《技术侦查措施所获材料证据能力的立法分析综述》5100字

技术侦查措施所获材料证据能力的立法分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u14447技术侦查措施所获材料证据能力的立法分析综述 125601第一节现行立法中存在的问题探究 12056一、技术侦查所获材料作为证据使用的决定主体不明确 124115二、技术侦查证据调查方式的适用规则不明确 212707三、非法技术侦查证据的排除规则不完善 38044四、授权书以外获得的证据之证据能力未作规定 38178五、衍生证据的证据能力规范欠缺 431280六、辩护方对技术侦查证据能力的质证无法保障 427572第二节立法问题的原因分析 57011一、技术侦查的长期保密性 512502二、重打击犯罪，轻人权保障 5第一节现行立法中存在的问题探究2012年《刑事诉讼法》第152条规定，技术侦查措施所获材料可以作为证据使用，并规定了三种调查技术侦查证据的庭审方式，即普通庭审方式、采取技术手段隐藏涉密信息进行庭内核实方式以及庭外核实方式。2018年修订后的《刑事诉讼法》对这一条的内容未作修改。从立法层面来看，法律确认了技术侦查措施所获材料作为证据使用的容许性，并允许就是否将技术侦查证据提交到法庭给予裁量权，但是对于如何审查判断技术侦查证据的证据能力，存在法律缺失，没有具体的标准。一、技术侦查所获材料作为证据使用的决定主体不明确2012年《刑事诉讼法》第152条规定技术侦查所获材料“可以”作为证据使用，法条中仅仅使用“可以”两字对其进行规制，虽然立法者目的是为了让实务部门自行决定是否要将所获得材料用于刑事控诉，以此来尽可能地防止技术侦查措施被泄露。但是这个决定权由谁来掌握呢？该法并没有给出答案。国内学界普遍的观点认为，技术侦查证据的使用应当坚持“最后使用原则”，即在其他公开侦查手段获取的证据无法证明案件事实时，才将技术侦查所获材料直接作为证据使用。从这一观点来看，理论上，检察院作为公诉机关，对于现有的证据在何种程度上能够证明案件有关事实最为清楚，理所应当作为技术侦查材料用作证据的决定主体。但事实上，这种方案存在困难。《刑事诉讼法》中确定的有权采取技术侦查措施的机关包括公安机关和检察院，但是检察院仅有决定权，并无执行权。法条规定，检察院在做出采取技术侦查措施决定后交由公安机关执行。这就意味着《刑事诉讼法》中规定的技术侦查措施具体的实施基本由公安机关掌握，技术侦查人员和设备亦由公安机关所属。在公安机关内部，负责实施技术侦查的是技术侦查部门。因此，不论是公安机关侦查的案件，亦或是检察院侦查的案件，又或者是检察院在公诉时需要调取技术侦查所获材料的，都需要由技术侦查部门提供。而在实践中，都会赋予技术侦查部门根据保密需要，决定何种信息材料提供给办案部门。在北京市公安局、北京市高级人民法院、北京市人民检察院发布的《刑事诉讼中适用技术侦查措施有关问题解答》中提到，“由于技术侦查措施的秘密性特征，只有技术侦查部门最了解技侦证据是否会暴露侦查人员身份、技术侦查措施实施过程及方法等。因此，对于使用技侦证据可能会暴露侦查人员身份和使用的技术设备、侦查方法的，技侦部门应当采取相应的保护措施，同时在《技术侦查措施收集证据报告书》中予以注明，对侦查机关、检察机关、法院在侦查、审查起诉、审判过程中运用该技侦证据时进行提示。”在北京市公安局、北京市高级人民法院、北京市人民检察院发布的《刑事诉讼中适用技术侦查措施有关问题解答》中提到，“由于技术侦查措施的秘密性特征，只有技术侦查部门最了解技侦证据是否会暴露侦查人员身份、技术侦查措施实施过程及方法等。因此，对于使用技侦证据可能会暴露侦查人员身份和使用的技术设备、侦查方法的，技侦部门应当采取相应的保护措施，同时在《技术侦查措施收集证据报告书》中予以注明，对侦查机关、检察机关、法院在侦查、审查起诉、审判过程中运用该技侦证据时进行提示。”二、技术侦查证据调查方式的适用规则不明确2012年《刑事诉讼法》第152条规定了三种调查技术侦查证据的庭审方式，即普通庭审方式、采取技术手段隐藏涉密信息进行庭内核实方式以及庭外核实方式。其规定的适用顺序是优先选择普通庭审方式，对于可能会造成有关人员的人身安全受到威胁的，或者可能导致技术侦查手段泄露等严重后果的，先行采取技术手段隐藏涉密信息进行庭内核实的调查方式。