《中国法律与中国社会》讲义

/《中国法律与中国社会》讲义总论法律不是孤立的，它是种现象。因此要把它放到社会开展的大背景下来加以研究，并要关注法律在现实社会中的效用，这是法律社会学的理论要求。传统法律中，有许多是法律明文禁止但却从未执行的规定。这种立法而不行的事情，会造成人民轻视法律的后果，所以实证法学派（legal

positivism）即主张不要制定难以执行的法律。中国古代的婚姻家庭制度根本是都是民间自发形成的，表现为习惯、惯例，国家一般不干预，立法上不作规定，“司法〞裁判上尊重官吏。只有当婚姻家庭制度与国家政治、经济生活有直接的重大关系时，国家才干预。如越王勾贱为了对吴国复仇，鼓励生育，对婚龄作了严格规定“凡男20，女17不婚嫁者，罪其父母。〞梁祝悲剧观点：其一，关于婚姻的社会性质。应当看到古代包办婚姻和媒妁之言的制度有它的历史合理性。这与当时的生产力状况有内在关系。法律制度只能在历史中实现。其二，任何一种制度都不具有永恒的合理性。制度不能够简单考虑高尚者的素质，它应该顾虑到社会所有阶层的人。一个标准文明的社会必然有与其相适应的法制体系来支撑，“拾金不昧〞在法律的层面和经济补偿挂钩，充分表达社会的理性以及法制的进步,可以推动美德的持续延续.一、中西方治国方略的异同西方法律文化的根本特征：1.“法治〞是根本的治国方略.2.法治的理论基础是〞性恶论〞3.法律的主要目的在于保护个人权利与利益.大二女生作弊被开除胜诉案4.法治的政治保障是民主政治.中国古代的“法治〞与现代“法治〞的区别法家的法治也是一种人治，或者说是人治之下的法治。因为法治的最重要的实施者——“君主〞不受法律约束，他的意志就是法律，他集最高的立法权、司法权和行政权于一身，运用赏罚机制对民众实行胡萝卜加大棒的统治。它与儒家“人治〞的区别仅仅在于：儒家主张君主必须“以德治国〞，以道德教化为要务；法家主张君主必须“以法治国〞，以法律制裁为首务。他们的目标是相同的，即维护君权至上和社会稳定。中西传统治国方略的异同:相似:中西思想家往往以人性论作为其治国方略的理论依据,但凡提倡〞德治〞的思想家多主性善良论,但凡提倡“法治〞的思想家多主人性邪恶论。２.中西思想家都注重道德与法律之间的关系，认为法律应符合根本的道德原则，否则就是“恶法〞３.中西思想家一般都推崇符合“中庸之道〞的法律与政治，反对实行极端化的政策与法律，以保持社会的稳定与和谐。不同西方的“德治〞与追求的“德治〞有所不同，前者追求的是正义与平等，而后者追求的是道德人格、富民利民及对宗法等级制度的维护。２.西方的“法治〞强调的是保护人民的权利与限制行政权利，而中国法家的“法治〞则强调法律的工具价值，认为法律是君主的“治民工具〞３.西方思想家从人性自私论出发推定统治者的人性也是自私的，当其掌握一种不受约束的权力的时候就会带来严重的后果，因此主张建立一种用权力制约权利的机制。而中国法家“法治〞则从人性自私论出发提出了“因人情〞的治国主张，主张诉诸赏罚机制来驱动人们为君主效劳。４.西方注重“公民〞教育，让大家成为合格的公民（在法律上是平等的）；中国注重“圣人〞教育，让大家追求一种理想的道德人格（到达一种道德上的平等）二、中国法治建设的主要任务法治是现代化的重要组成局部。一个国家有法律，但它不一定实行法治，做到依法治国。法治概念的内涵最为根本的就在与民主的紧密结合，其精髓是把法律从作为国家或政府对社会的统治手段和统治工具，转变为约束政府权力、有效地治理社会从而使国家权力服从于社会公众的共同意志即法的权威。1.完备法律体系问题。如就业歧视问题、社会保障制度的完善。2.确立法律权威至上的问题。我国的现状：有法不依，执法不严，滥用权力3.兴旺的法律文化问题。公民良好的法律意识和社会兴旺的法律文化是实行法治、建设法治国家的思想文化基础。问题的关键是要在人们心目中确立起一系列社会主义民主法治的观念，如人民主权观念、公正公平等观念、权利和义务统一观念、公正观念。法治国家一般通行两条根本原则：对公民来说，实行“但凡法律没有禁止的，都是允许的〞原则；对于政府来说，施行“但凡法律没有允许的，都是禁止的〞。4.健全的法律运行机制问题。司法公正的问题5.主权在民的建设问题。三、依法治国与以德治国2000年6月，江泽民《在中央思想政治工作会议上的讲话》中指出：“法律与道德作为上层建筑的组成局部，都是维护社会秩序、标准人们思想和行为的重要手段，它们互相联系、互相补充。法治以其权威性和强制手段标准社会成员的行为。德治以其说服力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。道德标准和法律标准应该互相结合，统一发挥作用。〞2001年1月，在全国宣传部长会议上，他明确提出了“把依法治国与以德治国紧密结合起来〞的治国方略。“二者的关系（1）依法治国需以以德治国为基础。这首先是因为道德是立法的基础，其次是因为道德是执法的基础，再次是因为道德是守法的基础。（2）以德治国需以依法治国为补充与保障。法律社会学理论视角考察关于民间追债的分析民间收债禁而不止。就民间收债存在的根据来说，主要有这么一些方面。首先是民间对收债的市场需求。其次，人们对依靠国家的法律维护社会正当的秩序缺乏信心。第三，人们之所以要违法选择“自己〞来讨债，还在于道德的力量的作用，第四，特有的个体形式导致对民间收债的需求。结论一：法律必须融于生活、满足于生活，才是有生命的。结论二：任何法律都是历史的或是现实的，它不是依据于抽象的道德原则或是逻辑推演。一、法律社会学对法学研究对象的思考法律社会学把法理解为对社会是开放的、在社会上运作的体制，它所关注的不是法律标准的价值或是逻辑体系，而是法律现象中的经验事实或可能影响法律的社会事实、法律在社会实际生活中具体的运行及其功能的发挥的“实际状态〞等因素。二、法律多元主义问题所谓法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况。

（一）民间法的界定与特征民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩〞。具体说来，乡土社会的民间法，具有以下几个特点。

1.乡土性。农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，2.地域性。民间法大都有一定的通行范围。3.自发性。民间法是在长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不象国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。4.内控性。民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体(农民)对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用“调解〞的手段解决纠纷。（二）民间法存在的理由和价值：1、弥补性。2、转化性。3、共生性。（三）国家法与民间法的冲突国家法与民间法的冲突的结果，有可能：(1)导致民间法特别是那些糟糕的民间法被改造或转化，与国家法律相和谐，这是法治进步的过程；

(2)导致民间法被破坏，但是国家法又无法进入其退出的空间，这就是新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮了的“无序〞的“两不管〞或都“管不了〞状态；

