敏性休克死亡。当事人：周××，男，系××市城关镇卫生监督所副所长。案情摘要：2005年6月至12月，被告人周××在任××市城关镇卫生监督所副所长期间，滥用职权，违反?乡村医生从业管理条例?、?医疗机构管理条例?等文件规定，未按照规定要求办证人王××提供?设置机构批准书?就为王××办理了?医疗机构执业许可证?，致使王××得以进行行医活动。2006年5月27日，王××在为患者××进行诊疗中，致××死亡。经法医学司法鉴定中心病理学检验报告，患者因药物过敏性休克死亡。127128129130但是我们必须明白：1、马某与周某违反法律规定，滥用职权，徇私舞弊，理应追究其法律责任，不可无原那么怜惜。2、在非法行医过程中，非法行医者很难做到符合诊疗标准的注意乃至抢救，实难脱干系。滥用职权，徇私舞弊，应当追究刑事责任！131132133【案件评析】法律标准是由国家制定或者认可、表达国家意志，明确规定法律关系主体、权利与义务及法律后果的行为准那么。法律关系主体具有法定性，即不在法定范围内不能任意成为法律关系主体。因此，适用法律标准时必须首先明确该标准法定法律关系主体是谁？这是适用法律标准的前提与根底，否那么就将导致适用法律标准错误。同时，还应当考虑其主体行为是否与法律标准规定的违法行为模式一致，只有当主体做出了法律标准明确规定的违法行为时，才能适用法律标准的法律后果予以制裁。本案中，孟某虽然取得了?乡村医生执业证书?，但其执业地点并非合法村医疗卫生机构，不具备?乡村医生从业管理条例?调整的资格，因此，孟某不属于?乡村医生管理条例?调整的法定主体，自然不能适用?乡村医生从业管理条例?予以查处。因此，应按照?执业医师法?第三十九条和?医疗机构管理条例?第四十四条规定分别予以处理〔取缔和相应行政处分〕。134【思考与建议】本案的法律适用涉及到乡村医生管理过程中诸多问题，必须予以明确。一、?乡村医生从业管理条例?第二条明确规定，“本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗效劳的乡村医生。〞该法律标准具有明确的地点定位—村医疗卫生机构。适用于?乡村医生从业管理条例?重要界定点：一是人员资质定位，即取得?乡村医生执业证书?的乡村医生；二是执业地点定位。即在村医疗卫生机构从事预防保健和一般医疗效劳。135?乡村医生从业管理条例?第二条本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗效劳的乡村医生。村医疗卫生机构中的执业医师或者执业助理医师，依照执业医师法的规定管理，不适用本条例。?乡村医生从业管理条例?的重要定位原那么：一是人员资质定位：即取得?乡村医生执业证书?的乡村医生；二是执业地点定位：即在村医疗卫生机构从事预防保健和一般医疗效劳。尤以执业地点定位原那么为其根本！136?乡村医生从业管理条例?第十七条乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业；变更执业的村医疗卫生机构的，应当依照本条例第十三条规定的程序办理变更注册手续。第四十条乡村医生变更执业的村医疗卫生机构，未办理变更执业注册手续的，由县级人民政府卫生行政主管部门给予警告，责令限期办理变更注册手续。〔卫政法发〔2004〕270号〕批复：一、依据?医疗机构管理条例?和?乡村医生从业管理条例?的规定，乡村医生必须在取得?医疗机构执业许可证?的村医疗卫生机构执业，并且必须在注册的执业地点内执业。二、违反上述规定的应按照?医疗机构管理条例?第四十四条和?乡村医生从业管理条例?第四十条的规定处理。，适用?乡村医生从业管理条例?第四十条处理；变更的执业地点是非村医疗卫生机构适用?执业医师法?、?医疗机构管理条例?注意：因变更的执业地点是否为村医疗卫生机构而适用法律不同！137对乡村医生涉案案件查处中，我们应针对具体情况区别适用法律：一是擅自变更的执业地点仍是村医疗卫生机构，应适用?乡村医生从业管理条例?第四十条。二是执业地点是非村医疗卫生机构〔如城镇个体诊所〕，应适用?执业医师法?第三十九条。三是执业地点为未取得?医疗机构执业许可证?的非法机构，对人员和非法机构分别适用于?执业医师法?第三十九条和?医疗机构管理条例?第四十四条。四是未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动，应适用?乡村医生从业管理条例?第四十二条。1381、如何看待乡村医生出诊？?卫生部关于对?乡村医生从业管理条例?实施中有关问题的批复?〔2004年4月12日卫政法发[2004]112号〕“1.?乡村医生从业管理条例?所规定的“村医疗卫生机构〞，是指向农村居民提供预防、保健和一般医疗效劳的村卫生室〔所、站〕、村社区卫生效劳站，属于非营利性医疗卫生机构。在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照?执业医师法?、?医疗机构管理条例?的规定进行管理。〞139140如何适用

?执业医师法?第三十九条或者?医疗机构管理条例?

