寻衅滋事罪探究(下篇)

内容提要:293财物罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。三、寻衅滋事罪主观要素 寻衅滋事罪只能由故意构成故意的容需要根据刑法第14条的规定以及客观要素的内容予以具体化。本文对此不展开说明。需要研究的是，本是否需要出于定目的？换言之，本罪是否在故意之外另要求特定的观要素？ 最高人民法院、最高民检察院1984年11月2《关于当前办理流氓案中具体应用法律的若干问题的》指出：“在刑法上，流氓罪属于妨害社会管理秩序。流氓罪行虽然往往使公民的身或公私财产受到损害，但它的本质特征是公然藐视法纪，以凶残、下流的手段破坏公秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序。”由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分出来的，故上述司法解释的内容依然影响了人们对现刑法中的寻衅滋事罪的解释。例，有学者指出：“寻衅滋事罪的责任形式是故意，并且具有寻求精神刺激的目。”①的教科书指：“本罪的主观方面为故意。本罪的犯罪目的与动机较为复杂，有的是以惹生非来获得精神刺激，有的是用寻衅滋事开心取乐，有的是为了证明自己的‘能力’‘胆量’等。”②还有论著提：“本罪的本质特是，公然藐视国家法纪和社会公，故意用寻衅滋事，破坏社会秩序的行为，来寻求精神刺激，填补精神上的空。……为人具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐流氓动机，并在此动机的支配实施了寻衅滋事行为，表明了行为人主观上具有公然社会公德挑战向社会成员应共同守的社会秩序挑战的故意，……行为人在流氓动机的配下，实施寻衅滋事行为，达到种精神上的满足，这种通过寻衅滋事行为所要达到的神满足，就是本罪的犯罪目的。③笔者也曾指出：“主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪的基本特征，也是罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财罪的关键区别。”④但现看来，这种观点值得反思。 要求寻衅滋事罪主观上具有流氓动机，或许有利于区分衅滋事罪与非罪、相关犯罪的界限。尽管如此，本文仍然认为，成立寻衅滋事罪并不需行为人主观上出于流氓动机。 第一所谓“流氓动机”或者“寻求精神刺激”是没具体意义，难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事的主观要素，并不具有限定犯罪范围的意义。凡是随殴打他人的，都可以判断为出于流氓动机。凡是强拿硬要公私财物的，也都可以评价为寻求精神刺激。所以，将流氓动机作寻衅滋事罪的主观要素，不能像人们所想象的那样起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作。况且，要求寻衅滋事罪出于流氓动机，是修订前刑时代的观点(因为素。⑤ 第，本文之所以认为“流氓动机”不是寻衅滋事的主观素，是因为即使没有这种流氓动的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益。因为行为是否侵犯了公共秩序与他人身体安全、行动自由、名誉以及财产，并不取决于行人主观上有无流氓动机。在公共所，出于流氓动机殴打他人，与出于报复动机殴打他人，对于他人身体安全与公共场所秩序的侵犯没有任何区别。出于流氓动机强拿硬要，与因为饥饿而强拿硬要，对他人财产与会生活安宁的侵害没有任何区别。既然即使不是出于流氓动机的行为，也完全可能侵犯衅滋事罪的保护法益，那么，要求行为人出于流氓动机，就是多余的。293293条保护的法益。要求寻衅滋事2004年、62005年222328登记住宿在信丰县先锋宾馆。2005325201322号到5号共四节车厢向旅客索取一元、二元不等的零钱。对部6在5号至6号车连接处将被告人抓获。第一审法院对三被告人以抢劫罪论处，第二审法院改判为强迫易罪。之所以没有认定为寻衅滋事罪，就是因为行为不具有流氓动机但本文认为，、二审法院的判决均不妥当。 首先，本案不成立抢劫罪。抢劫罪的立，要求暴力胁迫或者其他手段达到足以压制他人反抗的程度，抢劫既遂的成立，要暴力、胁迫或其他手段已经压制了被害人的反抗，但本案并非如此。 其次，本案成立强迫交易。表面上看，先卖唱后强行收费的行为，符合了强迫易罪的构成要件其实不然。强迫易罪，属于侵害公平竞争、平等交易的经济秩序的犯罪但本案客观存在的行为方及其发生的时间与地点表明，其严重扰乱了公共场所秩序，而不是侵害公平竞争、平等易的经济秩序。从社会的一般经验考察，类似本案中的所谓卖唱，并是在出卖商品者提供服务，只是乞讨财物的手段或者索要财物的借口。