(3)民间法仍我行我素，且越来越猛，国家法却权威下降，在实施中被冷落、搁置和躲避，这表现在民间法与国家法发生矛盾和冲突时，运用民间法来躲避国家法。（4）国家法与民间法重复行使。从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事，但这需要时间和磨合的过程。第二章法律社会学的历史开展一、西方法律社会学的渊源在西方，法律社会学是在19世纪末、20世纪初兴起的，但是，它的历史渊源却可以追溯到18世纪法国法学家孟德斯鸠（1689年~1755年），虽然信仰以人的理性为基础的自然法，但他在《论法的精神》一书中却着重分析了人定法和各种社会现象的关系。因而在西方法学著作中，他往往被奉为法律社会学的先驱。他批判“君权神授〞、“法自天出〞的观念，认为社会及自然环境，如气候、国土、人口等因素对法具有决定性的作用，把法的精神解释为“法律同各种政制、风俗、气候、宗教、商业等应有的关系〞。二、法律社会学的历史开展三、马克思的奉献

马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断开展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一局部而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。社会存在决定社会意识（一）马克思对资本主义自由平等原则的解释。

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值〞而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？

恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体刑，不再株连九族。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。但马克思并没有停留在这一步马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

（二）关于犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的标准剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义开展完善的西欧国家。

（三）美国的民权运动。

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。后来美国社会也曾屡次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。

为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？

美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济开展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有方法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的开展，南方农业科技的开展，技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以开展。（四）刑罚形式的变化

刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。学者们认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济开展过快时，劳动力需求多，刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。：监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量，但不可计算；而监狱却按照数学方式进行处分，讲求精确。这种处分方式在前资本主义社会不常见。监禁刑表达出一种赔偿，这种惩罚与人们在一定时期内创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调数目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化，人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会根本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。我国从秦汉至隋唐，刑罚制度的开展趋势一直为由繁杂残酷向简明轻缓。期间有汉文帝废肉刑的改革，以及三国两晋南北朝的刑制改革及隋文帝法定五刑，至唐时法制到达巅峰，其影响直至宋、元、明、清，并及诸海外，但是宋、元、明、清虽以唐制，其刑罚较前朝又趋残酷、繁杂，并且复活了肉刑，死刑的执行方式也有增加。宋、元、明、清时期是我国小农经济继续开展并且至没落，而商品经济逐渐萌芽之时，社会的矛盾日趋激化，统治者为维护其统治，更加加强中央集权，用重典治天下，故而刑罚更加残酷，这也是中国古代社会后期刑罚的重要特点，至明清，开展尤为明显。其特点，就是限制商品生产和商品经济的开展。在资本主义萌芽已经诞生的条件下，仍然坚持重农抑商的传统，实行“禁海闭关〞，延缓了资本主义生产关系的形成和开展。明时增加许多法外酷刑，而清朝又处于古代中国向近代化开展的复杂时期，更加以空前的严刑峻法推行政治思想的高压统治。直到清末变法修律引入西方刑罚思想。（五）19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多死刑。

其实中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资本主义开展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业社会的社会控制体系遭到了破坏，许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多），同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织）要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。

第三章中国习俗与中国法律一、对法的一种新视野法人类学家通过对初民社会的考察，发现这些还未进入到国家阶段的社会中存在着大量的执行了文明社会国家社会中法的功能的行为规则，正是由于这些行为规则的存在才维持了一定程度的社会秩序。法人类学家提出了“非国家的法〞这一重要概念。非国家的法，就是把法的概念从国家领域扩大到非国家领域。“非国家法〞的观念认为，无论是在国家社会还是在初民社会，法这种现象都存在，不能认为只有文明社会中国家公布的行为规则才是法，而在初民社会中执行着与法同样功能的行为规则就不是法。并且，法人类学家通过对位开化的民族、氏族、部落的实地考察，发现这些执行者法的功能的行为规则一般都是以习俗的方式表现出来的。二、法律开展进程中的法与习俗在初民社会，法律与习俗往往未曾分化，很难将两者清楚地区分开来。之后，法律逐渐从习俗中别离出来，法律所包含的权利义务更为具体明确，并且具有一定的强制力保证实施。最后过渡到有明确立法者的法典时代，虽然法律和习俗之间还是有着密切的联系，但作为两种不同的社会控制手段有着明显的区别，往往是以是否写入法律条文或是否得到立法者的认可为分界点。（一）法律的起源从禁忌、习惯到法律的运动

1.禁忌：原始社会最早的法律法律的源头

禁忌(taboo)，来自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，意思为防止遭到惩罚，禁止用“神圣〞的东西，禁止触犯和接触“不洁〞的人和事。

禁忌一方面表现了原始先民对不可触犯的万物有灵的乞求和恐惧，另一方面则是原始民族消极地为自己规定的这也不准那也不行的标准准则。它被原始先民恪守不移，奉若神明，受到严格的遵守。

禁忌不仅是某一国家，某一民族的个别的、偶然的生活现象，也不是特定开展阶段的暂时生活现象，而是几乎伴随了人类产生以来的历史现象，是全世界共有的文化现象。这种现象在没有国家和成文法出现以前，禁忌事实上也必然是人类最早的行为标准，是法律的源头和种子，是原始社会的法，影响和支配着当时原始社会的各个方面。（1）禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能.（2）禁忌具有法律的惩罚功能（3）禁忌作为一种较低级的社会控制形式,它是一种约束面最广的社会行为标准。禁忌与法的区别禁忌说明上看很类似于法，它的强制性十清楚显，有的禁忌的强制还来自该社会实体的权威，但禁忌并不是法，其区别如下：首先,禁忌的强制力的最终来源在于成员们认为的超自然的力量，即使某些强制由社会权威来行使，但这种强制权力也并非为权威所有，其不能放弃、变更，即其无权宽恕违禁者，不可调解或以其他方式灵活处理，不管违禁者的主观善恶，必须绝对地行使，不然会受到神力的报复。其二，对违禁者来讲不管主观好恶，一律受罚，即使违禁者未被群体发现，其内心是恐惧的、害怕的，因而会造成难以解释的伤害，如果受到惩罚往往也是甘愿接受，其三，禁忌是一种纯义务标准，没有任何权利要素，而“法〞则两者皆备。2.习惯：原始社会根本的法现代法律的前身和盟芽

随着生产力的开展，人们认识水平的提高，原始禁忌在实践的传承中会发生分化和变异，一局部禁忌将被淘汰、废弃；一局部禁忌将为习惯所吸收，(或者其本身就是习惯的一局部)

经过一番扬弃和改造，融入其后的法律、法规中。著名学者郑拯铎指出：习惯“是从很古远很古远的时代遗留下来的原始的‘禁忌’的一种。在古远的时代是一种‘禁忌’。到了后来便变成了礼貌或道德或法律的问题了。〞