第四十四条？141142?医疗机构管理条例?第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得?医疗机构执业许可证?擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。143?执业医师法?第三十九条违法主体？非医师非医师医师未经批准擅自开办医疗机构

非医师

医师未经批准擅自开办医疗机构行医非医师行医

144?执业医师法?第三十九条将无证行医违法行为模式分为了两类，一是非医师行医，二是医师“未经批准擅自开办医疗机构行医〞，在适用法律上难以明确的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医〞或称之为“未取得?医疗机构执业许可证?擅自执业〞这一问题，因为事实上二皆的违法行为模式相类似，但法律后果〔法律处理〕却明显不同，如何适用法律？1451.上位法优于下位法，特殊规定优于一般规定原那么的适用。虽然?执业医师法?第三十九条与?医疗机构管理条例?第四十四条对于医师未经批准〔即未取得?医疗机构执业许可证?〕擅自执业的违法行为，规定了不同的法律后果，但从两个法律标准的违法主体上看，可以看出，?执业医师法?第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医〞的违法主体是“医师〞，而?医疗机构管理条例?第四十四条的违法主体是一般主体，因此，对未取得?医疗机构执业许可证?擅自行医的医师来说，?执业医师法?是上位法，是特别规定，而?医疗机构管理条例?那么是下位法，是一般规定，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原那么，对于未经批准开办医疗机构〔即未取得?医疗机构执业许可证?〕执业的医师应适用?执业医师法?第三十九条。1462.医师“未经批准擅自开办医疗机构行医〞的违法行为属牵连性违法行为。医师擅自开办医疗机构的目的是行医，其擅自开办医疗机构只是为了述到行医目的采用的一个方法〔手段〕，虽然这一牵连性违法行为同时触犯了?执业医师法?和?医疗机构管理条例?，但两个法律标准规定的法律后果比较，?执业医师法?显然比?医疗机构管理条例?法律后果更重，因此，根据牵连性违法行为择一重罚处理原那么，对于未经批准擅自开办医疗机构〔即未取得?医疗机构执业许可证?〕行医的医师，应适用?执业医师法?第三十九条。147牵连行为：牵连行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为,其方法行为或结果行为又触犯其他法律标准的违法形态.其特征是:[1]为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为,通常包括目的行为和手段行为或结果行为;[2]所实施的数个行为,触犯了数个不同法律标准;[3]所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。牵连的形式表现有三种：Ａ、目的行为与方法行为牵连；Ｂ、目的行为与结果行为牵连：Ｃ、同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。牵连行为从一重罚处断148一种是：根据设置者与行医者是否同一人分别适用法律。1.设置者与行医者不是同一人〔1〕对设置者，适用?医疗机构管理条例?第四十四条。〔2〕对行医者，适用?执业医师法?第三十九条。2.设置者与行医者是同一人未经批准擅自开办医疗机构行医，适用?执业医师法?第三十九条。149另一种是：视违法主体是“医师〞或“非医师〞分别适用法律。1.违法主体是非医师：〔非法机构或场所设置行为和行医行为属两个不同违法行为，应分别裁量、合并处分。〕⑴对设置行为，适用?医疗机构管理条例?第四十四条。⑵对行医行为，适用?执业医师法?第三十九条。2、违法主体是医师：〔非法机构或场所设置行为和行医行为相牵连，按上位法特别规定择一重罚。〕医师未经批准擅自开办医疗机构行医，适用?执业医师法?第三十九条。150笔者同意第二种做法。但是有一点必须明白：在查处无证行医时，只要有证据证明违法者开展了诊疗行为〔行医行为〕，即必须对违法行医者首先适用?执业医师法?第三十九条。151案例：07因对某诊所?医疗机构执业许可证?有效期满后末及时取缔查处张某被追究刑事责任案【案情简介】2005年11月6日，某市卫生监督所对某诊所进行日常监督检查，发现该诊所?医疗机构执业许可证?为2000年3月10日取得，其中2002年3月、2003年3月分别通过校验。但自2004年起就一直未行校验，卫生监督人员当场下达?卫生监督意见书?，依据?医疗机构管理条例?第四十五条规定，责令其补办校验手续。但至2006年2月检查，发现该诊所仍未办理校验手续。卫生监督人员当即予以立案，拟对该诊所以下行政处分：①责令改正违法行为；②撤消该诊所?医疗机构执业许可证?。就在立案查处过程中，2006年3月14日，该诊所继续开展诊疗活动因用药错误，致就诊人李某死亡。检察院以玩忽职守罪对片区卫生监督员张某提起公诉。2006年7月10日，该区法院判决张某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。152【案件评析】一、该诊所卫生许可证件已属超过有效期的无效证件。此时，该诊所已成为未取得?医疗机构执业许可证?的非法机构，不能再按合法机构予以责令补办校验。只能依法予以取缔。?医疗机构执业许可证?校验的目的是为了监督管理医疗机构在医疗效劳过程中其医疗设施、条件、活动符合卫生法律标准的要求，是对合法行医医疗机构的一种日常监督措施，其校验对象必须是取得?医疗机构执业许可证?合法的医疗机构。如果是非法的医疗机构，如未取得?医疗机构执业许可证?擅自开展诊疗活动的单位，即不能进行校验，只能依据?医疗机构管理条例?第四十四条予以取缔并予以相应行政处分。?卫生行政许可管理方法?第四十五条第三款“被许可人未按照规定申请延续和卫生行政部门不受理延续申请或者不准予延续的，卫生行政许可有效期届满后，原许可无效，由作出卫生行政许可决定的卫生行政部门注销并公布。〞153本案中，该诊所?医疗机构执业许可证?为2000年3月10日取得，其诊所校验期为每年1次。?医疗机构执业许可证?有效期为5年，至2005年11月6日检查时，该卫生许可证件已属超过有效期的无效证件。此时，该诊所已成为未取得?医疗机构执业许可证?的非法机构，不能再按合法机构予以责令补办校验。只能依法予以取缔。所以，在处理医疗机构未办理校验行为查处时应注意：有效期内，责令补办校验；超过有效期，依法予以取缔。154无证行医行为：155取缔156取缔的性质取缔：行政主体在实施行政管理过程中，为制止非法生产经营行为，根据法律、法规规定，对行政相对人非法生产经营的场所或财产实施封存、扣押、公告停止违法生产经营活动等行政强制措施157医疗效劳监督

