医疗法律法规难点解析案例探讨

医疗法律法规难点解析及

相关案例探讨2七个问题探讨34一、个体诊所能变更“法定代表人〞或“主要负责人〞吗？5李某的依据是?医疗机构管理条例实施细那么?第三十条规定“医疗机构变更名称、地址、法定代表人或者主要负责人、所有制形式、效劳对象、效劳方式、注册资金(资本)、诊疗科目、床位(牙椅)的,必须向登记机关申请办理变更登记,并提交以下材料:(一)医疗机构法定代表人或者主要负责人签署的?医疗机构申请变更登记注册书?；(二)申请变更登记的原因和理由；(三)登记机关规定提交的其他材料。〞61.关于变更个体诊所“法定代表人〞?民法通那么?第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。7

法人应当具备以下条件：(一)

依法成立；(二)

有必要的财产或者经费；(三)

有自己的名称、组织机构和场所；(四)

能够独立承担民事责任。

?民法通那么?第三十七条8法人成立的方式主要有两种：一为核准登记设立；一为依法律法令或行政命令而设立。910?民法通那么?第五十条

有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。11在?民法通那么?上，法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人12企业法人的三种分类：一是根据所有制性质，分为：全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人；二是根据是否有外资参与，分为中资企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人；三是根据企业的组合形式，分为单一企业法人、联营企业法人和公司法人〔有限责任公司和股份〕。13机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。国家机关依照法律或行政命令成立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。14事业单位法人是指为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但该收益只能用于目的事业，且属于辅助性质。它们的独立经费主要来源于国家财政拨款，也可以通过集资入股或由集体出资等方式取得。依据法律规定或行政命令组建的事业单位，从成立之日起，即具有法人资格；由自然人或法人自愿组建的事业单位，应依法办理法人登记，方可取得法人资格。

1516?民法通那么?第三十八条

法定代表人：依照法律或者法人组织章程规定

，代表法人行使职权的负责人

，是法人的法定代表人。17根据我国现有法律法规，尚无个体诊所设立法人之规定，也无纳入法人核准登记之程序与要求，因此在我国目前法律框架内，个体诊所不能成为法人，既然个体诊所连法人都不是，又何来法定代表人。个体诊所不具备“法人〞资格，当然就不存在“法定代表人〞，因此更不存在所谓变更“法定代表人〞的问题。所以个体诊所?医疗机构执业许可证?上“法定代表人〞不应当填写。只需填写“主要负责人〞。1819?医疗机构管理条例实施细那么?第二十八条第一款第(一)项规定：“医疗机构执业登记的事项:(一)类别、名称、地址、法定代表人或者主要负责人:〞，在“法定代表人或者主要负责人〞中，使用的是“或者〞选择用词，说明应根据医疗机构性质确定填写，而不是必须全部填写。202.关于变更个体诊所“主要负责人〞个体诊所“主要负责人〞即为个体行医申办者，依法不允许变更2122个体诊所的?医疗机构执业许可证?是卫生行政部门依法针对个体行医申办者(即个体诊所主要负责人)个人的执业资格的审查与许可。假设允许其变更，就完全改变了当初设置许可的根本。实际成了对另一个主体的审查与许可，依法应当重新申请办理，而不应该通过变更完成。23由于不具有法人资格的个体诊所的特殊性，申请变更诊所的法定代表人或者主要负责人可能会带来经营者的改变〔所有权的改变〕，实质上会造成?医疗机构执业许可证?的转让。对于这种以变更“法定代表人、主要负责人〞为名，实际上是转让?医疗机构执业许可证?的申请变更登记行为，为当前我国?行政许可法?、?医疗机构管理条例?等法律法规所明令禁止，卫生行政部门应当明确不予办理。24?行政许可法?第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。?医疗机构管理条例?第二十三条规定：“?医疗机构执业许可证?不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。〞25一些地方卫生行政部门对此也有类似的限制性规定，如?湖北省卫生厅关于对武汉市卫生局医疗机构管理假设干问题请示的批复?〔鄂卫函［2003］55号〕“营利性诊所法定代表人变更登记的问题，除直系亲属并具备开办条件者外，一律不予变更法定代表人〞。26二、县市级卫生行政部门对地区发证医疗机构有无处分权？“谁发证谁管理〞的法律依据？案例二：2021年4月，某县一县卫生局颁发?医疗机构执业许可证?的门诊部发生了一起突发就诊者输液死亡的事件。该县卫生局以县卫生局无行政处分权和“谁发证谁管理〞原那么为由拒绝调查处理，要求地区卫生局单独进行处理27

