PPP项目实务重点问题探析

PPP项目实务重点问题探析一、现状概述目录二、PPP项目实务重点问题解析(一）PPP模式的发展历程回顾（二）合规PPP项目的特征要点（一）建设项目前期审批、审核程序辨析（二）项目合同主体问题辨析（三）设备设施所有权及土地使用权、资

产归属辨析（四）PPP项目的采购（五）PPP项目的合同体系及签订顺序（六）PPP项目提前终止清算的难点辨析一、现状概述（一）PPP模式的发展历程回顾（二）合规PPP项目的特征要点1、提供的是政府负责的公共产品或服务，政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施领域；2、必须是政府和社会资本合作，签约主体合格；3、必须是长期合作关系；10年以上，委托运营模式8年；4、合理的政府和社会资本风险分配；5、要通过两评一案的规范评审；6、每一年度本级全部PPP项目从一般公共预算列支的财政支出责任，不超过当年本级一般公共预算支出的10%;一、现状概述（二）合规PPP项目的特征要点7、项目要有“实质性的运营”(Management或Operation),不能是仅建设移交（BT），更不能是仅建设；8、合作不能有政府兜底、举债、指定运营等；9、项目招采合法合规；10、建设程序合法合规；11、PPP项目涉及政府付费、财政缺口补助的，应建立绩效评价机制，政府付款应与项目公司提供公共服务的绩效评价结果100%挂钩；12、按政府和社会资本合作信息公开的要求及时准确公开信息，虽然入库不是PPP项目合规的要求，但实务中不入库的项目将不能实施；13、项目符合现行国家法律、法规及政策性文件的要求。一、现状概述（一）建设项目前期审批、审核程序辨析1、PPP项目两评一案不能代替项目前期建设项目审批程序。（1）两评一案是基于政府支出责任和使用者付费特许经营而在基本建设程序当中增加的审批程序，是项目前期审批程序的一个环节，不能代替基本项目建设前期审批程序。先有项目后有PPP。

发改投资〔2016〕2231号文规定“确定PPP项目实施方案内容前需按照规定完成项目投资管理的审批、核准或者备案手续。”