总之，法律与原始的禁忌、习惯在标准的性质上是一致的，从唯物辨证的开展眼光分析，禁忌、习惯是法律孕育的准备过程，在本质上是相同的，有的只是概念和非本质的差异。禁忌、习惯作为法律的过渡桥梁和联系中介，在法律形成演化的漫长过程中起着巨大的推动作用，保证了社会从非准则性标准向准则性标准的递进。处于社会标准的大系统中，原始禁忌、习惯与法律的重要区别在于：禁忌、习惯是未得到立法者公布的，或未得到受过职业的法官以书面形式加以阐述的；禁忌、习惯是无文字历史的“共同规定〞，而法律则是有文字社会的理性选择；禁忌、习惯是个体适应群体的生活模式和行为标准，而法律则是群体(指统治阶级的整体意志)对个体行为的调控和引导。习俗对法律的影响1．习俗是法律诞生的母体成文法律从习俗中诞生，这是由特定的社会历史条件决定的：首先，在文明早期，尚未产生强大的凌驾于氏族、部落、部落联盟之上的公共权力机构。其次，文明早期人们心智的开展尚缺乏以支持原创性的立法。最后，习俗是综合的社会标准，是宗教、道德、法律诸标准的混合体，调整着社会生活的方方面面。2．习俗对法律的影响（1）习俗是法律的实质渊源（2）习俗是独立的法律系统（3）习俗支撑着法律的运作。其一，习俗为法律的权威性提供着正当性基础，以习俗为基础的法律就是正当的。其二，习俗陶冶着人们尊重法律、遵守法律的仪式。其三，习俗既支持又制约国家机关的法律实施行为。1919年，美国国会通过宪法第八修正案，也就是《全国禁酒令》，规定一切生产、销售、饮用酒类的习惯内外非法。但是，饮酒行为仍得不到控制，酒业成为了最大的地下非法产业，无数的人靠走私酒类谋生。使得该法律几乎成为美国历史上最大的笑话。十年后美国爆发经济大萧条，酒成为慰籍心灵的恩物，于是罗斯福在竞选纲领中，明确提出废除禁酒令。1933年，美国国会通过宪法第21修正案，取代第8修正案。全国禁酒令宣告彻底失败，成为违背民俗，一刀切立法失败的经典案例。中国的禁放烟花爆竹条例也遭遇了同样的命运。在公民法治意识极强的美国和做法权威极大的中国，违反民俗的立法都遭受了闲置的命运，充分印证了“习俗是万物之王〞的法谚。如果法律规则和传统习俗冲突过于强烈，不仅规则不能得到遵守，反而可能引起逆反心理，影响法律法规的严肃性。（二）法从习俗/习惯中别离出来的过程和机制只有适应了早期社会一般生活方式及那个时代的经济要求的习惯才能得到群体成员的遵守或主权者的有效执行。法律取代原始禁忌、习惯，其根本动因、终极原因应归属于克思的社会根本矛盾的运动，归结于私有制带来的经济根源和社会对立所引发的阶级矛盾。法律的产生还受到民族矛盾、文化管理矛盾等多种综合矛盾的作用，它是氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始禁忌、习惯无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。法律的出现，不仅有阶级根源，经济根源，是随国家、阶级斗争的需要而产生的，而且更是适应原始社会末期所造成的原始禁忌、习惯的松驰和崩溃所带来的新的社会公共事物的需要，有重要的文化根源。在我国发法学界长期奉行，法只出自国家，只与阶级社会、国家紧密相联系这种一元化观点不利于我们正确认识和把握法律产生的真正轨迹。（三）法典时期的法律与习俗/习惯一个国家立法应该尊重本国的习惯，应该以本国的习惯标准为基础，甚至习惯高于法律。如果法律违背了习惯，这种法律注定要失败。法律是习惯的“再制度化〞，法律不是仅仅重复着习惯，从习惯到法律是一种质的升华。在习惯中只有主要规则，即确定权利与义务的规则，但这种规则标准模糊，范围不清，实施无法保证，而在法律中则实现了主要规则和次要规则的结合。只要制定法符合社会经济开展的要求并且措施得力，习惯终究会得到改变。（四）当代中国法制现代化过程中的法律与习惯当代中国的法治建设必然面临着国情与理想、固有与传来、本地化与国际化、地方性与普适性等因素的影响。第四章中国的道德观与中国法律一、传统道德的现代冲突1.传统道德的特征及其演变儒家根本否认社会是整齐平一的。认为人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野。认为差异性的分配才是公平的秩序。还有一种分异则存在于亲属关系之中，以辈分、年龄、亲等、性别等条件为基础所形成的亲疏、尊卑、长幼的分野。贵贱上下决定每一个人在社会上的地位行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每一个人在家族以内的地位和行为。享受当让父兄，劳作则子弟任之，卑事尊，幼事长，二者之间形成优越与附属的关系，生活方式互不相同，彼此之间权利义务关系也不一致。要了解中国传统道德的特征，应特别注意中国古代的社会结构。中国古代社会是在没有摧毁以血缘为纽带的原始氏族组织形式的情况下，由原始社会直接跨入奴隶制国家的，因此，中国古代的社会结构有其明显特征，这就是宗法制度。第一，是严格的父系单系世系原则。第二，稳固的宗族制度。第三，“家国共构〞中国传统道德的特征不是个人本位主义，而是整体本位主义。这种道德的实质在于：道德、价值的主体和根据是由宗法关系构成的家庭、家族和维护家庭、家族的族团利益的需要。整体本位主义强调整体利益至上，要“正其道，明其义〞，在长期的历史开展中，这种道德观点积淀成诸如“崇德〞、“人和〞、“贵义〞、“礼让〞、“慎独〞等民族心理以及重气节、重情操的民族精神，这种整体本位主义道德在历史上具有其合理性，但是这种道德观重整体轻个体的价值取向毕竟束缚了个性自由和压抑了个性的开展，这是整体本位主义的要害所在。现代道德革命的主题就是以个性解放、个性自由反对封建专制主义及其整体本位主义的道德观。2.与传统道德冲突的反省（1）“文化大革命〞道德的反思。对于当时的年轻人来说，个人的存在就是为了他人的生活更美好，为了集体应该牺牲自己的利益。而“文化大革命〞的磨难使他们对这样一种道德产生了疑心。（2）现代西方人本主义思潮的冲击。所谓个人本位观念，就是一反传统的以社会或整体为本位的观点突出人的个体主体性，并以此为核心，作为判断一切事物和行为的出发点或根据。（3）市场经济的开展与传统道德观的冲突建立市场经济体制的过程，也伴随着人的价值的某些重要方面得以改变。这具体表现在：第一，利益鼓励机制以成认不同利益主体存在为前提，肯定了人的物质利益的正当性、合理性。第二，竞争机制有利于主体的创造和能力的发挥。。第三，打破了人身依附关系，强化了人的平等观念。传统道德的现代冲突实际上反映的是，随着社会生活的开展，旧的道德观念已不能适应社会开展的要求，新道德正在日益成熟、开展起来。中国传统的道德大多是对自身修养所提出的准则，对公共生活中的道德没有太多的提及。因为在封闭的自然经济体系中，一方面人们活动空间范围极为有限，人与人之间的关系限于因亲缘关系产生强有力的道德制约效力。在私德建立和完善的过程中公德意识相当薄弱，更谈不上树立真正的健康的全民性集体主义价值和公德观念。二、道德开展所表达的新精神新道德生长点的思考在市场经济条件下，契约关系成为道德关系活动或展开的空间，因而成为道德的生长点。新的道德内容及开展的阶段性（1）人格自由必须首先消除那些阻碍人们“自由进出市场〞和积极进取的不必要的道德限制，实现“个性解放〞，同时又必须从道德上确认个人利益、个人自由及个人责任的合理定位。（2）积极进取（3）平等公正平等交易的公平原则排斥了任何等级特权，为调整社会关系提供了统一公正的标准，符合市场经济秩序的内在要求，平等自然也构成市场经济道德的重要内容。（4）老实守信市场经济的主体必须在平等和自由竞争中实现利润最大化，这反映到人际关系上就要求人们必须确立一种老实守信的人格习惯。