《职业放贷人合法化的理论基础综述》6000字

职业放贷人合法化的理论基础综述目录TOC\o"1-2"\h\u6161职业放贷人合法化的理论基础综述 1135541.1市场失灵下的公共利益理论 1296661.2金融创新下的长尾理论 4133181.3激励性规制理论 51.1市场失灵下的公共利益理论公共利益理论认为，尽管有着“无形之手”自发调节社会生产和配置社会资源，但是在完全理性以及完全透明的市场环境只存在于理论中时，市场也可能没有办法高效地发挥作用配置资源，[[]王冰．市场失灵理论的新发展与类型划分[J]．学术研究，2000，(09)：37．]一方面在自由竞争型的市场中，交易双方总是存在着信息不对称，处于弱势地位的交易方能够获得的信息质量总是不充分的；另一方面，市场主体的交易行为往往存在外部性，交易双方发生的纠纷有可能给双方之外的其他主体乃至整个社会带来不利后果。[]王冰．市场失灵理论的新发展与类型划分[J]．学术研究，2000，(09)：37．[]汪丽丽．非正式金融法律规制研究[M]．法律出版社，2013：62．[]刘道云．法律视域下的民间金融及其规制[M]．法律出版社，2017：57．以公共利益理论视之，职业放贷人借贷双方之间的个案利益已上升为对社会秩序、道德准则有相当影响的公共利益，一是职业放贷人的行为向“套路贷”异化。如前文司法上对借款人利益的保护中所言，在缺乏规制，野蛮生长的职业放贷市场中，职业放贷人往往利用自身相对于借款人的优势地位，采取创设虚高债务、利用暴力或“软暴力”催收、强制违约等手段，达成主观上非法占有的目的。二是借贷的过高利率。缺乏规制的“地下”经营，使得职业放贷人的营利性目的逐步膨胀。根据北京市一中院对2011至2018该院民间借贷审理数据进行梳理，不仅民间借贷案件的数量逐年攀升，并且涉案的约定利率也在逐年上升，主张顶格利率的案件数量也越来越多，到了2018年在北京市一中院主张顶格利率的案件甚至约占了同年民间借贷案件数量的一半。三是游资隐患。如曾经的“蒜你狠”、“豆你玩”等事件，普通的大蒜、绿豆等农产品短时间内价格上涨百倍，这其中固然有因气候原因产量减少，供不应求导致价格上涨，但游资炒作在其中也起到了重要的推动作用。[[]李长安．揭开民间游资的神秘面纱[J][]李长安．揭开民间游资的神秘面纱[J]．西部论丛，2010，(02)：39．[]张军立．论我国游资的法律监管[J]．河北法学，2011，(07)：171．职业放贷人对公共利益的影响为公权力介入提供了空间，但是将其“一刀切”地予以否认不是合适的规制路径，完全由权力为导向的政府在克服市场失灵的活动中也会出现权力寻租等行为。缺乏法律规范对公权力的严格制约，行政部门很可能会以“维护市场秩序,保护公共利益”之名而行滥用权力的寻租之实，[[]黄韬．“金融抑制”的法律镜像及其变革——中国金融市场现实问题的制度思考[J]．财经科学，2013，(08)：6．][]黄韬．“金融抑制”的法律镜像及其变革——中国金融市场现实问题的制度思考[J]．财经科学，2013，(08)：6．第一，职业放贷人以自有资金放贷，不吸收公众存款的特点让其放贷行为可能引发的外部性金融系统风险较小，可以通过合法化来控制其风险。和商业银行不同，职业放贷人的放贷流程是通过直接出借自有资金达成的，而不是先筹集资金再发放贷款，不吸收公众存款，不存在银行的“特殊的资产负债结构”。因此，职业放贷人的放贷不会影响存款人，进而损害社会公益。所以，商业银行的贷款业务与职业放贷人的自有资金出借存在明显不同。正如黄忠教授所说：“设立银行，进而通过吸收公众存款来发放贷款由于事关广大存款人的利益，因此需要进行事前的许可和事后的监管；但如贷款人只是出借自有资金，原则上就不会涉及对社会公共利益的损害问题。”[[]黄忠．企业间借贷合同无效论之检讨[J]．清华法学，2013，(7)：148．]