所以，不能认本案行为人是强迫他人购买商品或者强迫他人接受服务。一方面，如果说卖唱是出卖品或者提供服，那么，听了歌而不给钱的人，都逃避了债务，反而违反了民法。这明不妥。另一方，如果将本案行为评价为强迫交易，那么，不法分子在抢劫前、敲诈勒前先唱几句、几声，然后使用暴力、胁迫等方式索要财物的，就都有可能被认定为强交易罪。这显不当。 最后，本案成立寻衅滋事。(1)从犯罪本质考察，本案行为的实质正是侵了公共场所秩序，侵犯了乘客在列车上的正常活动与。(2)本案完全符合寻衅滋事的客观构成要件，即强拿硬要公私财产，且情节严重。(3)本案完全符合寻衅滋事罪的观构成要件，因为行为人对自己行为的内容社会意与危害结果具有认识，且希望结果生。否认本案构成寻衅滋事罪的最大理由在于，寻衅滋事罪的行为人须出于满足耍风、取乐等不正常的精神刺激或者其他不健康的心理需要(以下简称流氓动机)，而本案行为人以前曾从事卖唱乞讨活动，此次也属卖唱行为，没有流氓动机。但本文不同意这观点。虽然本案被告人并无流氓动机，但其行为严重害了寻衅滋事罪保护法益。在此础上，只要行为人对自己的行为扰乱公共场所秩序有认识与希望或放任内容，就具了寻衅滋事罪的主观故意。 总之，在现行刑法之，不能凭空要求寻衅滋事罪出流氓动机。随意添加动机是当前刑法理论与司法实践的重大缺陷之一，得反。⑧ 四、寻衅滋事罪的司法判断 寻衅滋事罪，与故意伤害、敲诈勒索、意毁坏财物等的界限，一直成为困扰司法机关的问题。之所以如此，是因为刑法理论司法机关一直望在寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财等罪之间划出明确的界限；而要出明确的界限，就必须提出明确的区分标准。其中，是否出于流氓动机被认为是区分寻滋事罪与相关犯罪的关键标准。于是，出现了以下现：行为原本造成他人伤害，但由行为人出于所谓流氓动机，便认定为寻衅滋事。这便缘无故地给故意伤害罪添加了个消极要素：成立故意伤害罪不得出于流氓动机。因此，当不能查明行为人主观上是否于流氓动机时，产生了定罪的困难。例如，甲同一些人在酒店里喝酒，因为声音过大，人说了几句。于是，甲打电话给乙，声称自己被人欺，叫乙带刀过来。乙带刀过来交甲，甲用刀砍伤了被害人(伤)。人们习惯于讨论，甲与乙是否出于流氓动机，出于流动机的，就认定为寻衅滋事罪；否则认定为故意伤害。然而，在这类案件中，几乎不能对甲、乙是否出于流氓动机得出令人信服的结论。 在本文看，研究此罪与彼罪关系是必要的，但是，为了区分此罪与彼罪，而人为在刑法规定之外对此罪与彼罪提限制性要素的做法，实有不当。 例如，刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪，要求“以出卖为目的”。由于拐卖妇女、儿童的行为包括以出卖为目的收买妇女、儿童的行为，是，刑法理论普遍认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪行为人必须“不以出卖为目的”⑨但这样要求是存在疑问的。因为如果明确要求行为人不以出卖为目，那么，在不能明收买者是否具有出卖目的时，根据存疑时有利于被人的原则，一方面不能认定收买具有出卖目的，故不能认定为拐卖妇女、儿童罪；另一面不能认定行为人“不以出卖为的”，也不能认定为收买被拐卖的妇女、儿童罪。显然不合适。只有并不要求本罪行为人“不以出卖为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人“不以出卖为目的”；只需说明：如果具有出卖目的，便成立拐卖妇女、儿童罪。刑法第241条在定收买被拐卖的妇女、儿童罪时，没有要求“不以出卖为目的”，正是为了解决这一题。由此看来，成文刑法真聪明！ 再如，刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪求“以牟利为目的”，于是，刑法理论普遍认为，刑法第364条规定的传播淫秽物品罪须“不以牟利为目的”。⑩但这样要求也不妥当。因为如果明确要求行为人不以牟利为的，那么，在不能查明传播者是否具有牟利目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，方面不能认定传播者具有牟利目的，故不能认定为传淫秽物品牟利罪；另一方面不能定行为人“不以牟利为目的”，也不能认定为传播淫物品罪。这显然不合适。只有并要求传播淫秽物品罪的行为人“不以牟利为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有要强调行为人“不以牟利为目的”只需说明：如果具有牟利目的，便成立传播淫秽物牟利罪。所以，刑法第364条没有写明“不以牟利为的”。由此可，成文刑法真高！ 寻衅滋事罪与相关犯罪的界限也是如。一方面，解释者不应对寻衅滋事罪提出出于流氓动机”的要求(文第三部分已阐述了理由)。