县卫生局的提出的理由：?行政处分法?第二十条行政处分由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处分权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。法律虽明确县级，但该门诊部是地区卫生局发证；?行政许可法?第六十一条行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。按照“谁发证谁管理〞原那么，理应由地区卫生局调查处理。28我国行政权限的分工：行政事权主要集中在行政许可权、行政处分权、行政执法监督权以及行政强制权几方面。这里重点分析行政许可权、行政处分权、行政执法监督权291.行政许可权因此，行政许可权是有明确的权限分工的。除了法律法规有明确的实施行政许可权限分工规定外，在不违反法律法规规章及行政命令的前提下，地方行政机关按照提高行政许可质量、简化行政审批手续的原那么，可以作出有关实施卫生行政许可权限的分工的。30?卫生行政许可管理方法?第五条

卫生行政部门实施卫生行政许可必须严格遵守法律、法规、规章规定的权限和程序。

法律、法规、规章规定由上级卫生行政机关实施的卫生行政许可，下级卫生行政机关不得实施；法律、法规、规章规定由下级卫生行政机关实施的卫生行政许可，上级卫生行政机关不得实施，但应当对下级卫生行政机关实施卫生行政许可的行为加强监督。

法律、法规、规章未明确规定实施卫生行政许可的卫生行政部门级别的，或者授权省级卫生行政部门对此作出规定的，省级卫生行政部门应当作出具体规定。312.行政处分权法律法规规定县级人民政府或行政机关具有行政处分权〔?处分法?第20条〕，也有法律法规直接规定处分权限分工的〔如工商方面的专利、商标处分，文化方面的著作权处分，律师法对违法行为的处分权限直接规定省、市两级〕。323334按照权责一致的原那么，县卫生局既然有行政许可权，就必然拥有行政处分权，并且除非有特别规定，按照?处分法?第二十条规定，行政处分权按照属地管辖原那么。35?行政许可法?第六十四条被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。36?行政处分法?第二十条的违法行为发生地包括违法行为着手地、经过地、实施地、危害结果发生地。没有许可地。许可权和处分权可以相别离。37对?行政许可法?第六十一条与六十四条都符合的情况下，按照行政执法依据适用的原那么“行为地法优于人地法〞，对违法行为的查处应当优先适用?行政处分法?第二十条和?行政许可法?六十四条的规定。38393.行政执法监督权即行政机关内部层级监督权，基于行政隶属关系上级对下级的监督，包括行政执法、行政许可、行政复议、不适当的决定或命令、对机构和人员的监督等等，权限为上级政府机关〔?宪法?第108条、?地方人大和地方政府组织法?第66条、?行政复议法?第12、13条、?行政许可法?、?行政处分法?、绝大多数法律法规规章的规定〕，县卫生局无行政执法层级监督权。40综上，县卫生局无卫生行政执法监督权〔即层级监督权〕，有有限的行政许可权和完全的行政处分权。对辖区内医疗机构的违法行为完全有权也应当履行查处职责。41

三、部队医院对社会开放需不需要到地方申请?医疗机构执业许可证?？地方卫生行政部门有权对部队医院进行监督检查和处分吗？421.部队医院对社会开放需不需要到地方申请?医疗机构执业许可证?？43444546474849