职业放贷人在大多数情况下只是利用闲散资金放贷，不构成狭义的“经营金融业务”，[[]沈伟．中国的影子银行风险及规制工具选择[]黄忠．企业间借贷合同无效论之检讨[J]．清华法学，2013，(7)：148．[]沈伟．中国的影子银行风险及规制工具选择[J]．中国法学．2014，(04)：170．[]陈晓枫，周鹏．高利贷治理之史鉴[J]．法学评论，2019，(37)：152-153．穆迪投资者服务公司、中国证券业协会．中国影子银行季度监测报告[EB／OL]．/a-2810582.html，2021-03-20．对公权力的赋权与控权，以应对权力主导下职业放贷人规制的不足。虽然市场失灵需要政府恰当介入来维护公共利益，但是由于现实政治经济生活中官僚主义、政府本身利益倾向以及行政偏好的存在，权力主导下的政府在克服市场失灵的活动中也会出现滥用职权、效率低下、悖离公益、牟取私利等更具毁灭性的失灵现象。[[][]周琳静．非吸储类放贷人法律制度研究[D]：［博士学位论文］．南京师范大学，2012：27．但同样值得注意的是，监管机关的干预必须是适度而有限的，公民经济自由与权利神圣不可侵犯，“非有重大的适当理由不得予以限制或剥夺”。除非贷款契约双方严重不平等，或双方契约内容严重破坏、违反公序良俗，或者严重损害公共利益的，法律才有必要直接或授权政府介入干预。否则，放贷交易关系的当事人“仍享有缔结契约之完整自由。”所以，职业放贷人的合法化还意味着必须明确限定监管主体的权力边界，要求其在尊重放贷人自由竞争权和经营自主权，遵循行政行为的合法性、合理性、有限性、正当程序性以及权责一致性原则的基础上，不渎职、不越权地严格依法履行自身监管职责，从而有效防范和矫正规制失灵现象所带来的负面影响。民间融资具有意思自治与契约自由的法律属性，必须赋予每个社会主体公平的融资自由权与自主权。[[]刘少军．我国民间金融的功能定位与监管体制研究[J]．中国政法大学学报，2012，(5)：50．]在考虑到职业放贷人并不吸收公众存款，引发外部性金融系统风险的可能性较小的情况下，对金融安全的过于偏重损伤了民间金融的活力，法律监管应体现“权利主导”的治理特征[[][]刘少军．我国民间金融的功能定位与监管体制研究[J]．中国政法大学学报，2012，(5)：50．[]岳彩申．民间借贷规制的重点及立法建议[J]．中国法学，2011，(5)：95．1.2金融创新下的长尾理论以长尾理论检视我国的信贷市场，一个突出现象就是服务的对象倾向于信用情况良好、经营规模较大的大型企业，而对于众多中小微企业、个人借款者，则难以通过正规金融途径获得资金，被排除在我国的金融服务体系之外，就像是一条射线，唯有头部一点置于正规金融的辐射范围之下，而射线长长的尾部却很难从正规金融服务体系中受益。[[]车云霞．“共享金融”视角下非存款类放贷机构的法律规制[J][]车云霞．“共享金融”视角下非存款类放贷机构的法律规制[J]．经济法论坛，2016，(2)：131-132．第一，满足信贷市场的差异选择。对正规金融机构而言，由于受到严格的监管，以及安全性经营要求，每一笔贷款业务都要经过规定的程序而不论贷款数量大小，在程序同样繁琐时发放针对小微企业以及个人借款人的小额贷款单位成本比较大，因此商业银行在提供贷款的规模上偏向于提供大额贷款；同时小微企业的信用状况难以与国企以及大型民营企业相比，商业银行出于风险控制的需要往往会要求这部分借款人提供更多担保，但中小微企业本身的体量决定了其难以满足正规金融机构对于担保的要求。综上所述，中小微企业在贷款需求上有着融资金额较小、融资频率频繁的特点，不被商业银行所喜，信用状况较低也使得中小微企业在申请贷款时要承受严格的审批。即使这样，最后仍然可能无法获得足额贷款或者通不过审批，抑或是在漫长的审批周期后获得了贷款，但失去了时效性，影响中小微企业正常的生产经营需要或是导致其错失发展良机。