取缔的法律依据?献血法?第十八条规定，对非法采集血液、非法组织他人出卖血液等，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔；158医疗效劳监督

取缔的法律依据?执业医师法?第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔；159医疗效劳监督

取缔的法律依据?乡村医生从业管理条例?第四十二条规定，未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔；160医疗效劳监督

取缔的法律依据161

?性病防治管理方法?第二十五条未经卫生行政部门许可，擅自开展性病专科诊治业务的单位和个人，由卫生行政部门予以取缔。

医疗效劳监督

取缔的法律依据162医疗效劳监督

取缔的法律依据8.卫生部?关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复?“?执业医师法?第39条规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔。?医疗机构管理条例?第44条规定：未取得<医疗机构执业许可证>擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动。这里的‘责令其停止执业活动’应视为‘取缔’。163医疗效劳监督

取缔的法律依据164?无照经营查处取缔方法?第十四条对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动平安事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处分的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大平安隐患、威胁公共平安、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品〔商品〕等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

对无照经营行为的处分，法律、法规另有规定的，从其规定。165?无照经营查处取缔方法?第十五条知道或者应当知道属于本方法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大平安隐患、威胁公共平安、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。

166?无照经营查处取缔方法?第十六条当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门责令改正，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5％以上20％以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。

167关于对?医疗机构管理条例?

执行中有关问题的批复

卫法监发[1998]第15号168关于对?医疗机构管理条例?

执行中有关问题的批复

卫法监发[1998]第15号卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处分，不适用?行政处分法?第42条关于听证程序的规定。?食品卫生法?及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营予以取缔的，请参照本批复执行；此复。卫生部一九九八年十二月八日169170但在取缔同时对其课处没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处分种类，应履行相关处分程序。而上海市卫生局在对再胜源公司作出取缔的行政强制决定同时，对其作出没收决定时未履行法律规定的相关处分程序，违反行政处分法规定，两审法院均判决该没收行为无效。171卫生行政许可有效期届满后继续生产经营

应视为非法〔无证〕生产经营取缔?卫生行政许可管理方法?第四十五条卫生行政部门接到延续申请后，应当按照本方法的有关规定作出受理或者不予受理的决定。受理延续申请的，应当在该卫生行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

卫生行政部门作出不受理延续申请或者不准予延续决定的，应当书面告知理由。

被许可人未按照规定申请延续和卫生行政部门不受理延续申请或者不准予延续的，卫生行政许可有效期届满后，原许可无效，由作出卫生行政许可决定的卫生行政部门注销并公布。

172取缔的特征

1.

取缔是一种有效的行政强制措施；

2.

取缔是政府依法管理社会职能的一种手段；

3.取缔是实践立法宗旨的必要手段；

4.取缔措施被广泛采用。173卫生部?关于在食品卫生监督中

如何理解和适用“取缔〞问题的复函??食品卫生法?第四十条所称“取缔〞，系指卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处分，它的实施方式主要包括：一、收缴、查封非法生产经营的食品及原料、食品用工具、设备；二、查封非法的生产经营场所；三、公告某种食品生产经营活动违法，命令予以禁止。卫法监发[1996]第63号1996年10月10日174175取缔方式〔个人意见〕查封非法生产经营的原料、工具、设备；查封非法经营场所；公告某种生产经营活动违法，命令予以禁止。取缔≠收缴、没收取缔时不能以收缴代替没收处分程序176取缔程序〔个人意见〕〔1〕调查取证：①违法事实清楚，证据确实充分，符合“取缔〞的法律构成条件→实施取缔。②尚需进一步调查取证，确定违法事实→制作?证据先行登记保存决定书?→继续调查取证→确定违法事实清楚，证据确实充分，符合“取缔〞的法律构成条件→实施取缔。〔2〕制作?卫生监督意见书?，下达“取缔〞决定。注明当事人的违法事实、取缔的法律依据、取缔的方式、当事人享有的救济权利〔即提起复议或诉讼的方法、途径和期限〕。177取缔程序〔个人意见〕〔3〕查封与公告：对非法生产经营场所→制作?封条?→查封非法生产经营场所。②对非法生产经营物品→制作?封条?→查封非法生产经营的原料、工具、设备、产品等非法生产经营物品〔当场点清，开具清单〕。③对非法生产经营行为→制作取缔?公告?→公告其生产经营行为违法，命令予以禁止。〔4〕“取缔〞后处理：①对“查封〞的非法生产经营场所，在停止非法生产经营活动后，解除“查封〞，交还所有人合法使用。②对“查封〞的非法生产经营物品，按相关法律规定处理。③实施没收非法物品、没收违法所得、罚款等行政处分，应严格按行政处分程序进行。178【思考与建议】