2.地方卫生行政部门有权对部队医院进行监督检查和处分吗？5051525354555657585960616263646566676869707172注意：有关法律文件的公布时间与法律效力！7374五、仅核准开设皮肤科的医院是否可以进行性病诊疗活动？卫生部91年公布的?性病防治管理方法?是否仍有法律效力？75卫生部91年8月12日公布的?性病防治管理方法?规定管理的性病有艾滋病、淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、锋利湿疣、生殖器疱疹八种。其中艾滋病、淋病、梅毒又是我国?传染病防治法?规定管理的乙类传染病。76作为一级科目皮肤科下面的二级科目，医疗机构开展性传播疾病专业的诊疗活动需要特别许可，必须符合?传染病防治法?、?性病防治管理方法?等相关法律的特别规定，原那么上仅核准开设皮肤科的医院不可以进行性病确实诊和治疗活动。77另外根据“医疗机构诊疗科目申报表〞填报原那么，医疗机构凡在某一级科目下设置二级学科〔专业组〕的，应填报到所列二级科目，而性传播疾病〔性病〕专业属一级学科皮肤科下的二级科目，所以必须经卫生行政部门核准前方可进行诊疗活动，否那么就属于违反?传染病防治法?和?性病防治管理方法?的违法行为。7879但对那些到未取得性传播疾病专业许可的医疗机构首次就诊的性病病人〔或许还不知道自己得了性病〕，卫生行政部门又有不能拒绝诊疗活动的“首诊负责制〞等卫生行业从业管理要求。面对要么违法、要么违规这一两难要求，那么医疗机构和医务人员如何才能做到既合法又合规呢？80通常来讲，对疾病的诊断一般可以通过询问患者的病史、临床病症、体征、接触史、实验室检查〔特异性和非特异性检查〕等方法分别作出疑似病例、临床诊断病例、报告病例和确诊病例等不同的诊断。8182但进一步通过血清学、病原学等特异性实验室检查来确诊和治疗性病的行为当属违法行为，应该予以禁止和处理。在实际监管工作中卫生监督人员可以按此原那么予以把握。83卫生部?关于妇科开展性传播疾病诊疗活动定性问题的请示?〔卫政法发[2006]422号〕：“患者在各类医疗机构妇科就诊时，如主要诊断为妇科疾病，其它诊断含“锋利湿疣〞等妇科生殖道感染疾病时，妇科可以作相应处理：如主要诊断为性病，那么应按照有关规定进行转诊、报告。〞就是这一原那么的表达。8485十一、一起生活美容机构违法开展医疗美容案中的几个法律难点问题讨论〔违法医疗行为认定、法律适用、机构和人员的两罚制〕违法医疗美容案中的法律难点问题讨论案例四：2021年7日12日、15日、21日、27日，江苏省卫生局在对苏州某纤体美容中心进行检查，发现该单位开展以下美容活动：1.自2021年5月18日起，由员工何某某在二楼美容室为顾客吴某等44人开展血液采集别离血清回注人体〔PRP〕的采供血行为及注射美白、瘦脸、瘦腿、消脂、眼部提升针共150针次，违法所得840000元；87违法医疗美容案中的法律难点问题讨论2.自2021年4月10日起该单位工作人员陈某某〔女，25岁〕无行医资格的情况下为顾客王某等134人开展灌肠医疗工程共计592人次，违法所得634000元；88违法医疗美容案中的法律难点问题讨论3.自2021年4月1日起，员工杨某某等人为顾客崔某某等196人开展RF射频溶脂医疗美容工程共计600人次，违法所得588000元；4.自2021年10月5日起，员工何某某为顾客某某等11人开展光子嫩肤〔EPS〕医疗美容活动14人次，违法所得98000元。以上违法所得共计人民币2160000元。违法医疗美容案中的法律难点问题讨论该纤体美容中心位于苏州某区某广场C4号，营业面积约1200M2，员工30多人，2021年4月8日取得?公共场所卫生许可证?和?个体工商户营业执照?，业主为鲁某某。依法可以从事美容、美体的生活美容效劳，未取得?医疗机构执业许可证?，无开展医疗美容等医疗活动的资格和条件。90注射美容所使用的一次性使用无菌注射针