（5）互助公益社会主义经济基础决定了市场经济体制的运作中要使人对物的依赖向积极方向开展，要兼顾社会效益、环境效益，维护人的价值。三、集体主义道德品质在新时期的表现方式1.个人与集体关系在表现方式上的变化（1）道德主体层次的多样性（2）个体的独立性和自主性（3）集合方式的多边性和灵活性（4）个体的物质需要与社会整体利益开展的矛盾2.集体主义价值取向的客观根据市场经济必定是一种法理型经济，它要以法律作为整个社会经济生活的统治形式和调空手段、市场运作的规则和原则，使市场主体的多样化行为受到标准和制约。由此可见，市场经济在它的运作过程中，在本质上必然要求坚持集体主义价值取向。四、市场经济与道德风险“道德风险〞原是保险业中的术语，它是指被保险者的行为在投保以后发生变化带来损失的概率或损失增加所产生的问题，最典型的例子是当被保险者获准按高于其市价的保险金额对其住宅实施保险后，被保人产生烧毁自家住宅的动机。从伦理学角度而言，“所谓道德风险，是指可能道德行为的不确定性，这种道德行为的不确定性既可以指作为行为主体本身的可能行为的不确定性，也可以指一种社会措施所可能引起的社会可能道德后果的不确定性，且这种不确定性主要又是立足于其可能的结果及其潜在的危险性质而言。〞严格地讲，道德风险是不可能绝对消除的，所谓有效地躲避道德风险只能是指尽可能减少道德风险，只能通过消解的方式躲避道德风险。法治社会的道德风险集中表达在市场经济领域，而要躲避市场经济的道德风险，最有效的手段是法治。市场经济是一种以市场规则调控社会资源的经济，它本身内含着道德风险。这种由市场经济内生的道德风险主要表现为：利益驱动的正负效应、利益均衡的知行难一，以及效率与公平的二难等方面。欺诈、违约、投机取巧等现象是市场经济生活中所固有的道德风险。在经济生活中，它是一种拥有信息优势的一方做出的损人利己的时机主义行为。在我国现实经济生活中，道德风险是普遍存在的。（一）道德风险对社会经济开展的的影响道德风险对社会经济开展起着阻碍的作用，严重破坏着社会的伦理秩序。第一，道德风险通过阻碍社会分工、专业化的开展和市场范围的扩大，从而阻碍了市场经济的开展。(例子:买房子送奶牛)第二，道德风险通过阻碍企业制度形式从传统形式向现代形式的演变，从而阻碍了社会经济的开展。（二）道德风险产生的原因在市场经济社会容易产生道德风险的原因是：首先，从行为主体来看，道德风险的存在与人的时机主义倾向有关。其次，从社会经济变迁的角度来看，道德风险的存在与人类社会交换形态的变化有关。最后，从社会的鼓励和约束制度的角度来看，制度缺陷是道德风险盛行的一个重要原因。（三）抑制道德风险的措施如何抑制道德风险？第一，正确估计道德的作用，有效发挥伦理道德的秩序化功能。第二，建立、健全法律体系，充分发挥法律制度对“时机主义〞行为的硬性约束作用。第三，加快产权制度改革，充分发挥经济杠杆对时机主义的抑制作用。(“有恒产者有恒心〞)第四，充分发挥政府在道德风险中的作用,建立严密的规章制度对交易活动中违反道德的行为进行惩罚,采取有效的措施保证市场交易活动信息的公开性和真实性。五、德法合治的现实基础和具体途径法治与德治的关系源于法与道德的关系。法治之法应该有而且必然有道德性。法律应有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进而将德治与法治在治国层面上相提并论。这是由于道德首先是有争议的。同时，道德还是不确定的。直接就制度而言，道德确实无法成为法律这样的治国之具，但间接来看，道德一方面可以转化为制度，一方面可通过对人的塑造而参与治国。从道德方面说，法律中的道德性即是道德的法律化，它意味着这局部法律的内容是从道德转化来的。（一）德法合治的现实基础德治与法治的结合，首先源于市场经济的双重性，即市场经济是法治经济和道德经济的统一。法律是对人的一种强制性标准，道德则是对人的一种“软“控制。德治与法治结合，其次源于民主政治的需要。民主的实现离不开制度的保证，同时也离不开作为人内在精神的道德的支持。民主只有道德化，即转化为人的信念、情感、心理、品德、传统、风气，才能真正在社会中扎根。中国的法制现代化道路，在文化层面上就是西方法的意识与中国儒家道德精神的结合。西方文化是以法治为核心，而中国文化是以德治为核心，在中西文化趋于融合的今天，德治与法治的结合能实现道德文化与法律文化的统一，有利于建设中国特色的社会主义文化。（二）德法合治的具体途径首先，要实现道德标准与法律标准的互助。其次，要实现道德信仰与法律信仰的互通。最后，要实现道德功能与法律功能的互补。第五章中国文化与中国法律1.文化是一个很宽泛的概念。通常人们把科技教育、文学艺术、新闻出版、电影电视这些供人们学习研究、阅读欣赏的产品与活动称为文化。而社会学意义上的文化则指一切不是由本能决定而是由后天学习和创造所获得的东西。人类社会生活的主要手段就是被称之为文化的这种不是由本能而是通过后天学习和创造而获得的东西。文化不仅弥补了人类自然机能的缺乏，而且给人类带来了任何一种动物都无法比拟的物质生活方式与条件。人类没有先天固定必然的社会生活模式与准则，但人类在以物质生产为基础的社会活动中，逐步创造了相应的处理人们在特定社会条件下相互之间利害关系的制度和行为标准。文化作为人类生活的手段，对于人类生存来讲几乎是不可替代的。文化是一个民族在其历史的长河中通过潜移默化、世代相袭逐步积淀下来的。它塑造了一个民族的个性特点、心理素质和精神风貌。法律标准作为文化也是一样，现代法律制度的精神和规则都是传统法律文化的基础上演变而来的。人们对法律标准的认可是以人既有的文化心态为基础的。对于与此种文化心态有较大距离的行为准则是难以接受的，即使从理智上认为是好的，在感情上也会觉得与自身毫不相干，或者认为是不现实的。2.文化的认同感使同一文化圈的人感到亲切，使不同文化圈之间的人产生疏离和隔膜。法律标准的量也往往随着文化的量成正比地发生变化。3在多种文化之间要分出那些文化是精华，而那些文化是糟粕却是一种复杂而困难的事情。法律不能无视和任凭冲突的发生，故又不得不依据不同的文化特征确定相应的调整标准以防冲突的发生。二、文化的功能（1）文化是社会或民族分野的标志（2）文化使社会有了系统的行为标准。文化所包含的标准体系有：风俗、法律、道德、价值观念（3）文化使社会团结有了重要的基础（4）文化塑造了社会的人。文化力与法律文化人格法律标准是文化的表现形式。文化决定法律标准，法律标准反作用于文化，法律作为一种标准或社会制度，把文化所内涵的因素以外显行为模式表现出来，法律作为维系社会存在和开展的工具，由此对人们的行为以普遍化的方式进行指引。正是在这个意义上，我们说，法律不仅给人们以规则，它同时也是一种文化，具有自身的文化人格。一定社会深层次的内在文化观念建立起了人们独特的精神世界，形成彼此相互认同的思想，原理。这就是文化固有的力，由于这种文化力的作用，它释放出特殊的文化，调动起人的潜力，影响人的态度与情绪、民族的凝聚力与向心力等。法律作为一个社会的规则，从本质上要反映内在文化观念的要求，按照内在文化观念的要求进行建构，从而使已经形成的法律有自身的文化人格。四、中国传统内在文化分析中国传统文化注重于人与人之间的关系，属于“求善〞为目标的伦理型文化。在古代中国这种伦理型文化将伦理与政治系在一起，使伦理成为整个国家政治生活的基础，并渗透到其他社会生活各个领域。1.整体至上在理论上中国古代“天人合一〞的哲学思想为这种整体至上的观念提供了基础或依据。中国传统文化表现出注重社会人格，而不注重个体人格的的特点2.贵义贱利义是指道义，即维护封建等级制度的伦理道德标准；利是指人们的切身利益和实际功利。“君子喻于义,小人喻于利.〞3.