财政部财办金〔2017〕92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》明确指出，PPP项目前期工作不规范的主要问题：“包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未通过物有所值评价和财政承受能力论证的。”二、PPP项目实务重点问题解析（一）建设项目前期审批、审核程序辨析。1、PPP项目两评一案不能代替项目前期建设项目审批程序。（2）PPP项目的实施方案应当以可研报告的审查结果为依据。根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》规定，在项目发起阶段，“新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案；存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案”，因此，PPP项目方案应当依据可研报告的项目范围、数据、初步设计等进行编制。二、PPP项目实务重点问题解析（一）建设项目前期审批、审核程序辨析。1、PPP项目两评一案不能代替项目前期建设项目审批程序。（3）根据我国基本建设程序审批要求，新建、改建、扩建项目必须办理项目立项、选址、环评、可研、初设、概算批复等工作，才具备开工建设的条件，PPP项目如涉及到财政付费支出，经审批的投资概算不能随意突破，这也是必然的要求。而现实情况是，很多项目是临时打捆包装成一个PPP项目，涉及到多个部门审批，比如有一个城市供水项目，实施方案中有建设水库同时建一个坝后小水电站，社会资本中标后发现小水电站按照现行政策根本就不再批准建设，而方案中是把发电收入计入到项目的经营收益当中进行测算，导致后期双方产生重大分歧。至于因为规划手续不能落实非法建设、征收拆迁滞后至项目进展停滞、实施方案中的费用不能完全覆盖建安工程费用等等问题。二、PPP项目实务重点问题解析（一）建设项目前期审批、审核程序辨析。2、以项目包形式成立的PPP项目因子项目单独办理立项审批手续，将对项目的实施带来履行不能的风险。以安徽界首美丽乡村PPP项目为例。二、PPP项目实务重点问题解析（二）项目合同主体问题辨析1、政府方·政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位，国有企业或政府融资平台公司不得作为政府方签署PPP项目合同·《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》财金〔2019〕10号文件中，明确了“政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位”；·事业单位，应该是有行政管理职能的事业单位及公益一类事业单位，三类、四类事业单位不可以作为实施机构但可以作为社会资本方。二、PPP项目实务重点问题解析（二）项目合同主体问题辨析2、政府方出资人代表·政府融资平台公司、行业运营国有企业等企业单位可以作为政府方出资人代表；·代表政府方实施机构持有项目公司股份，履行政府方的出资义务，按《公司章程》享有政府出资股权的权利，如超额收益分配权，项目公司土地房产等不动产的所有权及出租或授予项目公司无偿使用权，项目公司运营管理权、清算分配权等。·出资人代表不得直接或接受项目公司委托进行项目运营；·项目公司不得回购项目公司股权，并不享有《公司法》规定的股权转让优先权。二、PPP项目实务重点问题解析（二）项目合同主体问题辨析3、社会资本方·PPP社会资本方可以是已建立现代企业制度的境内外企业法人，包括国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等，也可以是银监会大名单内的退出类融资平台公司，但银监会大名单内的监管类融资平台不得作为社会资本方。·政府融资平台公司及其实际控股的国有企业，不得作为社会资本参与PPP项目。如襄阳储备林项目当中的园林公司，签约后隶属关系变更为平台公司控股企业，融资银行提出合规问题，最终转让股权给其他社会资本方。二、PPP项目实务重点问题解析（二）项目合同主体问题辨析4、PPP合同主体的变更（1）政府方实施机构因机构调整可以变更；合同履行过程中政府方变更实施机构，且实施机构符合PPP项目的要求的，经政府方重新授权及双方协商一致，变更并不违反法律规定。二、PPP项目实务重点问题解析（二）项目合同主体问题辨析4、PPP合同主体的变更（2）政府出资人代表的变更：涉及到项目公司股权转让，应当按照国有股权转让的法定流程进场交易，进行股权转让后可以变更。二、PPP项目实务重点问题解析（二）项目合同主体问题辨析4、PPP合同主体的变更（3）社会资本方主体的变更：①社会资本方不得指定其他方代持股份；②股权锁定期内不得变更股权；③股权转让必须经过政府方批准，且新的社会资本方必须符合PPP方案规定对社会资本方资格、资质、履约能力等的要求；④因社会资本方违约解除合同的，必须重新进行社会资本方的招标采购；⑤社会资本方是国有企业的，变更必须按照国有资产交易的流程进行合规交易。二、PPP项目实务重点问题解析（三）设备设施所有权及土地使用权、资产归属辨析1、项目土地使用权。·在《污水处理厂网一体化政府和社会资本合作（PPP）项目合同》示范文本第7.2土地使用的权利约定为：本项目红线范围内土地使用权以划拨、出让、以及其他方式供应，乙方应根据适用法律规定和本合同约定在本项目合作期限内合理使用。·PPP项目土地的使用权目前在法律层面上没有明确的规定，综合现行法律法规规定来看，项目用地可以通过无偿方式或有偿方式取得，无偿方式为主要为划拨，有偿方式主要为出让、出租以及国有土地使用权作价出资入股，其中，出让方式又包括招拍挂及协议出让。·划拨土地因为社会资本方或项目公司基本上不属于划拨土地使用人的主体范围，《土地管理法》《城市房地产管理法》以及《划拨用地目录》均规定对于“城市基础设施用地和公益事业用地”等可以划拨方式取得。目前实践中，极少部分PPP项目能通过划拨方式取得项目用地，大部分采取出资人代表方（一般是平台公司）取得土地使用权，再授权给项目公司使用。二、PPP项目实务重点问题解析（三）设备设施所有权及土地使用权、资产归属辨析2、项目设施的所有权。·在厂网一体化项目合同范本7.6条规定，合作期内，项目设施所有权可以约定归政府方指定机构所有或者是项目社会资本方及其承继项目公司所有。通常归政府方指定机构所有是指在授权委托运营的模式下。而BOT\TOT模式下，由社会资本方建设的厂房、水处理设施设备、管网设施等的所有权，按照投资主体属于社会资本方投资建设，其所有权应当归属于社会资本方或承继的项目公司，并在合同期满终止时无偿移交给政府方。·尽管社会资本方享有项目设施所有权，但其权利处分根据合同约定受到限制，并不是完全可以自由处分的，这也是PPP模式的特有要求，其目的是保证这些设施的公共服务的本质不能改变。二、PPP项目实务重点问题解析（三）设备设施所有权及土地使用权、资产归属辨析3、设定抵押、担保。·如果土地使用权及房产等不动产属于项目公司所有，为了融资需要，经过政府方同意，从法律角度上来讲设定抵押担保并无法律障碍。·如果是登记在政府方或政府方出资人代表名下，因为补充融资担保、增信的义务和风险归属于社会资本方，且政府方严禁担保，因此是不能提供担保的。·项目公司融资时仅可以用应收可行性缺口补助、使用者付费的应收账款做质押担保。