在一楼办公室桌下发现的为顾客采血所用的真空采血针及为顾客注射美容所用的药品、器械

现场查获的注射用LIPOFIT++消脂针(无中文标识);注射用A型肉毒毒素

何某某及位于普通美容室内的别离血液用的医用离心机为顾客灌肠的灌肠机及医用管

位于普通美容室内的光子嫩肤仪

位于生活美容室内的射频溶脂仪，机身侧面的标识，无中文标签标识。

违法医疗美容案中的法律难点问题讨论〔一〕违法医疗行为认定血液采集回注〔PRP〕、注射各种针剂〔消脂针、眼部提升针、美白针、胎盘针、干细胞针〕、灌肠、光子嫩肤、微针等属于医疗行为98违法医疗美容案中的法律难点问题讨论99违法医疗美容案中的法律难点问题讨论?医疗美容工程〔试行〕?〔〕?医疗美容工程分级管理目录?〔2021.12.21〕100违法医疗美容案中的法律难点问题讨论2021年7月25日，我局组织召开相关医学专家讨论会。对该单位开展的工程进行了专业讨论，界定是否为医疗行为。并对该单位开展工程的科学性、有效性及平安性，操作是否标准、使用的器械药品是否平安进行判定。专家在听取了情况介绍后，仔细审阅了现场查扣的药品器械、询问笔录及该单位疗程目录中描述的操作流程及宣传的疗效，结合专业特点，101违法医疗美容案中的法律难点问题讨论违法医疗美容案中的法律难点问题讨论卫生部?医疗美容工程分级管理目录?上所列医疗美容工程分类可见“