因此，职业放贷人得以作为正规金融机构的补充，在它们没有注意或是不愿意触及的市场中经营信贷业务，形成差异化的竞争态势。第二，经营模式与中小企业融资需求的契合。相较正规金融而言，职业放贷人在经营放贷业务时，具有放贷方式灵活、贷款成本较低的特点。由于自助性约束机制[[]岳彩申．民间借贷规制的重点及立法建议[J]．政法论丛，2018，(1)：6．]的存在，职业放贷人对于中小微企业的信用水平、经营规模、资金状况等信息的收集成本比较低，能够对中小微企业与个人借款者提供具有针对性的贷款计划，同时[]岳彩申．民间借贷规制的重点及立法建议[J]．政法论丛，2018，(1)：6．[]王曙光．经济转型中的金融制度演进[M]．北京大学出版社，2007：78．第三，有利于提高资金配置的效率。在正常的市场经济运行的过程中，各类主体不同的正当融资需求应当被满足，以此发挥资金配置的作用。如果将从事放贷业务的经营主体和他们的放贷对象固定，那么资金配置的效率就因此减缓。就比如将融通资金集体配置在某一特定领域内，那么不良贷款率也因过度积聚的贷款而提高，进一步加大坏账、呆账的风险，从而造成金融风险的扩散。从市场地位上来看，我国的信贷市场准入的放开还很有限，正规金融占据垄断地位，以国有控股的商业银行为主体[[]黄韬．“金融抑制”的法律镜像及其变革[]黄韬．“金融抑制”的法律镜像及其变革[J]．财经科学，2013，(8)：2．因而，职业放贷人从民间借贷转化而来，对应于民间融资的需求主体，这种对多层次信贷市场的补充完善让融资需求与资金配给之间供需两旺，有效缓解了我国信贷体系中的“长尾效应”，同时又倒逼银行业金融机构进行改革，从而提升整个信贷市场的竞争动力，共同促进我国“二元化”信贷结构的改善。职业放贷人的合法化对于加强金融行业的深化发展，提高社会资金的配置效率有着重要促进作用。1.3激励性规制理论激励性规制理论源于英国学者詹姆斯米尔利斯和美国学者威廉维克里的“激励相容”[[][]周昌发．论互联网金融的激励性监管[J]．法商研究，2018，(04)：19．对当前职业放贷人的规制进行审视，无疑体现了传统规制的权力主导的特征，即要么将其视为一般的民间借贷行为不做特殊规制，要么将其视为破坏金融安全、损害社会公共利益的行为进行压制、打击，在这两者之间并没有一个缓和的路径。[[][]岳彩申．民间借贷的激励性法律规制[J]．中国社会科学，2013，(10)：3．第一，这种合法身份的赋予本身对于职业放贷人就是一种正向激励。“法规范人的行为,而行为总由主体实施,故主体制度属于部门法中的基础性制度。”[[]焦海涛．经济法主体制度重构:一个常识主义视角[J][]焦海涛．经济法主体制度重构:一个常识主义视角[J]．现代法学，2016，(38)：71．第二，正式的法律救济对职业放贷人权利保障的激励。在当前的规制环境下，职业放贷人在发生纠纷时往往没有办法获得法律的保护，只能寻求自发的“非正式约束”的救济，如在特定社群对失信者的排挤、对拒绝还款的报复、由第三方催债人讨债等等。[[]岳彩申．民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新[J]．政法论丛，2018，(1)：6．]但是，这种非正式的约束建立在一般民间借贷亲缘性、地缘性的特征上，只有在传统的熟人社会中才能发挥作用，在更加复杂的交易环境中，人与人之间的关系更加疏离，诸如对失信者的宣告、排挤等手段无法达到让失信者受到约束的目的。同时，在与正式的法律救济竞争时，这种非正式的约束机制本身就受到法律的限制，如采取暴力手段催收等很可能承担相应的刑事责任，非正式约束机制的效果正越来越受限。而一旦职业放贷人合法化，其在借贷过程中产生的纠纷就可以寻求更加有效的正式法律制度的救济。依靠这种法律对职业放贷人主体权益的确认和保障，无疑增加了职业放贷人接受监管的积极性和主动性。[[]岳彩申．民间借贷风险治理的