准确界定医疗机构执业许可校验期及有效期?医疗机构管理条例?第十一条“单位或者个人设置医疗机构，应当按照以下规定提出设置申请：〔一〕不设床位或者床位不满100张的医疗机构，向所在地的县级人民政府卫生行政部门申请；〔二〕床位在100张以上的医疗机构和专科医院按照省级人民政府卫生行政部门的规定申请。第二十二条床位不满100张的医疗机构，其?医疗机构执业许可证?每年校验1次；床位在100张以上的医疗机构，其?医疗机构执业许可证?每3年校验1次。校验由原登记机关办理。〞179?医疗机构管理条例实施细那么?“第十一条床位在一百张以上的综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院以及专科医院、疗养院、康复医院、妇幼保健院、急救中心、临床检验中心和专科疾病防治机构的设置审批权限的划分，由省、自治区、直辖市卫生行政部门规定；其他医疗机构的设置，由县级卫生行政部门负责审批。?医疗机构管理条例实施细那么?第三十五条第一款“床位在一百张以上的综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院以及专科医院、疗养院、康复医院、妇幼保健院、急救中心、临床检验中心和专科疾病防治机构的校验期为三年；其他医疗机构的校验期为一年。〞180?医疗机构校验管理方法〔试行〕?第六条到达校验期的医疗机构应当申请校验。医疗机构的校验期为：〔一〕床位在100张以上的综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院以及专科医院、疗养院、康复医院、妇幼保健院、急救中心、临床检验中心和专科疾病防治机构校验期为3年；〔二〕其他医疗机构校验期为1年；〔三〕中外合资合作医疗机构校验期为1年；〔四〕暂缓校验后再次校验合格医疗机构的校验期为1年。181182﹙二﹚医疗机构设置审批权限划分决定校验期的不同。?医疗机构管理条例?和?医疗机构管理条例实施细那么?将医疗机构的执业许可校验期分为3年和1年两种。设置审批权限的划分决定校验期的不同。其中由省、自治区、直辖市卫生行政部门决定设置审批权限的医疗机构执业许可校验期为3年；由县级卫生行政部门负责设置审批的医疗机构执业许可校验期为1年。183﹙三﹚“以及〞前后属并列关系。?医疗机构管理条例实施细那么?第三十五条第一款中对三年校验期的医疗机构列举中使用了“以及〞一词，而“以及〞以前的综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医院设定了床位数限定，即“床位在一百张以上的〞，而“以及〞以后的专科医院、疗养院、康复医院等并无床位数限定。184?卫生部关于医疗机构设置审批权限归属问题的复函?〔卫医管发[1999]第7号〕“海南省卫生厅：你厅1998年12月23日?海南省卫生厅关于<医疗机构管理条例实施细那么>有关条款的咨询函?〔琼卫医函[1998]39号〕收悉。经研究，答复如下：根据?医疗机构管理条例实施细那么?第十一条规定，各省、自治区、直辖市可以结合各地实际情况，决定本辖区内床位在100张以上的综合性医院、中医医院、中西医结合医院、民族医院以及所有的专科医院、疗养院、康复医院、妇幼保健院、急救中心、临床检验中心、专科疾病防治机构〔国家统一规划的医疗机构除外〕的审批权限归属。你厅就你省医疗机构审批权限归属方面作出的界定符合?医疗机构管理条例实施细那么?规定。〞185复函再一次明确了，“所有的〞〔无床位数限定〕专科医院、疗养院、康复医院等的审批权限归属省级卫生行政部门决定，自然其执业许可校验期也应为3年。186﹙四﹚校验期决定有效期。卫生部医政司关于医疗机构执业许可证有效期限问题的批复〔卫医管发〔1999〕第66号〕：“湖南省卫生厅：你厅?关于明确医疗机构执业许可证有效期限的请示?收悉。经研究，现答复如下：一、卫生部统一印制的?医疗机构执业许可证?及其副本要求注明的有效期限是指?医疗机构执业许可证?及其副本的有效使用期限。二、根据?医疗机构管理条例?规定，医疗机构的校验期分为1年和3年两种，而?医疗机构执业许可证?副本可用于5次校验结果的登记。因此，一般情况下，?医疗机构执业许可证?及其副本的有效使用期限可依据持证医疗机构校验的不同，分别定为5年或15年。地方性法规对有效期另有规定的，按地方性法规办理。187三、?医疗机构执业许可证?和副本的有效期限起止日期应保持一致。医疗机构办理变更登记，需要换发新的?医疗机构执业许可证?的，新证的有效期起止日期为变更登记日期，截止日期仍与副本规定的一致。〞批复明确强调在地方性法规没有规定时，医疗机构校验期决定?医疗机构执业许可证?有效期。省级卫生行政部门决定设置审批权限的，医疗机构执业许可校验期3年，?医疗机构执业许可证?有效期15年；县级卫生行政部门负责设置审批的其它医疗机构执业许可校验期1年，?医疗机构执业许可证?有效期5年；中外合资合作医疗机构校验期为1年，?医疗机构执业许可证?有效期5年。188﹙五﹚有效期届满后未申请延续或未获批准延续，原许可无效。?卫生行政许可管理方法?第四十五条第三款“被许可人未按照规定申请延续和卫生行政部门不受理延续申请或者不准予延续的，卫生行政许可有效期届满后，原许可无效，由作出卫生行政许可决定的卫生行政部门注销并公布。〞?医疗机构执业许可证?有效期届满后，设置者未按规定申请延续或未获批准延续，其?医疗机构执业许可证?自届有效期届满之日失去效力。本案的医疗机构未按照规定申请校验，后的行为应为无证行医，应按照?医疗机构管理条例?第四十四条“未取得?医疗机构执业许可证?擅自执业〞依法予以取缔，并给于相应行政处分。特别要注意，此时责任主体不再是已失效?医疗机构执业许可证?上标注的医疗机构，而应是该无证行医机构的设置者〔单位或个人〕。189﹙六﹚?医疗机构执业许可证?有效期只有5年与15年两种。由于医疗机构设置审批权限归属的不同，决定了医疗机构，校验期分为3年和1年两种，据此决定了?医疗机构执业许可证?有效期只有5年和15年两种，并无其它情形规定，所以现在有的地方为了所谓的“加强监管〞，以为只要在5年或15年以下即为合法，制定的诸如3年、1年等有效期限，均为违法之举，应依法予以纠正，以维护卫生法规之严肃。190正确理解卫生许可证有效期限〔个人意见〕