RF射频〞、“光子嫩肤〞工程属于“美容皮肤科工程中的微创治疗工程中的

①激光治疗、③其他光〔电磁波〕治疗〔射频治疗〕〞；“注射A型肉毒毒素针〞属于“美容外科一级工程中的

A型肉毒毒素美容注射〞及“美容皮肤科工程中的微创治疗工程：肉毒素注射〞。违法医疗美容案中的法律难点问题讨论〔二〕是否构成“非法采集血液〞行为？鲁某某在其开办的生活美容场所中由员工何某某在二楼美容室为顾客开展抽取顾客血液别离血清后注射于顾客皮下治疗暗疮及暗疮印的行为，是否构成?献血法?上的“非法采集血液〞的违法行为？争议很大违法医疗美容案中的法律难点问题讨论违法医疗美容案中的法律难点问题讨论?献血法?调整的是临床用血需要和平安，目的是保护献血者和用血者的身体健康。本案中，美容院的行为不符合“献血〞的特征，没有献血行为，美容院不是血站，既没有献血者即没有向公民采集血液，也没有向他人献血，采血者和用血者都为美容的顾客本人，不会造成经血传播传染病等危害。违法医疗美容案中的法律难点问题讨论如果属于“非法采集血液〞行为，那么医院开展的患者自体“血液疗法〞又该当何论？所以，当事人不构成?献血法?上的“非法采集血液〞行为违法医疗美容案中的法律难点问题讨论另一种意见认为：构成?献血法?上的“非法采集血液〞的违法行为。一种行为是否违法，不能简单地拘泥于一部法律的名称，而是看该行为是否符合该法某一具体法律条款中规定的行为模式，是否符合法定的违法事实构成要件。构成要件是指构成一个事实或行为所必须具备的独特条件，这些条件是从性质上区别一违法事实与其他违法事实或非违法事实的标准。违法医疗美容案中的法律难点问题讨论?献血法?第十八条第〔一〕项规定的“非法采集血液的〞，有两个违法事实构成要件：一是非法；二是采集血液。两者必须同时具备，才能构成法定的违法事实违法医疗美容案中的法律难点问题讨论在我国，对献血活动有着严格的管理，必须依法进行。?献血法?、?血液制品管理条例?、?血站管理方法?、?单采血浆站管理方法?等法律法规对开展采集、供给血液或者制作、供给血液制品等与献血活动有关的行为都作出了具体规定。110违法医疗美容案中的法律难点问题讨论111?献血法?第八条违法医疗美容案中的法律难点问题讨论?最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律假设干问题的解释?〔2021年9月22日〕第一条对未经国家主管部门批准或者超过批准的业务范围，采集、供给血液或者制作、供给血液制品的，应认定为刑法第三百三十四条第一款规定的“非法采集、供给血液或者制作、供给血液制品〞。112违法医疗美容案中的法律难点问题讨论任何单位和个人未经批准或者超过批准的业务范围的行为即为非法。本案中，当事人为生活美容机构，既非采供血机构，也非医疗机构，其主体和行为的非法性勿容置疑。113违法医疗美容案中的法律难点问题讨论另外?献血法?等对“献血〞未下定义，但纵观?献血法?、?解释?等具体内容，“献血〞应当包括采集、供给血液或者制作、供给血液制品的行为，而且行为之间是并立关系，相互独立。结合行为的目的，任一独立行为都可以理解为献血行为或献血行为之一，是?献血法?之广义的“献血〞。114违法医疗美容案中的法律难点问题讨论?献血法?第十八条第〔一〕项规定的“非法采集血液的〞，调整的正是独立的非法采集血液的行为。至于非法采集血液供给给患者〔本案中为顾客〕本人还是他人，本法一概不问，即只要是“非法采集血液的〞，其供给给本人还是他人都应当是禁止的。115违法医疗美容案中的法律难点问题讨论而医疗机构采集血液的行为是为了进行检验，为疾病诊断所需，是医疗机构诊断疾病的根本功能，只要取得检验科目，就可合法开展。116违法医疗美容案中的法律难点问题讨论117违法医疗美容案中的法律难点问题讨论本案中，当事人未经批准实施了从顾客身体上采集血液的行为，完全符合?献血法?第十八条第〔一〕项规定的“非法采集血液的〞构成要件。118违法医疗美容案中的法律难点问题讨论如同对“血液〞作广义解释一样，对?献血法?中的“献血〞也应当作广义的解释，不能单纯对“献血〞作最简单、狭义的文义理解，如果认为本案中非法采集血液行为不符合?献血法?中“献血〞的特征，就会陷入?医师法?、?医疗机构管理条例?只能调整医师和医疗机构一样荒唐的逻辑。119违法医疗美容案中的法律难点问题讨论〔三〕如何适用法律的问题？对“非法采集血液〞，涉及三部法律〔规〕调整：1.?献血法?〔１９９８年１０月１日施行〕2.?传染病防治法?〔２００４年１２月１日施行〕3.?医疗机构管理条例?〔１９９4年9月１日施行〕120违法医疗美容案中的法律难点问题讨论121违法医疗美容案中的法律难点问题讨论2.?传染病防治法?第二十三条采供血机构、生物制品生产单位必须严格执行国家有关规定，保证血液、血液制品的质量。禁止非法采集血液或者组织他人出卖血液。