孝悌为本孝悌的观念对后来社会开展的影响是深刻的，其中一个突出方面反映出中国社会对人情的看重，情感因素渗透于社会生活的每一个方面。人际关系的缔结靠感情，人们的价值取向、心理机制也是情感，情感成为人们精神生活的重要内容，而这种情感主要是一种伦理情感，是以血缘为根基的。4.崇古导向历代思想家都对先王之道极为推崇，并宣传“尧舜之治〞、“三代之盛〞为历代帝王的楷模。5.等级有序在社会中构成一个以强制服从为特征的等级系统一直是中国传统文化追求的伦理政治目标，因而也成为传统文化的内在观念。其中君王是至高无上的。传统的伦理观念，突出了忠君思想，并作为五伦（君臣之义、夫子之亲、夫妇之别、长幼之序、朋友之信）之首。整个社会以君王为核心建构其等级有序的政治官僚系统，它与在家族关系中，依靠血缘亲疏、以宗法观念为纽带构成的一个以情感的自觉服从并以由此获得孝顺名声为心理满足的宗法系统相配套。五、文化理念的现代冲突1.独立人格意识与消极依赖意识的冲突市场经济主体的特点在于，它摆脱了昔日的人对人的依赖关系，而通过物（包括实物和货币）的依赖关系进行活动。当代中国的法制精神就是以确立人的主体的独立和自由为前提的。中国传统文化内在观念则相反。在伦理至上、整体至上的文化气氛中，个体的独立和整体性消失了，所表现出来的是人对人的依赖。2.平等意识与等级意识的冲突市场经济的开展对法律提出了明确要求，即确认交换主体的平等人格，维护各所有人财产的所有权，尊重所有者的意志，以保障自由平等的交换，这是当代中国法制精神应有之意。但中国传统文化表达的伦理原则所包含的内在观念则相反，它倡导君为臣纲等明显的等级观念。传统文化内在观念的身份意识、等级意识与当代法制精神所要求的主体意识、平等意识形成了直接冲突。3.权利义务统一与消极义务意识的冲突既要自主、自立、自强，又要责、权、利相结合，是开展市场经济的客观要求，也是当代中国法制精神的表达。传统文化主张的是一种消极义务的意识。所谓消极义务观意识即以义务为本位的观念，而根本否认人应有的权利的存在。4.法治意识与人治意识的冲突中国传统文化内在观念是建立在以自然经济为基础的家国一体的专制社会条件中，这种维持家国一体秩序的标准乃是家长或君王个人意志的产物，这种中国传统文化内在观念必定倡导一种人治精神。5.公正意识与人情意识的冲突公正是指人们在交往或相处过程中基于自由、平等和美好生活的渴望，而维护合理性的东西，使人们在处理事务中从私利或情感因素的制约中解脱出来。当代中国法制精神倡导社会公正意识可以满足社会主义社会经济建设和开展的需要。中国传统文化内在观念作为以自然经济基础上血缘宗法制度的产物，始终贯穿着伦理至上的精神，其中表现出人们崇尚人情关系而轻视法律，人情高于法律的思想特点。第六章中国法律与社会心理一、社会心理与法学研究的视角一种观点从生活的直接性上强调社会心理，认为所谓的社会心理，即特定的历史时代、民族、阶级中普遍流行的，没有经过职业思想家加工制作的精神状态。它是对社会存在的直接反映。直接与日常生活相联系，表现为感情、习惯、成见、倾向和信念等，具有自发性、不系统性、不定型性和不稳定性等特点。另一种则从主体交互影响上分析社会心理，认为社会心理是人们在社会生活中自发产生并互有影响的主体反映，他表现为三个根本点：第一，社会心理是主体反应，是一种心理，是内在过程，从而使社会心理与社会性精神实体相区别；第二，社会心理在社会成员中互有影响，从而使社会心理与个体心理相区别；第三；社会心理是在社会生活中自发产生的社会精神现象，从而使社会心理与社会意识形态相区别。二、法律社会心理演变的历史考察法律社会心理是法律文化的一局部，传统法律文化强调法自君出、家法为纲、礼法结合、德主刑辅、重刑轻民、法有差等等，人们对于法有畏惧、厌恶、漠视甚至仇恨的心理。这种社会心理在历史的开展中，不断地发生变化1.近代法律社会心理的演变首先是清末法制改革。使人们感受到的法律只是欺骗愚弄人的工具。其次是辛亥革命，在法律实践中贯彻民主理念，从而使民主法制观念深入人心，人们对于法有了重新认识，排斥心理有所弱化。再次是袁世凯复辟帝制，使得封建法律传统得以复辟。法律的反复无常，使社会对法没有丝毫信任感。2.南京国民政府时期法律在专制专制的统治中再次扮演了不光荣的暴力镇压工具的角色，强化了传统法律对于社会心理的消极负面作用。共产党所领导的地方政权的法律实践灵活多变，更多地具有政策的性质，且限于一定地域范围内，对于人们根深蒂固的法律心理影响甚微。3.新中国成立至十一届三中全会新中国成立后法的推进与开展采取了一种不依赖法本身的方式，这种畸形的推进发生也助长了人们对法的轻视甚至无视的态度。而我国建立的高度集中的方案经济体制和与之相适应的高度集权的而且党政不分的领导体制，使得权力过分集中于少数人手中，法治从形式到内容、从领导到群众、从制定到实施都没有得到足够的重视，人们看到的只有对权力的拥有和运用，而没有对权力的节制和约束，这就更加强化了权力在人们心目中的地位，强化了权力重于法、权力高于法、法以权力为转移的社会心理。法无用、人无情的社会心理是人们在“文化大革命〞十年身心饱受煎熬、痛苦挣扎经历的真实写照。4.改革开放至今我国的法律社会心理既有由“专制〞“人治〞所留下的“旧痛〞，又有由市场经济开展所带来的不可防止的“新伤〞。法律只有在得到公众普遍接受和认可的情况下才可能实现现代化。三、现阶段法律社会心理特点分析1.经济社会生活领域在市场的孕育下，人们逐步树立了自主意识、契约意识、竞争意识、平等意识，这些与法治要求相契合，对于人们的法律心理的正向性培养有积极意义，而追求个人私利的极端表现，对于法治甚为不利，对法的漠视态度对法律心理现代化甚为不利。2.政法领域在立法领域，还存在着法律法规制定修改频率非常高，而众多的法律法规并不能为人们全面细致地了解，甚至是根本不知道它们的存在，对法的认知甚少和法的大量出台形成鲜明比照，最终的结果就是法不是人们权利的表征和维权的保障，而是与人们无关的令人生厌的繁琐的东西，这种心理使得法之实效发挥不甚可能。在执法领域大量存在不依法行使职权，不依法定程序办事的现象，或是受人情关系的影响，或是受利益的诱惑，致使社会中存在大量的腐败现象，尤其是在行政司法领域的权钱交易，这种私化物化现象使得一直处于卑微地位的法律更是雪上加霜，人们一方面痛恨法的无能、轻视法的存在，无法产生对法的信任感和依赖感，另一方面又尊官敬羡官，解决向权力靠拢，这是一种隐性的不平等心理和依附心理在作祟，如果这种异化的法权关系得不到彻底的改变，人们这种政治拜权教的心理倾向，仍然是异化的法心理，法仍然只是作为一种政治工具而得到认同。3.思想文化领域在思想道德方面，仁义礼智信、中庸、和、孝及终极的和谐秩序之追求等这些传统伦理道德经历千年涤荡，虽然其也蕴涵一些封建糟粕成分，但是从根本上它仍主要是作为精华而为历史所保存，在我国现实生活中发挥着重要作用，对社会法律心理也同样发挥着重要作用。这些传统道德的精华局部已经成为我国精神文明建设的重要组成局部，成为我国法律心理现代化的重要文化背景，也是我国法制现代化的重要的客观环境，而其封建糟粕尚未在社会心理彻底铲除，依然在很大程度上成了法律心理现代化的困扰因素。此外，我国在不断借鉴外国的优秀法律文化资源，这种对外国法理念、法制度的移植和借鉴，在所制定的众多的法律法规中有所表达，但由于这种以个体的个性为中心来构建的法理念、法制度与我国社会对于重集体不讲个体权利很难契合，因此法律制度缺乏本国的社会心理相配合、相依托，就无法作用与现实社会，对我国法制现代化产生的影响也会被削弱。第七章中国传统法文化与中国法律中国法制现代化的过程中对传统法律文化的评价中国的法制现代化可分为三个层次，即法律标准的现代化、实际制度的现代化、法理念或法观念的现代化。