﹙一﹚相关卫生法律法规没有规定卫生许可证有效期限的，不得擅自设定卫生许可证的有效期；相关卫生法律法规没有规定复核、审验和核查的，不得擅自设定卫生许可证的复核、审验和核查。﹙二﹚相关卫生法律法规设定了许可证有效期限又设定了复核、审验和核查期限的，如果法律法规对未按期进行复核、审验和核查没有相应法律责任或限制性措施规定的，其卫生许可证在有效期限内有效；有相应规定的，从其规定。﹙三﹚相关卫生法律法规设定了复核、审验和核查期限但未设定许可证有效期限的，如果法律法规对未按期进行复核、审验和核查没有相应法律责任或限制性措施规定的，其卫生许可证有效；有相应规定的，从其规定191案例：08因对县疾病控制中心对外承包医疗科室未能依法查处并没收药品器械李某被追究刑事责任案【案情简介】某县疾病控制中心将皮肤性病门诊承包给非本机构人员张×，2005年9月11日该县卫生执法大队曾经进行查处，要求疾病控制中心立即终止协议，停止诊疗活动。疾病控制中心对皮肤性病科下达了停止执业活动的通知。但皮肤性病门诊继续开展诊疗活动。2005年12月11日，该县卫生执法大队根据卫生厅要求进行了二次查处，去除了广告牌，暂控了药品器械。调查人员认为，疾控中心已下达了停止执业活动通知，张×继续开展诊疗活动与疾控中心无关。处分情况：本案经卫生执法大队负责人决定，根据?执业医师法?第三十九条对皮肤病门诊给予停止执业活动、罚款人民币10000元的行政处分。但实际下达处分决定时，又无任何理由和未经合法程序，直接将其罚款变更为1000元，并将暂控药品器械退还给张×。2006年3月张某在该县某乡继续无证行医，因使用过期药品，致患者刘某死亡。县检察院以玩忽职守罪对该县卫生执法大队负责人李某提起公诉，县法院审理判决：李某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年。192【案件评析】一、县疾病控制中心将所属皮肤性病门诊承包给非本机构人员张×并以县疾病控制中心皮肤病门诊名义开展诊疗活动，属典型的医疗机构对外承包医疗科室案件，应依据?卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项治疗工作中有关法律适用问题的批复?〔卫政法发[2004]224号〕规定，依据?医疗机构管理条例?第四十四条和第四十六条分别对承包方张×和发包方县疾控中心皮肤性病门诊部予以相应处分。而该案调查中，卫生执法大队仅凭因卫生行政执法检查要求县疾控中心给皮肤病门诊下发的一个停止执业活动的通知就认定该案与县疾控中心无关，属承包人张×单方行为，免除了对县疾控中心皮肤性病门诊部的责任追究，实属证据缺乏，适用法律错误。因为本案中，县疾控中心将所属皮肤性病门诊对外承包给非本机构人员张×，并以县疾控中心皮肤性病门诊名义开展诊疗活动，已完全符合医疗机构对外承包医疗科室违法行为要件，违法事实成立，也未过行政责任追究时效〔2年〕，应当依法予以行政处分。?行政处分法?第二十五条和第二十六条明确规定了不予行政处分的法定情形，县疾控中心一纸通知的行为，显然不属于不予处分的法定情形。193?行政处分法?第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处分。〞但本案县疾控中心对外承包科室，严重扰乱了医疗卫生事业管理秩序，破坏了政府医疗卫生机构甚至医务人员在社会公众的信誉，不应属行为轻微和无危害后果。因此，应当认定县疾控中心在卫生行政执法检查中，针对对外承包医疗科室违法行为，仅仅下达了一个纠正违法活动的通知，而并没有采取任何真正有效的管理行为，致使张×承包的皮肤性病门诊仍然继续违法行医，违法行为并未得到及时纠正。应当根据?卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复?〔卫政法发[2004]224号〕规定，依据?医疗机构管理条例?第四十四条和第四十六条分别予以承包方张×和发包方县疾控中心皮肤性病门诊予以行政处分。本案实际处理过程中，却适用?执业医师法?第三十九条对皮肤性病门诊予以行政处分，属适用法律错误。本案调查中，应注意调查县疾控中心在2005年9月11日下达停止执业通知后，是否单方面停止了相应“承包〞行为，即是否还在按“承包协议〞收取“承包费〞“管理费〞等费用。假设疾控中心确实自下达通知后单方面采取一些停止“承包〞的相应行为，可以依据?行政处分法?第二十七条第一款第〔一〕项规定，视为应当减轻或从轻行政处分情节。否那么就不应减轻和从轻处分。194二、根据?