另一方面，解释者更不能对故意害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪提出“不得出于流动机”的要。因为法律对故意害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的动机没有任何特要求，故出于任何动机故意伤害人、出于任何动机敲诈勒索数额较大公私财产或者出于任何动机故意毁坏数额较大的公财物，都完全分别符合故意伤害、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的构成要。 那，应当如何处理寻衅滋事罪与其他罪的关系？本文认为，刑法理论不应当过于强调此与彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪想象竞合，并根据想象竞合犯的罚原则，从一重罪处罚。因为刑法虽然具有不完整性，但刑法所规定的犯罪之间不可能具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即的关系，一个案件完全可能亦此彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特，使得一个案件事实符合多个构要件的现象极为普遍。在这种情况下，刑法理论与司实践不应为了区分两罪之间的界而随意添加构成要件要素，相反，应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。 ()意殴打类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的关系 意殴打他人致人轻伤的行为，完全能既符合故意伤害罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。对此，按想象竞合犯从一重罪论处即可。一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别，而主张故意伤罪不得出于流氓动机，因为出于可以理解的动机故意成轻伤的，能够成立故意伤害罪出于流氓动机故意造成轻伤的，更能够成立故意伤害。能够说明这一点的是，主张寻滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时公认，如果寻衅滋事行为致人重伤、死亡的，能认定为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪或者故杀人罪。(11)这表明，故意杀、意伤害(重伤)罪，也是可以出于流氓动机。既然如此，同属于故意伤害罪中的故意伤，当然也可能出于流氓动机。所以，刑法理论只需明，成立故意伤害罪不需要出于定动机。另一方面，不应为了强调寻衅滋事与故意伤害罪的区别，而主张凡是造成轻伤上结果的都不成立寻衅滋事罪，因为既然没有造成轻的行为都能构成寻衅滋事罪，那么成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪。刑法理论只需要说明，随意殴打他人构寻衅滋事罪的，不以造成轻伤结果为前提。 如，马某与王某在小公共汽车上因买问题与售票员肖先生发生口角。两人将肖先生拳打脚后仍不解气，下车后购买了3把西刀，纠集另一同伙一起持刀找到正在打电话的肖先，将其砍成轻伤，造成经济损失4700(12)两种观点都是从(二)辱骂人类型的寻衅滋事罪与侮辱等罪的关系 辱骂人造成严重结，完全可能既符合辱罪或者其他犯罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的成要件。同样，侮辱罪的成立不要求出于特定动机，故出于流氓动机侮辱他人的，也可以成立侮辱罪。反之，不具有流氓动而辱骂他人，情节严重的，也可能成立寻衅滋事罪。所以，当辱骂他人情节严重的行，同时触犯寻衅滋事罪与侮辱罪时，按照想象竞合犯的原则从一重罪即。不必在两者之寻找所谓关键区别。 例，2003年8、9月份，涉嫌强奸犯的嫌疑成侮辱罪和寻衅滋事罪。(13)倘若不是看重寻衅滋事罪与相关犯罪之间的似是而非的区别，沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为，明显属于两个性质不同的行为，应当实行数罚。 ()拿硬要类型的寻衅滋事罪与敲诈勒索、抢劫罪的关系 强拿硬要数额较大财物的行为完全可能既符合敲诈勒索罪的构成要件，也符合寻衅事罪的构成要件。对此，宜按想竞合犯从一重罪论处。一方面，不必为了强调寻衅滋罪与敲诈勒索罪的区别，而主张诈勒索罪不得出于流氓动机，因为行为人无钱给母亲治病而敲诈勒索他人数额较大财物，能够成立敲诈勒罪，出于流氓动机敲诈勒索数额较财物的，更能够成立敲诈勒索罪刑法理论只需说明，成立敲诈勒索罪不需要出于特定动机。