中国法制现代化经过清末修律、民国时期国民党制定“六法全书〞之后，直至新中国成立后在中国共产党领导下的社会主义法制现代化建设主要是在前两个层次领域根本完成了现代化的任务。相对于前两个层次的现代化所取得的成绩来说，第三个层次的现代化是严重滞后的。当代中国法治建设必须立足于本国的法律传统二、我国传统法文化的主要内容及分析1.以礼入法，礼法融合的礼法传统中国传统法是在礼的指导下制定的，礼借助法的惩罚威慑力量来加以推行，法是礼的外在表现形式，礼法互为表里。因为礼的最根本的精神是等差性，所以它的外在形式——法所表达的也只能是特殊性。这种特殊性与现代法治所提倡普遍性、同一性想悖离的。但是礼法传统也有一些表达中华民族优秀传统的成分。第一，蕴含在礼治传统之中的重视秩序的精神可以成为现代市场经济构建过程中竞争有序的内在支柱。第二，“礼“的精神中尊老爱幼、孝敬父母、夫妻互爱、讲求信义的合理成分，这对于市场经济条件下稳固和完善家庭伦理关系具有积极意义。第三，“礼〞所标准的权利义务关系是双向的，这表达了“礼〞的一种全面的和互相制约的秩序精神，与现代社会管理的要求也十分切入。2.德主刑辅，明德无讼的德治主义传统德主刑辅的德治主义传统主要表现在以下几个方面：（1）重视道德教化，反对不教而杀。“（2）“宽减刑罚〞的慎刑主张。（3）“原心论罪“、〞执法原情“的司法原则。积极意义（1）“德主刑辅〞的传统强调道德教育的标准作用有助于我们打破“法律万能主义〞的神话，有利于社会的稳定。（2）德治传统在强调慎刑恤民以及统治者自律方面也有可取之处。明德无讼，重视调解的法律传统有其积极意义（1）所反映出来价值取向对现代社会的矛盾和冲突具有一定预防作用。（2）传统调解制度符合我国的民族社会心理，它对于促进人际关系的和谐、维护社会生活秩序发挥了重要作用。3.重刑轻民、重义务轻权利的公法传统不利于现代法治的建设（1）法与刑相等同所带来的消极避罪观念与现代法治要培养的积极守法精神的剧烈冲突。（2）传统的“义务本位〞的法律观与现代“权利本位〞法律观相冲突。4.权高于法、行政司法一体的人治主义传统这种人治主义传统在我国现代法治建设的过程中应该彻底去除。从人治主义思想出发必然会导致法律工具主义的价值观。第八章中国社会分层与法律社会分层：如何判断我们在社会中的位置1.什么是社会分层社会学所说的社会分层，指的是依据一定具有社会意义的属性，一个社会的成员被区分为上下有序的不同等级、层次的过程和现象。社会分层表达着社会不公平。马克思的阶级分层理论即以生产资料的占有为划分标准的一元分层模式。生产资料的是否占有及占有多少不仅决定人们经济收入的多少，而且决定人们社会地位的上下。韦伯提出一个由阶级、地位、权利组成的三位一体的分层模式。地位的原始根据是经济，但地位体系一经确立，又可以不依赖于经济。经济是容易失掉的，而地位的不易失掉的，有了地位就有了声誉。从个体层面看，社会分层是指社会成员获取社会资源的能力和时机不同而形成不同等级或层级的过程。也就是说，社会分层既有能力等主观方面的原因，又有时机等客观方面的原因。社会分层的正功能和积极作用至少表现为如下方面：第一，由于社会分层是因个人获取社会资源的能力不同而出现的一种社会现象，因此，人们在社会地位方面的差异有其合理性，第二，由于社会分层具体表现为人们拥有财富、权力或声望的不同，因此，社会分层会形成一种社会开展所必需的社会竞争机制，从而鼓励人们发奋图强、力争上游、争取更高的社会地位。社会分层的负功能或消极影响至少表现为如下方面：第一，由于社会分层还是因为其个人获取社会资源的时机不同而出现的一种社会现象，因此，人们在社会地位方面的差异也有其不合理性。第二，由于社会分层所依据的社会成员获取社会资源时机不同在很大程度上又取决于人们原有社会地位的不同。这样，富者将会更富，其结果是两极分化。应发挥和利用其正功能，抑制其负功能。2.社会分层或社会不平等不仅具有普遍性,而且有其特殊性,这种特殊性表现为:在不同社会和社会开展的不同阶段,社会分层的结构性质和状态不同。一般来说，以农业经济或自然经济为基础的传统社会，其社会阶层结构具有较强的封闭性，个人阶层地位因而具有较强的凝固性。以工业经济或市场经济为基础的现代社会，其社会阶层结构具有较高的开放性，个人阶层地位因而具有较高程度的流动性。3.社会分层对人们社会交往的影响社会心理学研究说明，人们总是倾向于和那些与自己同质因素较多的人交往，而社会差异所造成的人们之间的异质性则构成人际交往的障碍。分层是根据同质标准而划分的，同一层次的人很容易在某一方面产生共同兴趣、共同爱好、共同的价值判断标准。分层差异给人们的交往带来隔膜，各层次间距离越大，这种隔膜越大，他们之间也就缺乏共同兴趣、爱好、价值观，他们在生活方式、消费方式等方面的社会表现也就越不相同二、我国社会分层结构（一）改革前我国社会分层结构1.制度背景：（1）行政权力控制社会资源的再分配；（2）城乡分割；（3）城市社会的“单位化〞2.分层结构：经济差异的缩小使得以前不明显的其他形式地位差异凸现出来，围绕着行政权力和政治身份形成了新的社会分层结构。这套新的权力-身份分层结构，具有一套稳定的法律、法规及社会标准的维护体系。在高度集中的中央方案体制下，方案的制定者和实施者位居社会权力中心，按照工业化目标和政治意识形态目标，决定社会稀缺资源的分配并确定劳动力价格，他们构成了社会的核心阶层即干部阶层。随着社会主义改造时期的结束和经济建设时期的开始，专业技术人员的作用日益重要。虽然在政治上他们经常处于被改造的境地，但经济收入和社会声望通常仍高于其他社会成员。专业技术人员和知识分子构成了另一个稳定的社会阶层。工人，特别第三产业工人具有较高的政治地位，被宪法确定为领导阶级、国家和企业的主人。工人阶层文化程度较低，所从事的工作性质根本上属于体力劳动。工人阶级是当时社会的中坚阶层。农民处于社会分层体系的最边缘地带。城乡分割的二元体制把他们排斥在中心社会之外，人民公社严密地组织农民的生产、生活，严格限制他们“盲目流动〞，特别三向城市的流动。农业产品和工业产品的交换按照国家规定的价格“统购统销〞，从而在工农资源交换中形成巨大的“剪刀差〞，表达着城市对农村的“剥夺〞。农民在各种资源（权力、社会声望、生存时机）的分配上处于全面的弱势地位。3.分层特点（1）它属于一种政治性分层。（2）原有的分层是一种权力化分层。（3）原有社会分层是一种身份制分层。身份指的是依靠某种先赋特权所获得的地位，通常是不可更改的。不同身份的人在分配社会资源和生活时机方面存在着明显差距，而且这种差距三难以跨越的。身份制是一种刚性社会分割制度，其最大弊端是排斥公平竞争，束缚和压抑人的积极性。原有的社会分层就是建立在各种身份（户籍身份、政治身份、单位身份等）基础是的刚性地位分割制度。（二）改革开放以来我国社会分层结构的变化1.现代化转型对我国社会分层结构的影响（1）随着经济和科技的开展，劳动分工体系发生巨大而深刻的变化，推动着原有职业结构的不断改变：劳动力从农业向工业转移，产业生产者向效劳行业转移，增加了一批劳动强度较低而技术含量较高的新兴职业，非体力劳动者的比例不断上升。（2）新兴职业要求自获性成就，因而更加依赖于教育和训练。类似的职业将获得大体相同的报酬。教育、职业声望及收入之间的联系日益紧密，社会经济综合地位构成社会分层的根本指标。（3）职业结构的改变，催生出一个庞大的中间阶层，使整个社会的贫富差距逐渐缩小，从而缓解了社会冲突，促进了社会稳定。（4）职业体系日趋开放，社会自由流动空间扩大，从而能够依照经济开展的需要合理配置人力资源。合理的社会流动是社会良性运行的重要协调机制。有专家指出，当代中国已经形成了由十大阶层组成的社会阶层结构。