医疗机构管理条例?第四十四条规定：“没收非法所得和药品、器械〞是法律法规规定的法定罚种，卫生行政部门在依法查处“未取得?医疗机构执业许可证?擅自执业〞违法行为时，必须依法进行，不得自由裁量，属羁束性具体行政行为。我们必须注意，在行政执法过程中，作为行政权利享有者——行政主体来说，依法实施行政处分，即是权利，也是义务，必须依法行政，不得随意放弃或自由处分，否那么，将承担相应法律责任。?卫生部行政执法责任制假设干规定?第二十条：“各级行政执法人员在执法活动中，因成心或重大过失有以下情形之一的，应当追究相应责任：〔一〕超越法定权限的；〔二〕认定事实不清、证据缺乏的；〔三〕适用法律、法规、规章错误的；〔四〕违反法定程序的；〔五〕处理结果显失公正的；〔六〕依法应当作为而不作为的；〔七〕滥用职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益的；〔八〕卫生行政执法责任制不落实，责任不清造成重大过失的；〔九〕其它违法行为。〞，195196三、?行政处分法?第三十八条第二款：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处分，行政机关的负责人应当集体讨论决定。〞?卫生行政处分程序?第二十七条第二款：“对于重大、复杂的行政处分案件，应当由卫生行政机关负责人集体讨论决定。〞注意，法律法规在这里都使用了“应当〞，即为必须集体讨论决定，尤其是己经卫生行政机关负责人集体讨论作出的决定不允许个人自由变更。同时，?行政处分法?第二十七条也明确规定了从轻和减轻行政处分的法定情形，超出法定情形，不应予以从轻或减轻。但本案中，经疾控中心负责人集体讨论决定对张×的罚款金额为10000元，但实施处分决定时却变成了1000元，整整相差10倍，即无负责人集体重新讨论决定又无法定从轻减轻情形证据，没有任何原因和理由变更处分的原因何在？有法不依，执法不严，这正是卫生行政执法人员被刑事问责之重要原因。197不予处分条件〔1〕不满14周岁的人有违法行为的不予行政处分，责令监护人加以管教。〔2〕精神病人在不能识别或者不能控制自己行为时有违法行为的不予行政处分，责令其监护人严看管和治疗。198不予处分条件〔3〕违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处分。法律另有规定的除外。这里“2年〞是从违法行为发生之日起开始计算的；如果违法行为有连续或继续状态的，从该行为终了之日起开始计算。〔4〕违法行为较轻并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处分。199第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处分。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。200行政处分追究时效行政处分法中所规定的时效是指对违法行为人的违反行政管理秩序的行为，给予行政处分的有效期限。对行政违法行为进行行政处分的时效分为追究时效和裁决时效。所谓追究时效是指行政处分法规定的行政处分机关对行政违法行为追究行政处分责任的有效期限。超过法定的追究期限，一律不得再追究行政处分责任，已经追究的，应撤销行政处分。行政责任追究时效为消灭时效不得中断延长201行政处分追究时效含义l.在该违法行为发生后的两年内，对该违法行为有管辖权的行政机关未发现这一违反行政管秩序的事实，在2年后，无论在何时发现了这违法事实，对当时的违法行为人都不再给予行政处分。2．时效的规定期限是从违法行为发生之日起开始计算的。所谓“违法行为发生之日〞是指违行为完成或者停止之日。发生之日完成∕停止之日2023.违法行为有连续或者继续状态的，应当从为终了之日起计算。违法行为的成立之日是指违行为完成或者停止之日，而不是违法行为的实施之日。继续状态是指行为人的违法行为在一定时间内处于不间断状态。连续状态是指行为人实施违法行为以后即该违法行为成立以后的2年内，又基于同样的成心实施了性质相同的违法行为。203违法行为在实践中，可能有以下两种特殊情况：第一，违法行为可能需要一个过程，不同的违法行为其违法过程的时间长短可能并不相同，有的违法行为可能要经过一定的时日才能结束，这就是违法行为的继续状态。所谓继续状态是指行为人的违法行为在一定时间内处于不间断状态。追究时效如果从当事人开始实施违法行为之日起计算，显然不利于行政机关打击违法行为，也不利于保护行政管理相对人的合法权益。