疾病预防控制机构、医疗机构使用血液和血液制品，必须遵守国家有关规定，防止因输入血液、使用血液制品引起经血液传播疾病的发生。122违法医疗美容案中的法律难点问题讨论123违法医疗美容案中的法律难点问题讨论3.?医疗机构管理条例?第二十四条任何单位或者个人，未取得?医疗机构执业许可证?，不得开展诊疗活动。第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得?医疗机构执业许可证?擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。124违法医疗美容案中的法律难点问题讨论违反两个以上法律标准，是指同一个法律事实，同时符合了两个以上法律标准要件的情形。这种情况属于法律标准之间的竞合现象，包括想象竞合〔重罚吸收轻罚〕以及法条竞合〔特别法优于普通法〕两种情况。法条竞合：特别竞合、补充竞合、吸收竞合125违法医疗美容案中的法律难点问题讨论126违法医疗美容案中的法律难点问题讨论?立法法?第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。〞?最高人民法院关于审理行政案件适用法律标准问题的座谈会纪要?﹙法[2004]96号﹚，“调整同一对象的两个或者两个以上的法律标准因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照?立法法?规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规那么，判断和选择所应适用的法律标准。〞违法医疗美容案中的法律难点问题讨论?医疗机构管理条例?规定的法律后果与?

传染病防治法?和?献血法?规定的法律后果不同，适用?

传染病防治法?和?献血法?进行处理是显而易见的，但是到底选择?献血法?还是?

传染病防治法?进行处分，引发剧烈争议。违法医疗美容案中的法律难点问题讨论一种意见认为：?献血法?只有处分条款，无违法条款，不符合标准的法条模式；２００４年１２月１日施行的?传染病防治法?在后，而１９９８年１０月１日施行的?献血法?在前，按照“后法优于前法〞适用?传染病防治法?。129违法医疗美容案中的法律难点问题讨论禁止“非法采集血液的〞行为目的是为了防止经血传播传染病，从这一目的考虑，?传染病防治法?为特别法，?献血法?为一般法，按照“特别法优于一般法〞适用原那么，应当适用?传染病防治法?。130违法医疗美容案中的法律难点问题讨论131违法医疗美容案中的法律难点问题讨论“非法采集血液的〞行为除了直接危害人体健康外，还侵害了国家对血液平安的管理秩序，相对于?传染病防治法?而言，血液平安方面的法律?献血法?为特别法，?传染病防治法?为一般法，按照“特别法优于一般法〞适用原那么，应当适用?献血法?。与其引用有缺陷的?传染病防治法?第二十三条，不如适用?献血法?第十八条。132违法医疗美容案中的法律难点问题讨论?献血法?和?传染病防治法?，哪一部为特别法，哪一部为一般法？管理对象的包含关系与疾病防治上的交叉关系133违法医疗美容案中的法律难点问题讨论第三种意见认为：在行政处分文书中两部法律同时援引，调整同一对象的两个或者两个以上的法律标准，?传法?第七十条和?献血法?第十八条规定的法律后果完全相同；136违法医疗美容案中的法律难点问题讨论?传法?和?献血法?在“非法采集血液〞问题上的法律修改〔修正〕是不同法律之间的“默示修改〞方式，多数法学专家认为，从法律适用角度而言，“默示修改〞方式不易提倡。137违法医疗美容案中的法律难点问题讨论需要指出的是，一旦认定为“非法采集血液〞的违法行为，?卫生部关于加强“血液疗法〞管理的通知?〔卫医发[2005]92号〕中关于“违规使用“血液疗法〞的医疗机构，要按照?医疗机构管理条例?及有关规定处理〞的规定，是违反法律适用规那么的，不应该遵照执行。138违法医疗美容案中的法律难点问题讨论〔四〕机构和人员的两罚制问题本案中，卫生行政部门拟对该美容中心，违反?医疗机构管理条例?处以一万元的罚款，但对该机构从事非法采集血液注射各种针剂的员工何某某、从事灌肠的陈某和开展RF射频溶脂的员工杨某某等人，涉及到非医师行医，是否另外再对她们分别按照?执业医师法?第三十九条“非医师行医〞进行处分，产生了机构和人员的两罚制问题。139违法医疗美容案中的法律难点问题讨论一部份国内学者和法律实务者认为，应当按照?医疗机构管理条例?和?执业医师法?对机构和人员分别进行处分，理由是机构和人员性质不同，分别触犯了两部法律，而该两部法律规定的法律后果不同，应当分别适用。140违法医疗美容案中的法律难点问题讨论141违法医疗美容案中的法律难点问题讨论但也有许多人认为，虽然，国家对无证行医行为分别规定了对机构和个人的两部法律规定，但在机构和人员的同一个共同违法行为中，人员作为机构的职工，必须按照机构或者机构负责人的意志行事，是执行命令的职务行为，人员的附属性决定了在共同违法中居于次要地位，应该免于处分或给予较轻的处分，?条例?和?医师法?对机构和人员的处分规定，明显不合理。也不符合“期待可能性理论〞142违法医疗美容案中的法律难点问题讨论期待可能性理论：是指从行为当时的具体情况看，能够期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的可能性。德国“癖马案〞。“许霆恶意取款案〞。2021年12月，河南禹州农民时建锋为了逃避过路费，拿着两套假军车牌照营运，8个月里免费通行高速2361次，偷逃过路费368万余元。拉沙挣了20多万元。事发后平顶山市法院以诈骗罪判处其无期徒刑。据律师称可能成为全国首例案件143违法医疗美容案中的法律难点问题讨论我国古代“亲亲相为隐〞。?刑事诉讼法?修正案七十一、增加二条，作为…第一百八十八条：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，…〞144违法医疗美容案中的法律难点问题讨论本案中，对员工何某某、陈某和杨某某可以较轻于单位处分甚至不予以处分。145146147148?医师法?第三十九条将无证行医违法行为模式分为了两类，一是非医师行医；二是医师“未经批准擅自开办医疗机构行医〞，在适用法律上难以明确的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医〞或称之为“未取得?医疗机构执业许可证?擅自执业〞这一问题，因为事实上二者的违法行为模式相类似，但法律后果〔法律处理〕却明显不同，如何适用法律自然成了摆在我们执法者面前的难题。149