这十大阶层包括：(一)国家与社会管理者阶层：指在党政机关事业单位和社会团体中，行使行政职权的领导干部。(二)经理人员阶层：指国有大中企业，城乡各种股份所有制大中型企业、大中型三资企业和私营企业中的中高层管理人员。(三)私营企业主阶层：指拥有私人资本，雇用八人以上的企业主。(四)专业技术人员阶层：指在国家机关、事业单位、各种经济成份的企业中从事科学技术的专业人员。(五)办事人员阶层：指协助党政机关、企事业单位的领导处理日常事务的专职业务人员。(六)个体工商户阶层：指拥有少量资本，从事小规模生产、经营活动的小业主、工商户。(七)商业效劳人员阶层：指在第三产业中从事体力或非体力劳动的员工。(八)产业工人阶层：指在第二产业(工业、建筑业)中从事直接或辅助性生产的体力、半体力劳动的员工，其中农民工占大多数。(九)农业劳动者阶层：指从事农林牧渔业生产，并以此为收入主要生活来源的农民。(十)城乡无业、失业、半失业人员阶层：包括失业、失地、待业的人员。有关专家认为，就结构形态而言，目前中国社会阶层结构还只是一个中低层过大，中上层有所发育但还没壮大，最上层和底层都比较小的“洋葱头〞型结构。国家有关部门应创新和制定恰当的经济社会政策，推进户籍、就业、人事、社会保障等改革，调整城乡、区域和就业结构，引导培育形成一个合理的开放的现代社会阶层结构，才能为构建和谐社会打下坚实基础。我国正处于“政治-身份型〞向“经济-职业型〞分层结构转变的初期阶段，这一阶段通常是“阵痛期〞，即社会分配两极分化、社会矛盾激化的“高风险〞时期，走出这一困境的途径就是创造条件，尽快形成以中间阶层为主体的“菱形〞分层结构。改革二十年来，中国整体的经济实力和人民生活水平都得到了显著提高，但也出现了一系列不容无视的问题，如个人收入的两极分化，因有机构成提高而引起的隐性失业显性化，社会保障制度的不完善等等。社会分层研究对于制定有效的政策，解决改革中出现的经济问题和社会问题，推动改革的开展是有着现实意义的。社会分层把社会分成各个利益群体，正确地处理各利益群体的关系，对推动改革是很有意义的，一项政策出台之前，先要分析一下，这个政策是对哪个群体有利的，对哪个群体不利，应选择对多数人有利的政策。改革之所以得到多数人的拥护，很大程度上是因为改革给大多数人带来了利益。在制定政策时，如果能考虑到人群是利益群体，让他们在政策引导下去追求自己的利益，就能在很大程度上推动改革的进程。比方，政府机构改革中，要考虑到政府工作人员也是利益群体，如果让他们离开政府机关能获得更大利益，他们就容易离开，政府机构的调整就容易进行下去。社会分层还有另现实意义在于，通过分层和流动，缓和社会阶级矛盾，在兼顾效率与公平的同时，起到稳定社会的作用。社会分层的体制有着不同的开放程度，开放程度大的，流动率就高。流动对于分层结构是很有意义的。人群占有资源不同导致了分层，有适当的分层和差距，才能促进效率的提高，但差距过大，造成两极分化，就会影响社会稳定和竞争的公平，因此，就要强调社会流动，以流动保证公平。中国没有制度化的分层体系，没有规则化的公平竞争，因而高流动率没有带来高效率。近几个来，制度化的流动有点标准化了，我们还应努力建立标准的流动制度，这个流动制度可以选择教育作为流动的渠道，教育的普及是保证社会公平的重要措施。社会阶层的分化伴随着利益的多元化，并自然形成各自利益的严重关切。如何通过制度化的渠道，完善各阶层的利益表达与维护，也是必须考虑的重中之重。就是说，完善社会各阶层取之有道的同时，也要构建各阶层人民的利益维护渠道，如此，才能让整个社会在博弈中释放矛盾，在博弈中寻找平衡，从而矫正社会的“失衡〞，保证各阶层的平安关切。法律秩序与社会分层法律：在不平等与分层中寻求合理秩序任何社会都是不平等的社会。从社会分层的角度看，不平等是社会分层存在的前提，不平等导致了社会分层。然而追求平等是人类社会永恒的价值。于是社会在现实的不平等与理想中的平等的相互纠缠中不可防止地会产生冲突。法律是协调各阶层利益、维护社会根本平衡的最优良的治理工具。法律的一个根本价值就是形成社会秩序，使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们不必时时处在与其他人进行战斗的状态中。2.社会分层：法治的前提中国法治化需要形成一个均衡的多元的社会阶层结构，特别是强大的工商业阶层和独立的法律职业阶层，形成各阶层的相互牵制与制约。3.法律：促进阶层的协调开展法律对阶层的调控作用主要表西在缩小贫富差距上，即一方面缩小社会结构中上层所占比例，这包括立法进行再分配、打击非法收入、完善税收征收、开征遗产税等。另一方面对弱势阶层进行救助。弱势群体通常具备下述特征：物质生活处于贫困或相对贫困状态；由于制度安排或个人原因，在市场竞争中处于劣势地位；政治上不能有效表达自身利益、保卫自身权益。我国弱势群体问题的严重性在于：弱势群体的形成主要是通过制度性歧视（如农民及农民工）、整体性淘汰（如城市失业工人）这样一些集体排斥的方式，即落入弱势地位并非个人原因，主要是社会原因。妥善处理弱势群体问题，对社会的长治久安关系极大。逐渐摈弃集体性排斥方式，完善税收制度以缓解贫富差距，建立具有广泛覆盖面的社会保障制度可以在一定程度上缓解弱势群体目前的问题。法律的调控作用还表现在完善和健全民主与法律程序上，以确保利益群体健康有序地分化。第九章中国法律职业角色第一节社会角色一、社会角色的概念社会角色是指与人们的某种社会地位、身份相一致的一整套权利、义务的标准与行为模式。（一）角色是社会地位的外在表现（二）角色是一整套权利、义务的标准与行为模式（三）角色是人们对于处在特定地位上的人们行为的期待（四）角色是社会群体或社会组织的基础二、角色集在社会中，角色不是孤立存在的，它是与其他角色联系在一起的。这样一组相互联系、相互依存、相互补充的角色，我们称之为“角色集〞。任何一个人都不可能仅仅承当某一种社会角色，而总是承当着多种社会角色，他所承当的多种角色又总是与更多的社会角色相联系，这就构成了角色集。三、社会角色的类型1.先赋角色与自致角色根据人们获得角色的方式划分。先赋角色指建立在血缘、遗传等先天的或生理基础上的社会角色，如一个人一出生就被赋予性别、种族、民族、家庭中的排行等角色；自致角色指通过个人的后天努力而获得的社会角色，如一个人通过努力学习与钻研，从助教、讲师、副教授晋升为教授。2.自觉的角色与不自觉的角色是根据人们承当社会角色时的心理状态所做的区分。自觉的角色指人们在承当某种角色时，明确意识到了自己正在担负着一定的权利、义务，意识到了周围的人都是自己所扮演的角色的观众，因而努力用自己的行动去感染周围的观众。“新官上任三把火〞。所谓不自觉的角色，指人们在承当某一角色时，并没有意识到自己正在充当这一角色，而只是按习惯性行为去做。3.规定性角色与开放性角色根据角色标准化的程度，可以将社会角色划分为规定性角色和开放性角色。规定性角色，其角色的权利与义务有明确的规定；开放性角色是指其角色的权利和义务没有明确的规定，人们可以根据自己对角色的理解和社会对角色的期待担当角色。4.功利性角色与表现性角色根据角色所追求的目标划分。功利性角色指以追求实际利益为目标的社会角色；表现性角色指主要是以社会制度与秩序、社会行为标准、价值观念、思想道德等为目的的社会角色，如教书育人的教师四、社会角色的扮演（一）社会角色确实定对于每一个人来说，社会角色确实定也就是要答复：“我是谁〞的问题。在答复“我是谁〞的过程中，确定自己的实际地位、与别人的关系，从而充当起某种角色。在社会舞台上，角色确定不当的事情是经常发生的，这类十五，大致有以下几种情况：第一，不能胜任角色。第二，未能承当适宜的角色；第三，选择了不适当的角色。