因此．只能从该违法行为终了即结束之日起计算，或者说是从违法行为成立之日起计算。204第二．当事人在实施违法行为以后即该违法行为成立以后的2年内，又基于同样的成心实施了性质相同的违法行为，在这种特殊情况下(连续状态)应当从最后一个违法行为结束之日起计算。205206连续违法：是指行为基于同一的或者概括的违法成心，连续即断断续续地实施数个独立的违法行为，违反同一行政法规的违法行为。连续违法具有以下特征：1.基于同一或概括的成心；2.连续实施数个独立的违法行为；3.数个独立的违法行为，违反同一行政法规。207继续违法行为与连续违法行为的区别继续状态连续状态定义：同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为同一违法当事人在一定时间内连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为时间：无时间间隔，处于连续不间断的持续状态有时间间隔本质：是一个行为的延伸本质上为数个违法行为2084.对于大多数行政处分案件来说，追究时效为2年，同时也明确规定在行政处分时效问题上“法律另有规定的除外〞。考虑到违反行政管理秩序的违法行为十分复杂，违法案件又千差万别，作出这样灵活的规定有利于行政处分的有效执行。根据我国?治安管理处分法?的规定，对于有关违反治安管理方面的违法行为，追究的时效就应以6个月为限，不再执行2年的规定。209免除违法性行为免除处罚原因正当防卫；紧急避险；因行政机关或行政机关工作人员的责任实施的行为（转移性违法行为）低于14岁的人违法；无（限制）行为能力人违法；违法行为2年内未被发现；违法行为轻微并及时纠正，无危害后果性质法律允许的合法行为违法行为210从轻或减轻的重要条件按照?行政处分法?27条的规定，当事人有以下情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处分：〔1〕已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；〔2〕主动消除或者减轻违法行为危害后果的；〔3〕受他人胁迫有违法行为的；〔4〕配合行政机关查处违法行为有立功表现的；〔5〕其他依法从轻可者减轻行政处分的。211?行政处分法?52条(2)当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。212第五十五条行政机关实施行政处分，有以下情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：〔一〕没有法定的行政处分依据的；〔二〕擅自改变行政处分种类、幅度的；〔三〕违反法定的行政处分程序的；〔四〕违反本法第十八条关于委托处分的规定的。213“首问不罚〞缺乏法律依据、存在执法风险！应收不收〔高罚低收〕，应罚不罚可能追究刑事责任！214如何从轻与减轻处分从轻处分是指行政机关在法定的处分种类、形式和幅度内，选择较轻的处分方式或者在一种处分方式允许的幅度内选择较低进行处分。减轻处分是指行政机关在法定的处分方式或处分幅度最低限以下，对违法行为人适用行政处分。从轻：低限以上，靠近低限；减轻：低限以下生效行政处分未经法定程序行政机关〔个人〕无权减免变更!215行政处分决定的变更和撤销有权主体：作出行政处分决定的行政机关；复议机关；法院。条件：合法、正当理由。法定形式：合议决定；复议决定；行政诉讼判决。216案例：09因未及时责令医疗机构改正违法行为王某被追究刑事责任案【案情简介】王××，原某县卫生监督所医疗市场监督科科长被告人王××2021年任某县卫生监督所医疗市场监督科科长期间，负责对全县医疗机构的执业资格、执行范围及医务人员的执业资格、执业注册进行监督检查。2021年3月4日被告人王××在对×乡卫生院的监督检查过程中，发现该院使用内科医师沈××从事妇产科诊疗活动。随即立案调查，但就在立案查处期间，2021年4月22日沈××对在该院妇产科患者陈××的治疗过程中，陈××死亡。公诉人员认为：被告人王××身为国家机关工作人员，在行使职权过程中，不认真履行职责，对发现有医疗隐患未采取及时有效措施，在发现该院使用内科医师沈××从事妇产科诊疗活动时未及时责令医疗机构改正违法行为，致使违法行医行为继续，造成患者死亡。刑事处分结果：犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。217必须责令当事人改正