只有在上述调查方法仍然具有导致上述严重后果的情况下，才可以采取庭外核实的办法。因此决定采用何种调查方式，主要取决于技术侦查证据提出后所带来的风险。理论上来说，选择何种调查方式应当由法庭来决定，但是由于这种风险的判断，其实是由技术侦查部门来决定的。如北京市公、检、法联合印发的《刑事诉讼中适用技术侦查措施有关问题解答》中便说明：有技术侦查部门来判断技术侦查手段那些内容涉密，需要保护。这里便说明，技术侦查部门在风险性判断上拥有话语权，其判断影响着法院的调查方式的选择。其次，庭外核实方式实质上是限制了辩护方的质证权，实践中多数情况下是在没有辩护方的人员在场的情况下进行核实的。对于这种调查方式的选择，原则上应当对其加以限制，但是现行规定并没有起到很好的限制作用。第一，采用庭外核实程序的前提条件不明确，这种不明确是针对辩护方的不明确。由于技术侦查的保密性，辩护方基本无法得知调查该技术侦查证据的带来的风险是否满足庭外核实的前提条件，也因此无法提出针对性的抗辩意见。第二，庭外核实程序如何进行庭外核实并没有明确规定，对于如何保障辩护方的质证权便更无可能存在。三、非法技术侦查证据的排除规则不完善非法技术侦查证据，主要是指违反技术侦查措施的法定程序，如未获得授权实施的、违反案件适用范围的、违反使用期限的。要确定一项证据来源是否属于非法的性质，前提是有法可依。目前在立法层面，《刑事诉讼法》规定的影响技术侦查行为合法性的因素包括：开始使用的时间、实施的主体、适用的案件范围、严格的审批程序、载明的措施种类和适用对象、实施期限。首先，在适用的案件范围中，规定了五种案件类型，存在争议的其他严重危害社会的犯罪案件。“其他严重危害社会的犯罪案件”以何种标准来判断，《刑事诉讼法》中没有明确的阐明。其次，何为严格的审批程序，《刑事诉讼法》也没有明确规定，即便在2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中也没有进行细化的规定。上述问题在2020年的《公安机关办理刑事案件程序规定》中得到了回应。其细化规定是否合理暂且不说，作为技术侦查措施的实施者，理应受到来自立法机关层面的法律规制。但是实际上，立法却将这个问题在某种意义上授予公安机关自我进行规制。由于立法的简略，在适用案件范围、审批程序上没有细化成具体可操作的规定，而司法解释也没有对此进行阐释，这就导致法院在审查这类证据的合法性时，没有一个具体的规则，只能转而依据公安部门制定的部门规章。这就好比依据运动员制定的规则去裁判，是属有悖法理的现象。其次，对于如何审查技术侦查证据的合法性，目前的制度环境下操作难度大，合法性审查几乎成为走过场。由于技术侦查措施的秘密性，技术侦查部门基于保密的理由，拒绝外界的介入。同时侦查部门实行自我审批、自我监督的方式，在没有外部监督的情况下，已经形成了一个封闭性的技术侦查过程。法院在审查技术侦查措施的合法性时，不仅需要有法律依据，还要有足够证明证据合法性的材料的存在。在实践中，检察机关提交到法院的技术侦查证据材料一般主要有技术侦查措施决定书和相关案件事实的证明材料，而能够来用证明技术侦查措施合法性的材料也就仅有技术侦查措施决定书了。由于该文书是侦查机关的自我授权性文书，其证明价值存在让人怀疑的地方，即该文书有可能存在属于事后补办的情形，而侦查机关自证也比较困难。但实践中，法院一般都会采信。决定书一般也仅能证明技术侦查措施开始实施的时间和判断是否属于授权的期限，对于在技术侦查实施过程中是否存在违法现象以及如何证明的问题，目前并没有相关的举措。四、授权书以外获得的证据之证据能力未作规定经批准实施的技术侦查措施应当具有采取技术侦查措施决定书，决定书上载明技术侦查措施被授权的主体、授权时间、措施的种类和适用对象、具体涉案的罪名、实施的期间等内容。但是技术侦查措施是一种依靠技术手段深入被侦查对象所在的环境，被动地等待被采取措施对象提供有关犯罪的信息。因此在这一收集过程中，往往会收集到事先制定的决定书以外的信息，其中包括被侦查对象的其他犯罪信息或者侦查对象以外的其他人的犯罪信息等。这在监听领域内称为“附带监听”，即侦查机关即使依法实施监听,但也可能在附带的情形下,有机会收集到超出监听许可证所记载的犯罪事实,或者发现被监听对象以外的其他人的犯罪事实,这就是所谓的“附带监听”。