一、法理讨论

1.上位法优于下位法，特殊规定优于一般规定原那么的适用。虽然?医师法?第三十九条与?医疗机构管理条例?第四十四条对于医师未经批准〔即未取得?医疗机构执业许可证?〕擅自执业的违法行为，规定了不同的法律后果，但从两个法律标准的违法主体上看，可以看出，?医师法?第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医〞的违法主体是“医师〞150而?医疗机构管理条例?第四十四条的违法主体是一般主体：任何单位和个人。因此，对未经批准擅自开办医疗机构行医的医师来说，?医师法?是上位法，是特别规定，而?医疗机构管理条例?那么是下位法，是一般规定，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原那么，对于未经批准开办医疗机构行医的医师应适用?医师法?第三十九条。1512.医师“未经批准擅自开办医疗机构行医〞的违法行为属牵连性违法行为。牵连性违法行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为，其方法〔手段〕行为或结果行为又触犯了其它法律标准的违法行为。152牵连性违法行为的特征是：〔1〕为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为,通常包括目的行为和手段行为或结果行为;〔2〕所实施的数个行为,触犯了数个不同法律标准;〔3〕所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。153牵连的形式表现有三种：〔1〕目的行为与方法行为牵连；〔2〕目的行为与结果行为牵连：〔3〕同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。154医师擅自开办医疗机构的目的是行医，其擅自开办医疗机构只是为了到达行医目的采用的一个方法〔手段〕，虽然这一牵连性违法行为同时触犯了?医师法?和?医疗机构管理条例?，但两个法律标准规定的法律后果比较，?医师法?显然比?医疗机构管理条例?法律后果更重，因此，根据牵连性违法行为择一重罚处理原那么，对于医师未经批准擅自开办医疗机构行医的，应适用?医师法?第三十九条。155二、适用建议执法实践中有两种做法。一种是：根据机构设置者与行医者是否同一人分别适用法律。1.机构设置者与行医者不是同一人〔1〕对机构设置者，适用?医疗机构管理条例?第四十四条。〔2〕对行医者，适用?医师法?第三十九条。