或限期整改违法行为行政处分本身不是目的，而是为实现特定的行政管理目标而设的手段。实施时，责令当事人改正或限期整改违法行为，其意义是：1.指出行政违法行为人的过错；2.催促其及时改正自己的错误；3.有助于纠正行政机关以罚代执，对行政违法行为只处分不治理的不良现象。218必须责令当事人改正

或限期整改违法行为第二十三条行政机关实施行政处分时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。?行政处分法?219简易程序条件第四十五条卫生行政机关适用简易程序作出卫生行政处分决定的，应在处分决定书中书面责令当事人改正或限期改正违法行为。?卫生行政处分程序?220必须责令当事人改正

或限期整改违法行为第二十八条卫生行政机关适用一般程序实施行政处分时，对已有证据证明的违法行为，应当在发现违法行为或调查违法事实时，书面责令当事人改正或限期改正违法行为。?卫生行政处分程序?221发现违法行为时调查违法事实时责令当事人改正〔立即或限期〕当场处罚时一旦发现违法行为必须立即责令当事人改正222起因相同二者均由于相对人的违法行为引起目的相同行政处罚的目的在于通过惩戒，促使违法行为人不再违反行政管理秩序；而责令改正或者限期改正违法行为在于迫使违法行为人停止违法行为，履行法定义务，维持正常的行政管理秩序，二者的根本目的均是维护行政管理秩序，保护公民和组织的合法权益，维护公共利益二者通常同步进行只予以行政处罚，不足以恢复正常的行政管理秩序；仅责令改正或限期改正，不足以惩戒违法者。只有二者同步进行，才能够最终达到行政目的责令改正或限期改正与行政处分的区别相同点：223责令改正或限期改正与行政处分的区别不同点：

责令改正/限期改正行政处罚

性质不同是行政机关施行行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令行政主体对违反行政管理秩序的行为，依法定程序所给予的法律制裁内容不同本身不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。对违法行为人的人身自由、财产权利的限制或剥夺，是对违法行为人的惩戒。形式不同因多种具体违法行为不同而分别表现为：停止违法行为，责令退还，责令赔偿，责令改正，限期拆除，限期治理等形式。有警告；没收；责令停产停业，暂扣或者吊销卫生许可证、执照，拘留等。224必须明确:责令改正不是行政处分:不能书写为：决定处予：1、责令改正；2、没收违法所得12000元；3、罚款2000元的行政处分。而应书写为：责令〔立即或限期〕改正并给予1、没收违法所得12000元；2、罚款2000元的行政处分。单独责令改正只能使用?监督意见书?225卫生行政执法文书标准第十七条卫生监督意见书，是卫生行政机关制作的对被监督单位或个人具有指导性或指令性作用的文书。监督意见栏应针对发现的问题提出切实可行的改进方法，使其到达卫生标准或卫生要求，一般用于设施、设备、工艺、具体操作等。对虽有违法事实，但情节轻微，不需要给予行政处分的当事人提出责令改正意见时，应写明法律依据、改正期限及责令改正意见等内容。226责令改正或限期改正：时间：

1.当场处罚时

2.发现违法行为时；

3.调查违法事实时。形式：书面。要求：切实可行。禁用无期限责令改正227案例：10因带队检查无证行医场所刘某被控非法搜查罪案【案情简介】被告人刘某，男，42岁，某县卫生监督所副所长。2007年3月10日，被告人在单位值班，接到一投诉，反映该县××路三幢四单元二楼，有人非法行医，刘某即带三名监督员前往调查处理，到达所投诉住房外，发现门口有一垃圾袋，袋中装有多个使用过的注射器、一次性输液器、棉签等医用废物，听到屋内有人说话，但反复叫门均不开，刘某猛一脚踢开房门，从屋中检查发现，行医者李某从房主王某处租得房屋，非法开展行医活动。现场有两名患者正在输液，监督员经调查取证，拟立案查处李某无证行医违法行为。2007年3月17日，房主王某以非法搜查为由，向该县人民检察院投诉，该县检察院认为刘某未按法定程序，取得搜查手续搜查他人住宅，以非法搜查罪对刘某提起公诉。2007年8月6日，该县法院判决：刘某犯非法搜查罪，免予刑事处分。228229230231三、对房主王某明知李某无证行医而提供场所，卫生行政部门作为许可审查部门，应依据?无照经营查处取缔方法?第十五条规定，依法予以行政处分。232?无照经营查处取缔方法?

第十五条知道或者应当知道属于本方法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大平安隐患、威胁公共平安、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。

卫生法律法规没有专门规定，应从其本方法规定！233?无照经营查处取缔方法?第十六条当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门责令改正，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5％以上20％以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。

卫生法律法规没有专门规定，应从其本方法规定！234235236237司法程序优先原那么238?行政处分法?第七条三种法律责任可以同时并存239?卫生行政处分程序?

第二十五条第一款第五项240刑事处分不排斥行政处分241查办过程中及时处分后十日内现场立即242243244注意材料复印保存！24