另一方面，不应为了强调寻滋事与敲诈勒索罪的区别，而主张凡是敲诈勒索数额较大的都不成立寻衅滋事罪，也不提出强拿硬要类型的寻衅滋事罪以取得财物的数额并非较大为前。因为既然没有取得额较大财物的强拿硬要行为都能构成寻衅滋事罪，取得数额较大财物的强拿硬要行为更成立寻衅滋事罪。刑法理论只需要说明，强拿硬要公财物构成寻衅滋事罪的，不以数较大为前提。 对于寻衅滋事罪与抢劫罪的关系，也应当作上述理解与区分。例如，某与同伴杨某酒后来到一加油站，由杨某持刀在站室门口“放哨”，苏某闯入站长内，无故殴打站长李先生，致李站长轻微伤。当苏某行拿走李站长手机时，同伴杨某通他警察即将赶到，苏某将手机还给了李站长，并一直等到警察出。第一种意见认为苏某、杨某的行为已构成抢劫罪。因为苏某殴打李站长，以暴力手段夺取李站长的手机，只因警察及时赶到，才没能得逞，所以，应是抢劫未遂。第二种意见认为，苏某、杨某的为应定性为寻衅滋事罪。苏某犯罪的动机不在谋财而在滋事，寻求的并非财物而是刺。(14)可是，苏某明明强行拿走李站长的手，手机就财物，怎么能认为苏某“不在谋”、“寻求的并非财物”呢？如果苏某、杨某的暴力为达到了足以压制他人反抗的程，当然符合抢劫罪的构成要件。但是，符合抢劫罪的成要件的行为，也完全可能符合拿硬要类型的寻衅滋事罪的构成要件。所以，应当认，苏某、杨某的行为同时符合抢罪与寻衅滋事罪的构成要件，宜从一重罪论处。 最高人民法院2005年6月8法律物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者提出的区分标并非适用于所有案件。例如，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，也能具有逞强好和填补其精神空虚等动机；既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严侵犯他人人身利的方法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强硬要财物的，更能构成寻衅滋罪。所以，上述区分标准并不具有现实意。只有承寻衅滋事与抢劫罪的想象竞合，能解决两罪之间的关系。 总之，对于以暴力、胁迫手段强取他人财的，首先判断是符合抢劫罪的构成要件；如若不符合，再判断是否合敲诈勒索罪的成要件；如仍出否定结论，还需判断是否符合寻衅滋事罪的构成要。例如，2002年12月29日，马某用机动三车拉木材(属乱砍滥伐木材)，被林站工作人员发现，其罚300曹某索要500钱，补偿损失。曹某无钱，被继续殴打，无奈借钱300元，交给马某，马某才带人离，临走时，威胁曹某不许报案。显然，如果本案马某暴力、威胁行为没有达到足以压他人反抗的程度，则不能认定为抢劫罪。而由于马某诈勒索的数额没有达到数额较大标准，也不成立敲诈勒索罪。但是，将马某的行为评价为强拿硬要情节恶劣，故应认定为寻滋事罪。(15) (四)强拿硬要、任意占用类型的寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的关系 为人不以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物，当然不可能成立聚众哄抢罪；反之行为人以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，完全可能同时符合寻衅滋事罪与聚哄抢罪的构成要件因而以想象竞合犯从一重罪论处。 试图在上述两罪之间作出明的区分，并不具有现实意义。例如，有的教科书指出：“由于寻衅滋事罪的表现形之一‘强拿硬要或者占用公私财物’，这就意味着本罪与聚众哄抢罪有共同之处。但二者的显区别在于：(1)侵害客体不同。本罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯2)犯罪客观方面不完全相同。本罪中的‘强拿硬要或者任意占用公私财物’只是3主体；而聚众哄抢罪的主体则限于实施聚众哄抢行为的首要分子和其他积极参与者。(4)行16)上述1)个区别便丧失了意义；同样，当行为人聚集多人哄抢他人财物时，上述第(2)个区别也丧失了作用；3)个区别丧失了价值；当行为4)个明寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的构成要件，那么，不管案件事实是符合其中一罪的构成要件，还是同时符合罪的构成要件，都可以使案件得到顺利、妥当的处理。而强调两罪之间的(并不一定是)别的做法，反而使司法机关无所适从。 五)任意毁财物类型的寻衅滋事罪与故意坏财物罪的关系 任意损毁公私财物的行为，既可能构成故意毁坏财物罪，也可能构成衅滋事罪。不能认为，“任意”损毁公私财物的，不成立故意毁坏财物罪；因为成立故毁坏公私财物罪，并不以“非任意”为要件。也不能认为，任意损毁公例如，在公路收费站，乙驾驶的汽车与甲驾驶的汽车抢道，甲即一重罪论处。交通罪的关系。