邓立军.非法监听所获材料之证据能力的比较法考察[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2008(04):100-109.邓立军.非法监听所获材料之证据能力的比较法考察[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2008(04):100-109.五、衍生证据的证据能力规范欠缺“毒树之果”是英美法系上的一个概念，在大陆法系上称之为“证据使用禁止之放射效力”，是指非法取得证据所衍生出来的证据，即便后续的证据是合法手段取得的，原则上也应当认定为无效。“毒树之果”的理论创建，目的是为了防止非法证据排除规则被架空。因为，最初的非法证据排除规则排除的是直接作为证据使用的材料，而“毒树之果”则是一种以合法外表掩盖其非法的来源。由于技术侦查措施具有极强的证据衍生的功能，因此，在实践中往往会将技术侦查措施所获的材料作为线索使用，而不是作为直接证据，因此会存在许多衍生证据。“毒树之果”在技术侦查证据中表现为，违法技术侦查措施所获线索衍生出来的证据。2012年《刑事诉讼法》对非法技术侦查措施所获线索衍生证据的证据能力没有明确规定。我国技术侦查措施的实施是一个封闭式的过程，外界对整过过程的合法性无法得知。如若不对非法技术侦查措施所获线索的衍生证据加以限制，则将导致侦查人员滥用技术侦查措施，以技术侦查措施收集线索，通过该线索获取案件证据，规避刑事诉讼法的程序控制，将引发公民人权保护危机。六、辩护方对技术侦查证据能力的质证无法保障此次立法着重对如何保护技术侦查措施不被泄露进行设计，但是缺少了保障辩护一方针对技术侦查证据进行质证的权利的具体保障方式。因为过度关注保护技术侦查措施的秘密性，使得在使用技术侦查证据上，控诉一方占据优势。尤其立法上分别允许对技术侦查证据进行特殊处理或者庭外核实，而这些规定里面，都是对控方的进行一种类似于“赋权”性地规定，而对辩方如何在这两种质证程序中如何行使质证权并没有提及，这不利于对被告人权利的保护，也不符合技术侦查措施立法的目的。第二节立法问题的原因分析一、技术侦查的长期保密性我国技术侦查措施是从军队演变而来的，而且早期也被用于对打击国内的反动势力工作。在这种近乎于军事斗争的工作任务下，技术侦查措施的使用深受政治因素的影响，在事关双方生死存亡的斗争中，使用秘密武器出其不意地致胜具有不容置疑的实践正当性。这种敌我斗争中形成的一系列规范技术侦查措施运行的政策、原则一直延续至今，严格保密也是这一传统作法的必然延伸。这也使得，特别是理论界对技术侦查措施的认识不足，为了研究也只能求诸于域外的相关制度。但是域外与我国存在较大的差异，特别是并没有像我国一般使用“技术侦查措施”这一概念进行立法，而是针对不同的技术侦查手段进行详细的立法，使得引入我国的相关理论上也存在偏差。其次，长期保密也使得目前在立法层对这一问题能够熟悉的立法者也寥寥无几，公安机关也因为自身原因不愿公开，在对技术侦查措施立法上也比较抗拒，以致于立法层不敢过多地对技术侦查措施进行限制，亦因此目前的立法多为原则性的规定，而不是具体的具有可操作性的规则。二、重打击犯罪，轻人权保障我国人口众多、国土面积广大，维护社会的长治久安有赖于公安机关的职责履行。由于人口众多，而且我国正处于社会转型期，打击犯罪形势较为严重。如何高效快速地侦破案件，迅速地恢复社会秩序的正常运转对国家的和谐发展具有重要意义。目前来说，在打击犯罪方面，仍然较为被看重。虽然2012年《刑事诉讼法的修订》的修订，强调保护人权，但其实在“技术侦查措施”这一节的内容上看到的更多的是如何确保技术侦查措施有效地用于打击严重性质的犯罪。从法条内容上来看，大都属于授权行规定，并且在设计上更倾向于如何保障技术侦查措施不被泄露，而对于被侦查对象的权利保护上鲜有提及。这次技术侦查的立法可以说是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的扩充适用。在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，之所以