目前如果社会资本方是国有企业的，国有企业为项目公司提供担保也必须经过严格的内部审批决策流程，根据净资产的限额要求进行适当担保。二、PPP项目实务重点问题解析（三）设备设施所有权及土地使用权、资产归属辨析4、经审计确定的PPP项目总投资的范围。·经审计确定的PPP项目总投资是确定项目可用性付费、可行性缺口补助的依据。但并不是所有项目公司支出的费用都纳入总投资。

因政府征拆项目用地增加的费用、因项目公司管理不善多支付的财务费用、建安违约赔偿费用等应当由各风险承担方自行或共同承担，而不纳入审计确定的总投资。比如兰州某垃圾发电项目，项目公司在与施工单位办理工程结算时未按合同约定下浮建安工程费，因融资不到位导致施工企业垫资，多支付了违约赔偿金等，审计确定不纳入总投资，有项目公司自行承担。二、PPP项目实务重点问题解析（四）PPP项目的采购1、通过实施方案审核的PPP项目，方可开展社会资本遴选。

所有拟采用PPP模式的项目，均要开展可行性论证。通过可行性论证审查的项目，还要对项目是否适宜采用PPP模式进行分析和论证，通过方案论证后方可采用PPP模式建设实施。二、PPP项目实务重点问题解析（四）PPP项目的采购2、公开招标应作为遴选社会资本的主要方式。

不得排斥、限制民间资本参与PPP项目，消除隐性壁垒，确保一视同仁、公平竞争。招标文件的主要内容应与经批准的PPP项目实施方案保持一致。（招标文件、合同是否与实施方案内容一致，将是项目建设期中期评价及总投资审计的重点）二、PPP项目实务重点问题解析（四）PPP项目的采购3、经过招标采购的社会资本方符合工程招标资质、业绩条件，根据《招投标法实施条例》第九条的规定，可以直接与项目公司签订《施工总承包》合同。但是根据《建筑法》等规定，项目公司不能肢解发包，社会资本方不得转包和违法分包工程。（某社会资本方由投资公司和具有施工资质的施工企业作为联合体中标，施工企业并与项目公司签订了施工总承包合同，拟通过补充协议的方式将部分工程量切割出来另行招标确定第二个总承包方，涉嫌违法肢解发包）二、PPP项目实务重点问题解析（四）PPP项目的采购4、施工企业仅通过收购项目公司股权的方式不能够直接取得建设工程的承包权。（1）项目公司本身并不具有施工资质，也不能使用作为股东的社会资本的资质，因此不能按照“依法能够自行建设、生产或者提供的情况下”直接取得施工承包的权利，那就必须由项目公司重新进行工程招标。（2）收购项目公司股权，即使按照国有企业管理的规定在股权交易市场公开挂牌交易转让，也仅仅是股权转让合规，股权交易市场不是工程招投标的场所，不能按两标并一标成立建设工程承发包关系。（3）项目公司股权变更了，社会资本方的变更并没有按照工程招投标的流程进行，并不代表新的社会资本方取得了原社会资本方的地位，社会资本方顾名思义是以投资为主要责任的，并不必然是建设工程的承包主体。二、PPP项目实务重点问题解析（五）PPP项目的合同体系及签订顺序1、PPP项目的合同体系及签订顺序。经过几年的摸索总结，目前财办金〔2020〕10号文最终将其明确为：二、PPP项目实务重点问题解析（五）PPP项目的合同体系及签订顺序2、PPP项目合同签订出现的问题

在过去几年的项目实施中，合同签订顺序是十分混乱的，多数是中标社会资本确定后，先与政府签订备忘录或者框架协议，项目公司成立后再由项目公司与实施机构签订PPP项目合同；部分项目采购结束后与中标社会资本签订PPP项目合同，项目公司成立后签订承继协议；少部分项目是在采购结束后签订投资合作协议，项目公司成立后由项目公司和实施机构签订PPP项目合同。

以上可以看出在PPP项目的实践过程中，签约的文本、签约的主体、签约的时间、顺序等都是比较混乱的，没有统一的可参照的尺度和标准。

二、PPP项目实务重点问题解析（五）PPP项目的合同体系及签订顺序

这种混乱产生了法律逻辑上的不清晰，比如，当项目发生纠纷时，按照合同相对性的原则，合同纠纷，应当由合同主体一方作为原告或被告，如