（二）社会角色的表现1.布景与道具。古代皇帝2.衣着、仪表与言谈举止3.台前、台后的表现与社会角色表现上的配合（三）社会角色的扮演过程1.对角色的期待。这一阶段，人们应尽力了解社会或他人对这一角色的要求与期望。2.对角色的领悟。一般来说，我们应该尊重社会上多数人的看法，努力缩小自己的领悟与社会的期望之间的差距。3.对角色的实践。角色实践除了受领悟的指导外，还受到当时主观、客观多方面条件的限制，这使得一个人不可能完全按照自己领悟的那样去做。（四）角色距离：就是一个人自身的素质、能力、水平与他们所要扮演的角色之间的差异现象。进入角色需要具备三方面的条件：第一，获得了承当某种角色的认可；第二，表现出了扮演这一角色所需的能力和品质；第三，本能地或积极地，在精神上和体力上均投入这一角色。五、社会角色的失调（一）角色冲突；在社会角色的扮演中，在角色之间或角色内部发生了矛盾、对立和抵触，阻碍了角色扮演的顺利进行。分为角色内的冲突与角色间的冲突。角色内的冲突指一个人承当了多种角色后，在其自身内部发生了冲突。（二）角色不清是指社会群众或角色扮演者对于某一角色的行为标准认识不清楚。（三）角色中断：是指担任某一角色的人，由于主观或客观的原因不能将该角色扮演到底而出现中途中断。（四）角色失败：这是一种最严重的角色失调现象，指角色扮演者无法继续扮演其角色因而放弃其角色。要防止角色失调，就要进行角色调识，学会运用角色分析方法。角色分析方法的主要内容是对角色期待、角色认知、角色表现这三个变量之间的相互关系进行研究。第二节法律职业角色一、法官角色与社会学分析（一）法官的应然角色和实然角色法官的应然角色应当包括以下内容：（12）具有独特的职业思维。（2）具有强烈的中立职业意识。（3）具有法律工作经验。（4）具有高尚的职业道德。（5）具有独特的职业地位。法官的实然角色：法官只是从事一定社会分工、履行一定社会职责的社会成员，在社会生活的舞台上扮演着特定的社会角色。（二）现阶段中国法官的角色冲突分析1.法官的“权力人〞角色与法官的“法律人〞角色可能发生冲突2.法官的“文化人〞角色与法官的“法律人〞角色可能发生冲突3.法官的“自然人〞角色与法官的“法律人〞角色可能发生冲突法官角色冲突的根源1.在现有的权力结构体系中，司法权与其他主体权力边界不清或权力关系不合理，致使法官不能独立地判案2.传统法律文化与现代司法理念的冲突在法官的裁判活动中留下痕迹3.经济层们因素的制约致使法官的法官职业保障制度不完善，当遇到升迁、物质诱惑时，职业角色就可能让位于自然人角色。二、诉讼使命与律师的职业角色（一）法治社会催生律师1.讼师——中国传统社会制度和法律文化的象征2.法治社会——律师的催生剂3.律师在中国的诞生和开展（二）律师职业和律师身份（三）律师职业的社会功能1.律师职业在完善立法中的功能2.律师职业在防止纠纷产生中的功能3.律师职业在救助当事人权利中的功能4.律师职业在维护国家利益中的功能5.律师职业在维护社会稳定中的功能（四）律师职业的角色本质律师是专门从事法律效劳的职业，它以民间的法律力量来维护私权并有利于对抗公权的滥用。第十章家庭、婚姻、社会性别与中国法律一、婚姻家庭（一）婚姻与家庭的定义作为社会设置的婚姻：（1）两个人按照社会所要求的契约关系和程序来组建共同生活（当事人的“婚〞）；（2）双方都与对方原来的家庭结成确定的关系（当事家庭之间的“姻〞）。因此在社会设置中，当事人的地位、角色、权利、义务是最本质和最重要的。家庭，作为生活实体，其定义可以概括为：实体婚姻+孩子+生活共同体。作为社会设置，家庭的定义强调的是：血缘+供养+继承，以及所产生的各种权利义务关系。在中国，家庭定义首先需要分清家庭、家族与宗族的异同。（二）婚姻与家庭的宏观研究1.家庭的规模